Comentários Sobre Transação Tributária - Ed. 2021

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17. O Artigo 28 da Lei Nº 13.988/2020 e o Problema do Voto de Qualidade no Carf

17. O Artigo 28 da Lei Nº 13.988/2020 e o Problema do Voto de Qualidade no Carf

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Moisés de Sousa Carvalho Pereira 1

1.Introdução

O presente artigo visa analisar a origem da modificação promovida na sistemática do voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por intermédio do artigo 28 da Lei nº 13.988, de 14 de abril de 2020.

Em síntese, o dispositivo legal veiculou um novo critério de resolução de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário, introduzido no art. 19-E da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Nessa categoria de julgamento, o legislador retirou o voto de qualidade dos presidentes de turma do CARF (i.e., de conselheiro da representação da Fazenda Nacional) e determinou a solução favorável ao contribuinte diante do empate.

A análise da origem da nova regra processual viabiliza a identificação das razões que levaram à alteração do modelo tradicional do voto de qualidade, previsto no art. 25, § 9º, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 2 .

Desde o retorno das sessões do CARF após a Operação Zelotes, o voto de qualidade passou a ser alvo de questionamento por setores da comunidade jurídica especializada. As críticas foram construídas a partir da narrativa do suposto “abuso” do voto de qualidade pelos presidentes das turmas de julgamento, em especial na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF). A utilização abusiva seria demonstrada pelo elevado percentual de incidência do voto de qualidade a favor da Fazenda Nacional, bem como pela alegada reversão de entendimentos consolidados na jurisprudência do CARF mediante o uso desse expediente.

Essa argumentação inspirou uma série de propostas legislativas tendentes a modificar o voto de qualidade no CARF – que chegou a ser questionado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.731 –, e culminou com a aprovação do art. 28 da Lei nº 13.988/2020.

O exame das premissas do discurso contrário ao voto de qualidade é necessário para a devida compreensão dos fundamentos do novo art. 19-E da Lei nº 10.522/02. Com esse estudo, pretende-se contribuir para a identificação do critério de resolução de empate que se mostra mais adequado ao CARF, à luz das características específicas do processo administrativo fiscal.

Ainda em caráter introdutório, registre-se que os aspectos pertinentes à constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 13.988/2020 já foram explorados por diversos autores 3 e, por essa razão, não serão abordados neste artigo.

2.A origem e os fundamentos do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002

A identificação dos fundamentos subjacentes ao art. 19-E da Lei nº 10.522/02 terá como ponto de partida a análise do seu processo legislativo no Congresso Nacional, que levou à inclusão do dispositivo no projeto de conversão da Medida Provisória nº 899, de 16 de outubro de 2019.

2.1.O processo legislativo da Medida Provisória nº 899/2019

A nova regra de resolução do empate no CARF não constava na versão original da Medida Provisória nº 899/2019. Em 18/03/2020, no final do prazo para a aprovação da MP nº 899/2019, o Plenário da Câmara dos Deputados inseriu o dispositivo no art. 29 do Projeto de Lei de Conversão nº 2/2020, por intermédio de emenda aglutinativa. Após votação remota no Senado, em 24/03/2020 4 , a regra foi aprovada no art. 28 do PLV nº 2/2020 e sancionada pelo Presidente da República na forma da Lei nº 13.988/2020.

As circunstâncias em torno do processo legislativo que originou o art. 19-E da Lei nº 10.522/02 dificultam a identificação dos fundamentos da norma, que foi aprovada em momento de calamidade decorrente da pandemia de COVID-19, o que impediu o debate público acerca da proposta legislativa. De fato, a medida foi incluída no PLV nº 2/2020 por meio da Emenda Aglutinativa de Plenário nº 1, desacompanhada de justificação específica. A referida emenda resultou da aglutinação da Emenda nº 9 5 (que havia sido rejeitada no Parecer da Comissão Mista que apreciou a MP nº 899/2019 – a rejeição foi superada em Plenário) com a Emenda nº 162 6 , que tratava de matéria diversa.

Apesar do escopo restrito às penalidades, a justificação da Emenda nº 9 fornece elementos que permitem vislumbrar a fundamentação subjacente ao art. 19-E da Lei nº 10.522/02. A análise será complementada mediante o estudo de propostas legislativas de semelhante teor, que também visavam modificar a sistemática do voto de qualidade no CARF.

2.1.1.A Emenda Aditiva nº 9 e o art.  112 do Código Tributário Nacional

Apresentada perante a Comissão Mista que tratou da MP nº 899/2019, a Emenda Aditiva nº 9 possuía a seguinte redação 7 :

Art. XX – A Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 19-E. Se o processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário resolver-se favoravelmente à Fazenda Nacional, em virtude do voto de qualidade a que se refere o § 9º do artigo 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, a multa de que trata o § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 (multa qualificada), e as demais multas de ofício serão substituídas pela multa de mora conforme o artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” (NR)

A emenda que deu origem ao art. 28 da Lei nº 13.988/2020 previa tão somente a substituição de determinadas penalidades pela multa de mora, na hipótese do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário resolver-se favoravelmente à Fazenda Nacional, em virtude da aplicação do voto de qualidade. A proposição foi inspirada no princípio in dubio pro reo, e buscava concretizar o disposto no art.  112 do Código Tributário Nacional (CTN), como exposto na justificação da Emenda nº 9:

Na decisão por voto de qualidade, a rigor, há um empate, em que o voto do Presidente vale por 2 (voto de qualidade), para desempatar. É o mesmo que dizer que, em face de o órgão ter número par de Conselheiros, o Presidente vota 2 vezes no caso de empate.

O Código Tributário Nacional consagra o princípio in dubio pro reo, em matéria de penalidade, em seu art. 112:

“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

Assim, o artigo dá concretude efetiva (prática) ao que prevê o art.  112 do CTN, máxime em matéria de multa qualificada, que demanda a ocorrência de dolo como elemento subjetivo do tipo. Mesmo as demais multas de ofício têm indiscutível caráter apenatório, de modo que também em relação a elas o artigo somente dá concretude real ao que estatui o art.  112 do CTN.

Desta forma, com base nos argumentos apresentados, solicitamos a aprovação da presente emenda, que possibilitará a extensão dos deveres de desburocratização também aos atos administrativos. (grifamos)

Apesar da referência ao “segundo voto” dos presidentes dos colegiados – que não reflete com precisão a prática do voto de qualidade no CARF, onde o presidente das turmas profere um únicovotocom peso qualificado, que possui a aptidão de fazer prevalecer a corrente de entendimento adotada pelo presidente –, a Emenda nº 9 não excepcionava a aplicação do art. 25, § 9º, do Decreto nº 70.235/72. A proposta previa um novo consequente jurídico para os julgamentos decididos a favor da Fazenda Nacional pelo voto de qualidade: a substituição das multas de ofício pela multa moratória. Nesse sentido, a Emenda nº 9 mantinha certa congruência à diretriz do art.  112 do CTN, que trata da interpretação da lei tributária de caráter punitivo – abstraindo-se a equiparação automática entre o empate no colegiado paritário e a situação de “dúvida” 8 .

Mesmo após a sua rejeição pela Comissão Mista, por inadequação e incompatibilidade orçamentária e financeira, a Emenda nº 9 foi aglutinada com a Emenda nº 162 (que tratava do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira) e originou o texto …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394700/17-o-artigo-28-da-lei-n-13988-2020-e-o-problema-do-voto-de-qualidade-no-carf-comentarios-sobre-transacao-tributaria-ed-2021