Cyber Risk - Ed. 2021

13. E-Ciber e o Paradoxo da Produtividade

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Autor:

Giuliano Giova

1.As leis e o ciberespaço

Há pelo menos duas décadas, a nação brasileira dedica intensos esforços legislativos à tarefa de criar normas que visam atribuir deveres e sanções sobre questões cibernéticas às organizações públicas ou privadas e aos seus dirigentes.

Os esforços são impulsionados por movimentos organizados que se dedicam a preservar princípios que nos são caros, como segurança, privacidade, dignidade e liberdade, e a proporcionar alguma ordem perante a galopante transformação social.

Esses objetivos elevados são inquestionáveis. Na sociedade moderna, existe não apenas pertinência, mas até mesmo consenso a seu respeito. Ao longo dos atos legislativos trilhados para se produzir novas leis 2 , percebe-se que há facilidade na identificação dos seus princípios gerais.

Não há grandes dúvidas a respeito dos princípios das novas leis sobre defesa cibernética, crimes eletrônicos, votação eletrônica, neutralidade da rede, proteção de dados pessoais, fake news , educação a distância, telemedicina e outros palpitantes temas.

Todavia, o consenso vai se esvaindo na medida em que o processo legislativo ultrapassa a discussão dos princípios gerais e passa a debater detalhes.

A celeridade legislativa começa a ser solapada por desgastantes e intermináveis contendas, às vezes por muitos anos, entre grupos de interesse que guerreiam entre si para fixar em lei pormenores que lhes parecem convenientes.

Mas há algo pior do que a demora: a interrupção abrupta e sem consenso dos debates para que uma lei ainda imperfeita seja promulgada por razões apenas econômicas ou políticas, como foi visto em relação ao Marco Civil da Internet.

Todos conhecem as consequências, mesmo assim, alguns grupos de interesse preferem, quem diria, os seus próprios interesses. Dizem, enfim, que ela ainda terá de ser regulamentada. Todavia, sempre remanescem escórias dos vícios iniciais, se não tratados no momento oportuno, que tendem a empurrar a sociedade para uma judicialização excessiva e, sabemos bem, à justiça tardia.

Este estudo não visa a questões exclusivamente jurídicas, mas sim àquelas que têm algo de jurídico e que guardam relação intensa com questões tecnológicas, algumas delas destacadas personagens nos eventos narrados.

Quando os mundos jurídico e tecnológico interagem, surge a tendência de fixar tecnologias, procedimentos técnicos ou sistemas no corpo das leis. Esse pode ser um método acurado para assegurar sua eficácia ou para ceder diante de interesses. Mas, seja qual for o motivo, esse método provocará efeitos colaterais.

Ao impor o emprego de dada técnica em detrimento de outras, a lei pode induzir erros ou prejudicar a livre concorrência por preterir outras tecnologias. Pelo menos, trará empecilhos aos gestores que buscam alternativas melhores do que aquela que foi predeterminada na lei.

Ultrapassar limites fáticos e principiológicos para regular conceitos tecnológicos pode tolher a liberdade de cidadãos responsáveis que todos os dias precisam decidir sobre a melhor alocação dos seus escassos recursos.

A redução da liberdade de escolha tecnológica do cidadão também poderá limitar a atuação de um juiz que precise avaliar conformidade, prudência e perícia atinente ao comportamento de um gestor na situação concreta.

Logo, evitar fixar tecnologias e manter a liberdade e responsabilidade dos gestores pode ser mais adequado para uma sociedade tecnológica. Conferiria ao juiz, devidamente assessorado por especialistas, a missão de decidir as questões técnicas e violações de obrigações, caso a caso e segundo seu livre conhecimento, com base na prova produzida.

Se assim não for, o espaço reservado ao livre convencimento e à persuasão racional a partir da prova técnica poderá vir a ser contaminado pelo espírito de mero cumprimento das intenções tecnológicas do legislador 3 , mesmo que defasadas e tornadas irracionais pelo tempo.

Especificações e usos mudam continuamente ao sabor das pesquisas científicas, das aplicações e das demandas da sociedade. Notoriamente, o Direito não consegue e não poderia acompanhar a agilidade da tecnologia, o que atrai o risco de que o regramento que tentou regulá-la se torne obsoleto, aumentando os perigos em decisões cada vez mais críticas.

Há muito tempo, reconhecemos a existência no Brasil de leis que “não pegam”, usualmente porque impõem mecanismos de cumprimento complexo e que não estão alinhadas com a realidade das práticas sociais (AVELHAN e ZYLBERSZTAJN, 2018), situação frequente quando o corpo da lei pretende direcionar as questões tecnológicas, provocando seu abandono.

A velocidade das transformações tornou-se tão grande, e a dependência da sociedade produtiva, tão crítica, que, em 2020, foi necessário regulamentar o direito de desenvolver, executar, operar ou comercializar produto ou serviço em desacordo com normas infralegais que se tornarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente 4 .

Indo além das escolhas sobre as tecnologias mais adequadas, ao fixar detalhes tecnológicos, as leis passam também a impor aos gestores o direcionamento de recursos financeiros especificamente para a infraestrutura ou atividade tecnológica ali pretendidas.

Certamente, legisladores, autoridades administrativas e outros agentes com poderes de regulação acreditam que esse investimento adicional, público ou privado, em tecnologias e atividades, colaborará com o atingimento dos objetivos pretendidos pela lei.

Infelizmente, isso nem sempre é verdade. Pesquisadores identificaram um comportamento denominado paradoxo da produtividade que pode ser percebido em situações nas quais investimentos adicionais feitos em recursos tecnológicos não provocaram aumentos proporcionais nos resultados. Algumas vezes, os resultados até diminuem quando se aumentam os investimentos.

O paradoxo da produtividade requer que se tenha cautela ao acreditar que investimentos públicos ou privados realizados em complexos procedimentos tecnológicos impostos pelas leis trarão, automaticamente, os benefícios pretendidos pelos legisladores nas questões relacionadas à sociedade e ao ciberespaço.

Bem ao contrário, há o risco de que os resultados piorem a situação das organizações e das pessoas alcançadas diretamente pela lei. Portanto, parece ser prudente que, em assuntos relacionados ao ciberespaço, os legisladores …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394491/13-e-ciber-e-o-paradoxo-da-produtividade-cyber-risk-ed-2021