Curso de Processo Civil Completo - Ed. 2019

Provas: Teoria Geral da Prova - Parte III - Processo de Conhecimento - Procedimento Comum

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6.1. Introdução

De nada adianta o direito, em tese, ser favorável a alguém se ele não consegue demonstrar que se encontra em uma situação fática que permite a incidência da regra jurídica (geral e abstrata) 1 .

Ex facto oriutur ius: do fato nasce o direito, sendo indispensável para a aplicação das regras e dos princípios jurídicos verificar se o fato alegado, pela parte, está comprovado 2 .

No âmbito do processo judicial, a prova está intrinsecamente voltada à reconstrução dos fatos relevantes para a solução do caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário. Com a prova, pretende-se, com a maior coincidência possível, reproduzir a realidade fática, tal como efetivamente ocorrida no tempo e no espaço.

O trabalho de se reconstruir a verdade da maneira tal qual foi praticada é, na grande maioria dos casos, uma atividade deveras complexa. Isso porque, pelos interesses existentes e contrapostos de cada uma das partes envolvidas no litígio, há tendência de que a apresentação da narrativa seja seletiva, de modo a se omitir e/ou acrescentar informações em seu benefício, com o intuito de se persuadir o julgador 3 . Porém, compete ao juiz, como atividade própria de seu ofício, realizar o trabalho puramente intelectual, ao filtrar e selecionar aqueles argumentos que guardem coerência e relevância ao deslinde da causa, para que, escorado neles, forme o seu convencimento racional e decida a causa, exercendo o munus da atividade jurisdicional.

De qualquer modo, somente com a admissão, a produção e a valoração das provas pertinentes e relevantes ao caso em julgamento será possível maximizar a oportunidade do magistrado em tornar-se tão próximo quanto possível dos fatos tal como eles aconteceram 4 .

No entanto, o processo não foi concebido e nem se destina a tão somente pôr fim a uma disputa ou a solucionar um caso concreto. Se fosse assim, pouca importância teria a reconstrução dos fatos e a avaliação das provas.

Considerando o Direito em uma perspectiva mais ampla, mais importante que solucionar conflitos é a pacificação social com justiça. No processo judicial, a justiça da decisão exige um equilíbrio entre uma interpretação adequada das regras/princípios jurídicos e dos fatos inerentes à decisão da causa. Afinal, nenhuma decisão pode ser considerada correta se for baseada em uma avaliação equivocada ou inverossímil dos fatos do caso 5 .

A decisão judicial é a determinação das consequências jurídicas dos fatos ou da situação jurídica 6 . Os fatos são necessários para decidir o caso. Por isso, são necessárias provas para que o órgão judicial afirme que os fatos estão ou não estão demonstrados.

A prova é o ponto central do processo de conhecimento. Conforme ensinou Jeremy Bentham, “a arte do processo não é essencialmente outra coisa que a arte de administrar as provas”. 7

6.2. Conceito de prova

A etimologia da palavra prova vem do latim probatio, que emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar 8 .

A prova é todo elemento que constitui um meio de se levar o conhecimento de alguma coisa a alguém. Logo, no processo, as provas são os instrumentos que as partes dispõem para persuadir e convencer o juiz de que têm razão.

Atente-se que o magistrado, na sua atividade jurisdicional, não tem o dever de convencer ninguém, mas indubitavelmente tem o dever de tomar boas decisões 9 . Do mesmo modo, o juiz não tem de convencer as partes ou os outros da bondade de sua decisão, não obstante as razões de sua decisão tenham que se justificar 10 .

O ato de se provar algo abrange um conjunto de procedimentos, meios e atividades de verificação e de demonstração, voltado a investigar a veracidade das alegações dos fatos relevantes para o julgamento, tal qual se confirma com o brocardo latino probatio est demonstrationis veritas.

A semântica do termo prova tem grande plurissignificação, abrangendo em seu bojo os conceitos de meio, atividade e resultado 11 .

É meio, na medida em que é um instrumento colocado à disposição das partes para se comprovar a veracidade de suas alegações.

É atividade, pois está submetida a um procedimento que disciplina a sua admissibilidade, produção e valoração.

Finalmente, é resultado porque sua realização no processo visa à formação do convencimento judicial.

6.3. Elementos de prova ou informativos

6.3.1. Observância do contraditório como condição de validade e eficácia da prova judicial

O termo prova não se confunde com a expressão mais ampla denominada elementos de prova ou elementos informativos. Estes podem ser colhidos em procedimentos anteriores ao processo judicial (inquérito civil ou policial, sindicância administrativa, comissões parlamentares de inquérito etc.).

Tanto o inquérito policial (IP) quanto o inquérito civil (IC) e o procedimento investigatório criminal têm natureza administrativa, sendo voltados à produção de elementos informativos necessários à preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal ou civil pública.

No entanto, a prova necessária para a formação do convencimento do juiz, a fim de que possa rejeitar ou acolher – integral ou parcialmente – o pedido inicial, decorre da prévia observância do contraditório e da ampla defesa. A garantia constitucional do contraditório está assegurada no art. , inc. LV, da CF, em que enuncia “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Isso significa que, nos inquéritos (policiais ou civis), não se exige a observância do contraditório; logo, nesses procedimentos administrativos, não há provas, mas a existência de meros elementos probatórios ou informativos.

Tanto no processo civil quanto no penal, oportunizados o contraditório e a ampla defesa, o juiz pode formar o seu convencimento, ainda que o demandado silencie. Assim, o contraditório é condição de validade e de eficácia da prova judicial 12 . O legislador reconheceu, expressamente, esse conceito na regra do art. 155 do CPP, introduzido pela Lei 11.690/08. Nela se preceitua que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar a sua decisão, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em outras palavras, é somente com as provas que o juiz estará apto a emitir um juízo de certeza, para poder condenar ou inocentar o acusado. Os elementos informativos servem apenas para a formação de um juízo de probabilidade idôneo que sustente a opinio delicti do órgão de acusação e, se necessário, fundamente a ulterior adoção de medidas cautelares pelo juiz 13 ou, ainda, para ser valorado no contexto das provas produzidas nos autos.

É interessante testar a validade desses conceitos para efetivar a garantia constitucional do contraditório. Assim, com fundamento na ideia que o contraditório é condição de validade e eficácia da prova judicial, deve ser considerada nula a condenação do acusado quando baseada no depoimento de uma única testemunha que fora ouvida na fase do inquérito policial, cujo depoimento não passou pelo crivo da garantia constitucional do contraditório, mesmo que tal condenação tenha sido feita pelo Tribunal do Júri, que é movido pelo sistema da íntima convicção dos jurados e, portanto, não tem o dever constitucional de motivar a sua decisão, a qual é, necessariamente, sigilosa (CF, art. 5º, XXXVIII, alínea b) 14 .

Portanto, prova judicial não se confunde com elementos de prova ou elementos informativos. Assim, é nula a decisão judicial fundada, exclusivamente, nos elementos probatórios colhidos durante o inquérito civil ou policial, em sindicância administrativa ou, ainda, em procedimento administrativo 15 , isto é, quando não se observa a garantia constitucional do contraditório, durante o processo judicial, a possibilitar o exercício do direito à prova em contrário.

6.3.2. Decisões urgentes e contraditório postecipado

Ao se afirmar que o contraditório é condição de validade e de eficácia da prova, isso não impede que o juiz profira decisões urgentes em que tal garantia fique postecipada. Dentre outros motivos, a ação autônoma de “produção antecipada de provas” se presta a assegurar que os elementos probatórios sejam colhidos, a fim de que as informações não se percam ou se tornem de difícil comprovação, conforme prevê o art. 381, inc. I, do NCPC (v.g., realização de perícia após acidente aéreo, oitiva de pessoas doentes ou idosas, bem como aqueles que estejam prestes a se mudar para o exterior etc.). Note-se que tal ação não visa exclusivamente à produção da prova processual. Assim sendo, a verdadeira produção da prova se dá somente no curso do processo de conhecimento, sob o crivo do contraditório.

Atendendo às peculiaridades do caso concreto, as decisões urgentes podem ser tomadas pelo magistrado, desde que sejam motivadas e se resguarde o exercício posterior da garantia do contraditório e do direito à prova contrária. Por exemplo, havendo suspeita de que o namorado da mãe pratica maus-tratos contra uma criança de apenas cinco anos, agredindo-a física e psicologicamente, conforme relatos do Conselho Tutelar e da equipe multidisciplinar, pode o juiz, sem a oitiva da genitora, em caráter emergencial e provisório, permitir que o pai leve seu filho para a sua residência, em outro Estado, a fim de protegê-lo, para se tutelar o princípio da proteção integral da criança (CF, art. 227, Lei 8.069/90, art. e Lei 13.257/2006, art. 3º) 16 . A decisão definitiva, a ser tomada pelo juiz de primeiro grau, a respeito de quem deva ficar com a guarda da criança, contudo, dependerá da prévia oitiva da genitora e após ser oportunizado o direito à prova contrária, sob pena de cerceamento do direito de defesa e, consequentemente, nulidade da sentença.

6.3.3. Sigilo na produção dos elementos de prova

Os elementos de prova ou elementos informativos, como asseverado, podem ser colhidos em procedimentos anteriores ao processo judicial (inquérito civil ou policial, sindicância administrativa, comissões parlamentares de inquérito etc.).

Nessas situações, pode ser justificável o sigilo, a fim de se resguardar a proteção de uma situação urgente, na qual a oitiva prévia do investigado faria desaparecer os vestígios existentes ou haveria risco da testemunha desaparecer (por morte, enfermidade etc.), assim como para se impedir manobras de obstrução das investigações pelo investigado ou, ainda, para proteger a intimidade e a privacidade da vítima ou mesmo das demais pessoas investigadas.

É por isso que o art. 20 do CPP afirma que a autoridade deve assegurar, no inquérito, o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

A Resolução 181, de 07.08.2017, do CNMP, sobre a instauração e a tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, também afirma que os atos e as peças desse procedimento serão públicos, salvo disposição legal em contrário ou por razões de interesse público ou de conveniência da investigação, quando o presidente desse procedimento pode decretar sigilo das investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada (arts. 15 e 16).

Do mesmo modo, o art. 7º, caput, da Resolução 23, de 17.09.2007, do CNMP, determina que, ao inquérito civil, é aplicado o princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, sendo, pois, necessária a motivação da decretação do sigilo legal.

A Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso a Informacao), que regulamentou o direito fundamental à informação, previsto no art. , XXXIII, da CF, define, no art. , inc. III, que informação sigilosa é aquela submetida, temporariamente, à restrição de acesso público, em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado. Porém, o próprio art. 7º, § 2º, da referida lei ressalva que, quando não for autorizado acesso integral à informação, por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa, por meio de certidão, extrato ou cópia, com ocultação da parte sob sigilo.

Disso, percebe-se na lei em análise a possibilidade da informação ser ultrassecreta, secreta e reservada, fixando para cada uma das situações o prazo máximo de sigilo de 25 (vinte e cinco), 15 (quinze) e 5 (cinco) anos, respectivamente (art. 24). Também a Lei de Acesso a Informacao deixa claro que são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação, as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam (art. 23): I – pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II – prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III – pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV – oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V – prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI –prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII – pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII – comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

Assim, mesmo nos inquéritos policiais, o sigilo não é absoluto. O STF protegeu o direito do advogado do investigado ter acesso aos autos antes da data designada para o seu interrogatório, com fundamento na garantia constitucional que assegura o direito à assistência do advogado (CF, art. , LXIII) 17 . Com base nesse entendimento, foi editada a Súmula Vinculante 14, pela qual os advogados têm acesso às provas já documentadas, em autos de inquéritos policiais, que envolvam seus clientes, mesmo naqueles cujo trâmite é sigiloso (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

Indiscutivelmente, o acesso do advogado aos autos de investigação faz parte da garantia constitucional da ampla defesa. As informações devem ser repassadas ao advogado, desde que não comprometam o caráter sigiloso das informações ou que estejam sendo violados direitos constitucionais do acusado. O acesso deve ser restrito ao conteúdo das informações que possam vir a ser necessárias para a defesa de seu cliente, não envolvendo o acesso integral aos autos quando isso também puder comprometer o desenvolvimento de outras investigações contra outros suspeitos de irregularidades. Nesse sentido, o art. 14 da Resolução 13 do CNMP afirma que o procedimento investigatório criminal (PIC) sob sigilo assegura ao investigado a obtenção de cópia autenticada de depoimento que tenha prestado e dos atos que tenha, pessoalmente, participado.

A Lei 13.245/2016 alterou o art. 7º do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) para prever, como direito dos advogados: I) examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital (inc. XIV); II) assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos (inc. XXI, a).

Além disso, a Lei 13.245/2016 ainda acrescentou os §§ 10 e 11 ao art. 7º, para estabelecer que, nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. Entretanto, no caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Ademais, a inobservância aos direitos estabelecidos no art. 7.º, XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente (§ 12º, do aludido Diploma Legal).

Dessa forma, não violado nenhum direito constitucional do investigado, o acesso às informações sigilosas pode ocorrer somente no momento em que o órgão investigante pratique alguma medida administrativa ou judicial restritiva de direitos. Caso contrário, o conhecimento de tais informações deve ocorrer apenas após a formulação do pedido judicial ou administrativo. Portanto, nem a Súmula Vinculante 14 nem o art. , XIV e XXI, da Lei 8.906/94, asseguram o direito de ter acesso integral aos elementos de prova antes de concluído o inquérito policial, civil ou a sindicância administrativa.

6.4. Funções da prova

6.4.1. Funções Interna e Externa

Pode-se afirmar que as provas possuem funções internas e externas ao processo judicial 18 .

A função interna serve como um instrumento para que as partes preparem ou instruam o processo (cognição). A prova, neste momento, se destina à reconstrução dos fatos no processo, permitindo a discussão e a formação do convencimento a respeito dos fatos necessários ao julgamento da causa 19 .

Uma vez que se destina a preparar julgamentos e está endereçada à formação do espírito daquele que julgará a causa, é no interior do processo que a prova exerce a sua função cognitiva 20 .

Assim, a prova é essencial para a elaboração de decisões justas. É por meio das provas produzidas pelas partes, sob o crivo da legalidade e do contraditório, que o processo judicial se desenvolve e permite que o órgão judicial tome decisões. O processo deve ser elaborado e conduzido de modo que as provas sejam apresentadas sem vícios, o que proporcionará o esclarecimento dos fatos tanto para as partes que participam do contraditório quanto para o juiz que toma a decisão.

Nesse sentido, é a conclusão 50 do FPPC: “Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”.

Porém, além da reconstrução dos fatos, a prova também tem uma função externa ao processo. Quanto melhor é a prova produzida, maior é a chance de a decisão ser justa. Por isso, a adequação, a efetividade da produção e da valoração das provas implica o aperfeiçoamento da atividade jurisdicional, bem como contribui para a legitimação social do exercício do poder jurisdicional (legitimação por intermédio do procedimento), na medida em que não é possível se obter decisões justas ignorando ou distorcendo os fatos trazidos ao processo 21 .

A fonte última de legitimidade do processo judicial se encontra na própria sociedade. O uso do poder jurídico não é simplesmente o mero uso do poder, mas uma construção pacífica da sociedade de acordo com as expectativas das pessoas comuns 22 .

O ponto de encontro entre o sistema jurídico e a legitimidade é a aceitação racional. O direito, como ciência jurídica, é uma ferramenta formal de organização da vida social de forma previsível, mas a legitimidade das interpretações ou das decisões jurídicas depende da comunicação linguística e da compreensão mútua que resulta dessa comunicação 23 .

Nesse sentido, a motivação das decisões judiciais, ao se basear nas provas, interessa tanto às partes quanto àqueles que, indiretamente, são atingidos pela decisão (isto é, a comunidade jurídica, política ou econômica, a mídia etc.; enfim, ao exercício da cidadania). A motivação judicial não serve, pois, apenas ao conhecimento das partes para eventual impugnação recursal, mas também recai sobre a noção de segurança jurídica, uma vez que está intimamente ligada à regularidade estrutural e funcional do sistema jurídico, recaindo sobre a previsibilidade pela qual os cidadãos pautam suas condutas.

6.4.2. Função demonstrativa e persuasiva da prova

6.4.2.1. Função demonstrativa

Afirmar que a prova tem função “demonstrativa” significa dizer que ela está voltada à comprovação da veracidade ou à falsidade das afirmações fáticas arguidas pelas partes, devendo ser resolvida no interior do processo, mediante a utilização de recursos racionais.

São elementos que caracterizam a função demonstrativa da prova 24 : a) o juiz deve realizar a sua escolha probatória e considerar confiável e verdadeiro um enunciado fático ou um complexo de fatos baseado em critérios racionais; b) tais critérios devem ser utilizados pelo juiz na individualização dos enunciados fáticos que considera atendíveis e verdadeiros; c) deve o juiz aplicar esses critérios na formulação do juízo de fato, no contexto das demais provas produzidas nos autos, bem como na motivação da decisão.

Por exemplo, em relação a uma testemunha de um acidente de trânsito, o juiz deve considerar se o seu depoimento é confiável ou não com base em critérios racionais (v.g., que a testemunha tenha ou não relação de parentesco ou de outra natureza com os protagonistas do acidente, a proximidade do testemunho com o lugar do acidente, se a versão apresentada é verossimilhante ou não é contraditória etc.). Após, caberá ao juiz formular um juízo de fato, comparando a prova produzida com as demais constantes dos autos, para então motivar a sua decisão.

A função demonstrativa da prova visa 25 : a) ressaltar que, no interior do processo, é possível distinguir, logicamente, o juízo de fato do juízo de direito; b) com relação ao juízo de fato, organizar a atividade probatória e formar o convencimento, segundo critérios racionais; c) possibilitar o controle das escolhas operadas pelo juiz na formação de seu convencimento.

A função da prova está circunscrita a um contexto específico, podendo ser distinguido, para indicar o respectivo papel da motivação, em um “contexto de descoberta” e um “contexto de justificação”. 26 Assim, não importa a maneira que o juiz construiu e formou o seu convencimento, mas sim como é que ele justifica, racionalmente, a hipótese decisória considerada por ele como sendo a melhor.

A convicção judicial, tendo como base a teoria da função demonstrativa da prova, rejeita a ideia de que a reconstrução das alegações fáticas, pelo juiz, possa seguir os mecanismos do tipo dedutivo (silogismo judiciário), 27 pelo qual a premissa maior seria constituída por princípios, regras ou máximas da experiência, ao passo que a menor seria pelo fato percebido ou pelo fato notório e a conclusão uma ilação consistente na existência ou na inexistência do fato a ser provado 28 .

A teoria da função demonstrativa da prova judicial sustenta que, na base do raciocínio probatório, deve existir um fundamento racional e controlável externamente. Logo, rejeita-se um raciocínio que possa estar baseado em uma máxima da experiência não comprovada pela racionalidade. Por isso, a teoria da função demonstrativa da prova nega a ideia de que a decisão judiciária é resultado de intuição ou de juízos de valores 29 não justificáveis racionalmente. Nestas hipóteses, a análise da prova não precisaria estar fundada em bases racionais e a decisão não seria justificada à luz de um iter lógico controlável externamente, o que reduziria a motivação judicial a uma mera ficção.

Sabe-se que o conhecimento humano da verdade é imperfeito, incompleto e por vezes irrelevante 30 , mas nem por isso os ordenamentos jurídicos devem afastar a sua cogitação, nem renunciar a sua busca, na medida do possível. A impossibilidade de vencer, por inteiro, as dúvidas suscitadas, não diminui as tentativas voltadas a superá-las (“nossa impossibilidade de vencer por inteiro a escuridão da noite não torna menos importante o ato de acender uma lâmpada para iluminar o texto que desejamos ler”). 31

Sem o ímpeto de se buscar a verdade, cai-se em uma visão empirista e cética da vida, incapaz de se elevar em relação à ação. Acaba-se por não se interessar pela identificação dos valores, sequer pelos seus significados, pelos quais tal ação deve ser orientada e julgada 32 .

Caso a busca da verdade não fosse um objetivo a ser buscado no processo de conhecimento, os ordenamentos jurídicos não deveriam cuidar de disciplinar as provas, podendo adotar formas mais simples e rápidas de decidir litígios (v.g., sorteios) 33 ou, de modo mais rápido e mais barato, substituir os juízes por computadores.

Portanto, a reconstrução mais verdadeira possível dos fatos da causa deve ser incentivada pela ciência processual como uma condição necessária da justiça da decisão.

6.4.2.2. Função argumentativa (persuasiva)

Além da função demonstrativa, a prova também pode ter uma função argumentativa (ou persuasiva).

Quando a prova tem a função demonstrativa, visa obter um resultado válido racionalmente para todos os seres racionais 34 . Por outro lado, quando a prova exerce a função argumentativa, pretende-se buscar o resultado válido somente para o juiz. Assim, a prova, no processo, não seria um instrumento de conhecimento em geral, mas restrito à formação do convencimento do juiz.

Pode-se, todavia, contra-argumentar essa diferenciação, afirmando que o importante não é a persuasão, subjetiva e incontrolável, para se convencer o juiz, mas a verificação de um juízo de fato e do raciocínio probatório elaborado pelo magistrado, o qual está sujeito ao controle pelas partes e pela própria sociedade, porque conduzido com base em um iter lógico 35 .

Também é possível diferenciar as funções demonstrativa e persuasiva (argumentativa) da prova em razão do binômio verdade-verossimilhança. A função demonstrativa da prova estaria voltada ao campo da verdade, dentro de uma lógica cartesiana. Já a função argumentativa, ligada à verossimilhança, dentro de uma lógica dialética 36 .

Entretanto, a verossimilhança não é um alto grau de probabilidade, porque verossimilhança e probabilidade não são expressões sinônimas. O juízo de verossimilhança não considera o acertamento e a valoração do resultado do raciocínio probatório, mas a valoração que o juiz realiza prescindindo da produção probatória 37 .

O que interessa para a função demonstrativa da prova não é tanto estabelecer a verdade do factum probandum, mas tornar clara a existência de uma apropriada “relação probatória” entre o quod probandum (provar) e o factum probans (fato a ser provado). Essa “relação probatória” pode ser considerada apropriada a depender do modelo de constatação que se adote: além de qualquer dúvida razoável, no processo penal; preponderância da prova, para o processo civil que versa sobre direitos patrimoniais; ou, ainda, provas claras e convincentes, quando a prova recai sobre direitos indisponíveis (v.g., improbidade administrativa, perda do poder familiar ou para a tutela dos direitos transindividuais).

A questão problemática não se resume à busca da verdade, mas como deve ser entendida a “relação apropriada” entre factum probandum e factum probans. É certo que não há como calcular, objetivamente, qual é a relação entre factum probandum e factum probans. Por exemplo, saber que 60% ou 90% das testemunhas ouvidas em ações de indenização por acidente de trânsito não oferecem nenhum elemento objetivo de valoração para atestar se o demandado, em um determinado processo do gênero, falseou ou não a verdade.

Por isso, deve ser rechaçada a noção de que a prova estatística é um mecanismo amplo e irrestrito de valoração da prova. Rejeita-se, destarte, a teoria de Bender 38 , que, ao analisar a relação entre factum probandum e factum probans, cria diversos graus de probabilidade: a) “probabilidade escassa”: quando é superior a 25%; b) “probabilidade relevante”, se superior a 50%; c) “quase certeza”, se superior a 98,8%.

Essas noções genéricas nenhum sentido têm no caso concreto.

Por outro lado, a prova estatística ganha importância quando relacionada com a prova científica, sendo o conjunto delas capaz de formular juízos baseados em um grau estatístico suficientemente alto entre um fato e outro (v.g., o exame de DNA nas investigações de paternidade, a ponto de afirmar com 99,9% de acerto que um dos litigantes é o pai), ou quando se estabelecem relações de causalidade não específicas, isto é, conexões genéricas (v.g., dados epidemiológicos que apontam que 1% da população corre risco de contaminação, o que pode ser suficiente para, em ação coletiva, obrigar o Estado a preparar políticas públicas e campanhas para evitar o alastramento da doença).

De qualquer modo, o modelo demonstrativo se opõe ao persuasivo. O demonstrativo se preocupa com a reconstrução dos fatos; confia na capacidade da razão humana de conhecer o passado e, portanto, na verdade do fato enquanto ocorrência histórica. Por outro lado, o modelo persuasivo realça a importância da humildade e da prudência na reconstrução dos fatos. Considera que os fatos não se provam; eles existem ou não existem: o que se provam são as afirmações sobre os fatos. Afinal, mesmo que se considere demonstrada uma determinada proposição acerca dos fatos, não se pode afirmar, de plano, que tal proposição é verdadeira. Logo, a prova dos fatos pertence à argumentação, não há demonstração.

6.4.2.3. Possibilidade de conciliação entre as funções demonstrativa e persuasiva

É possível uma conciliação entre os modelos da prova demonstrativa e persuasiva, a partir da diferença de pontos de vista entre os sujeitos processuais, em relação à função da prova.

Assim, pode-se afirmar: I) que o uso retórico da prova é mais explorado pelos advogados, os quais assumem uma posição parcial na busca da verdade, com o escopo de defender o interesse de uma das partes, sendo orientado a conduzir o juiz quanto à versão dos fatos que melhor atenda aos interesses de seu cliente; II) que o uso demonstrativo da prova é, em princípio, mais adequado à posição do juiz que, movido pela imparcialidade, deve buscar, pelas provas, a reconstrução mais verdadeira possível dos fatos controvertidos 39 .

Nesse sentido, já explicava Piero Calamandrei, comparando o processo a um quadro do pintor Champaigne: em uma galeria de Londres há um famoso quadro do pintor Champaigne, em que o cardeal Richelieu é retratado em três poses diferentes: no centro da tela é visto de frente, nos dois lados é retratado de perfil, olhando para a figura central. O modelo é um só, mas na tela parecem conversar três pessoas diferentes: é diferente a expressão cortante das duas meias faces laterais e, mais ainda, o caráter tranquilo que resulta, no retrato do centro, da síntese dos dois perfis. Assim é no processo. Os advogados indagam a verdade de perfil, cada um aguçando o olhar por seu lado; somente o juiz, que está sentado no centro, a encara, sereno, de frente 40 .

De igual modo, Jeremy Bentham pontuou: os fatos se formulam em pró e em contra, a acusação e a defesa se confiam a profissionais exercitados nesse gênero de esgrima; se vê os adversários avançarem e retrocederem em um campo estreito, na medida em que um fato se prova ou se desvirtua. Enfim, a sentença é confiada a pessoas a quem se quer crer tão superiores em sabedoria como em dignidade, dedicados por sua profissão a valorar imparcialmente os fatos e a não se deixar levar pelas ilusões 41 .

Ademais, tal conciliação de modelos é altamente desejável, porque, para fins de realização da justiça, o juízo de fato deve ser o mais próximo possível da verdade. Por outro lado, é preciso ter consciência de que o que foi provado pode ser falso e de que o que não foi demonstrado pode ser verdadeiro. Assim, a técnica processual, por melhor que seja construída, pode dar margens a erros, o que retira a crença, ingênua, na possibilidade de reconstruir os fatos tal como ocorreram no passado 42 .

6.5. Objeto da prova

6.5.1. Definição

A definição do objeto da prova está intimamente condicionada à questão anterior, isto é, de se saber qual é a função que a prova exerce endoprocessualmente nos autos, se ela é demonstrativa ou se persuasiva.

A primeira teoria vai defender que a prova se destina à mais próxima reconstituição dos fatos, advogando que é possível conhecer o passado e reconstruí-lo enquanto ocorrência histórica.

Já pela função persuasiva, o objeto das provas não recairia diretamente sobre os fatos ocorridos no passado. Isso porque não é possível se provar o caráter de veracidade ou de falsidade dos fatos, os quais podem ser constatados somente no momento em que são verificados, quando efetivamente podem “ser” ou “não ser”, sem que haja a submissão destes fatos a um crivo posterior que dirá “serem verdadeiros” ou “serem falsos”. Com efeito, o objeto da prova são as afirmações, as “versões” dos fatos que ocorreram, trazidas, predominantemente, pelas partes diante do juiz 43 .

6.5.2. Fixação do Thema Probandum

Além da verificação quanto à função da prova, o objeto da prova está estreitamente relacionado à compreensão do instituto do ônus da prova, que didaticamente subdivide-se em abstrato ou em concreto 44 .

O ônus da prova em sentido abstrato diz respeito ao que a lei processual admite que possa ser demonstrado durante a instrução processual.

A seu turno, o ônus da prova em sentido concreto refere-se ao que deve ser comprovado no curso do processo, sendo também denominado de thema probandum.

O thema probandum serve como critério redutor da complexidade dos fatos. É pelo thema probandum que se descobre o contencioso de afirmações sobre a questio facti. Também é a oportunidade processual em que se pode precisar o que e como pode se conhecer os fatos do litígio, além de se ponderar que e como podem ser provados 45 , sempre lembrando que nem todos os fatos interessam ao processo 46 , mas somente aqueles que sejam controvertidos, pertinentes e relevantes.

Advirta-se, contudo, que nos processos civis, marcados pelo princípio dispositivo (alegata et probata partium), são os fatos controvertidos que integram o thema probandum. Afinal, o fato não impugnado se presume verdadeiro. Tal raciocínio não se estende aos processos civis que têm como objeto interesses indisponíveis, os quais, mesmo na ausência de impugnação, devem ser provados. Do mesmo modo, há um paralelo no processo penal que pode prosseguir sem a presença do acusado (CPP, art. 367), sem que isso signifique a presunção de veracidade dos fatos alegados na ação penal e sem prescindir da defesa técnica, sob pena de nulidade processual.

Os fatos pertinentes são aqueles relacionados com a causa – fatos constitutivos – ou com os fatos representativos da defesa de mérito indireta. Por raciocínio de exclusão, os fatos impertinentes são aqueles que não dizem respeito à causa de pedir ou à defesa. Por exemplo, aquele que afirma que não foi o autor do dano (negativa da autoria), uma vez que, na data do evento danoso (acidente de trânsito), encontrava-se fora do país, comprovando a sua ausência mediante documentos hábeis (como um passaporte carimbado, notas fiscais de hotéis, faturas de cartão de crédito etc.). Neste caso, é impertinente investigar o que se estava fazendo no exterior, já que tal investigação não auxiliaria na descoberta do verdadeiro autor do dano.

Um fato é pertinente quando guarda alguma relação com aquilo que está sendo discutido no processo (res in iudicium deducta), não sendo estranho à causa. Porém, somente isso não basta para que o fato seja suscetível de ser provado em juízo. Por exemplo, os fatos evidentes (v.g., que a luz do dia favorece a visão, e a obscuridade dificulta) 47 e os fatos incontroversos, mesmo podendo ter relação com a causa, não integram o objeto da prova, porque sua investigação não interessa ao processo 48 .

Portanto, um fato pertinente é juridicamente relevante quando corresponde ao fato abstratamente previsto pela norma aplicável ao caso concreto, como condição para a verificação das consequências jurídicas previstas por essa norma (subsunção do fato à norma). Assim, os fatos que não digam respeito à regra ou ao princípio jurídico aplicável ao caso concreto são irrelevantes.

Em outras palavras, os fatos irrelevantes são aqueles que, embora possam pertencer à causa, não possuem capacidade de influir na decisão 49 . Desse modo, se uma parte propõe uma prova concernente a fatos irrelevantes para a decisão, a prova não deve ser realizada por falta de necessidade de tutela jurídica, já que essa necessidade é um pressuposto geral para a realização de todo ato processual 50 .

Embora a distinção entre pertinência e relevância seja sutil 51 , chegando-se à conclusão de que o juízo de relevância é mais amplo que o de pertinência 52 , tal diferenciação revela-se de especial importância, pois uma prova pode ser pertinente aos fatos da causa e não ser relevante para a decisão. Por exemplo, a inspeção judicial pode mostrar-se desnecessária depois da realização da prova pericial (NCPC, art. 483,. I) ou uma prova pericial pode ser supérflua após a juntada de laudos técnicos que esclareçam suficientemente a questão de fato dependente de conhecimentos especializados (NCPC, arts. 464, § 1º, I, e 472). Logo, o juízo de relevância, incluindo o de pertinência, gera a consequência comum de que somente devem ser provados os fatos controvertidos os quais, pertencendo à causa, sejam, além de úteis para a sua elucidação, dotados de poder de influência na decisão a ser proferida pelo juízo.

A determinação dos fatos relevantes, como já afirmado, depende do conteúdo das regras e dos princípios jurídicos a serem aplicados no caso concreto, podendo ser 53 : a) os fatos assinalados nas normas jurídicas; ou b) os fatos que estão vinculados com os fatos (assinalados nas normas) como condição de sua existência (ou prova da sua existência) no contexto da ciência empírica ou das regras sobre a prova, podendo levar em conta também as valorações, quando necessárias.

No plano do direito material, a relevância do fato depende da eficácia que se possa ter para a constituição, o impedimento, a modificação ou a extinção do direito alegado pelo autor. A questão da relevância está diretamente ligada com a fattispecie concretamente invocada pela parte na demanda inicial, contestação, reconvenção, impugnação etc. Por exemplo, nas ações de responsabilidade civil decorrentes de relações de consumo, nas hipóteses de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço ou resultantes do adimplemento imperfeito, a culpa do fornecedor não tem nenhuma relevância, pois tal responsabilidade é objetiva e o consumidor está desobrigado de evidenciar o defeito no produto ou no serviço (CDC, arts. 12, 14 e 23).

Do mesmo modo, nas ações inibitórias e de remoção do ilícito, é irrelevante discutir os eventuais danos, assim como a existência de dolo ou culpa, bastando evidenciar o ato contrário ao direito.

Porém, a norma jurídica nem sempre programa com exatidão a fórmula de contenção dos fatos. Isso porque a norma afirma os fatos, como em Código Morse, ocasionando frequentes ruídos probatórios, que podem ser agrupados na categoria dos fatos rebeldes 54 .

Os fatos rebeldes surgem: I) porque abarcam supostos fatos que não estão contidos na estrutura da imputação normativa: a norma é uma fórmula de redução da complexidade fática, mas nem sempre é bem-sucedida em se prever um referencial suficiente de contenção, surgindo fatos que ficam à margem da fórmula normativa, fazendo com que a norma se mostre incapaz de operar tais fatos por meio do mecanismo da subsunção; II) porque recaem sobre pressupostos fáticos que transcendem o tipo fático prescrito na norma; isso ocorre quando a norma não formula um referencial exclusivo de contenção; são fatos sobrenormativos, fatos expandidos da norma, fazendo com que a norma se encontre superada pelos fatos; são, portanto, fatos emergentes, que pertencem a uma realidade extranormativa.

A relevância (gênero) é um requisito que concerne à prudente avaliação do juiz, chamado a dar uma valoração antecipada e hipotética das consequências jurídicas que derivam dos fatos alegados, caso venham a ser provados. Trata-se de um juízo sobre o mérito, já que atinente à res in iudicium deducta 55 , que pode, inclusive, ensejar a possibilidade de se proferir, desde logo, uma sentença definitiva (NCPC, art. 355, inc. I).

Deve o juiz, caso considere ser os fatos, tais como afirmados e representados pelas partes, impertinentes, falsos ou hipoteticamente verdadeiros, mas inidôneos para produzir os efeitos jurídicos pretendidos, bem como se as provas orais não são necessárias ou não podem ser produzidas (v.g., no mandado de segurança, para a caracterização do direito líquido e certo; Lei 12.016/2009, arts. e ; ou no procedimento monitório, para demonstrar o crédito; NCPC, art. 700), reconhecer a inutilidade da atividade probatória. Com isso, pode-se limitar o exercício do direito à prova (NCPC, art. 370, par. ún.) e, se for o caso, proceder ao julgamento antecipado do mérito (NCPC, art. 355).

O juízo de relevância é, pois, uma antecipação do juízo de mérito, procurando estabelecer um nexo de causa e de efeito entre os fatos alegados e as consequências jurídicas pretendidas pelas partes. Tal juízo evita a perda de tempo que poderia ser gerada com a produção de provas inúteis à compreensão e ao julgamento da causa (frustra probatur quod probatum non relevat).

No entanto, como esse juízo é anterior à produção da prova, está baseado na mera verossimilhança ou probabilidade dos fatos alegados e dos meios de prova escolhidos produzirem efeitos. Se houver dúvida quanto à eficácia da prova, deve o juiz considerá-la relevante, sob pena do indeferimento do exercício do direito à prova causar a impossibilidade da parte demonstrar os fatos que lhe servem de supedâneo para as suas pretensões ou defesas 56 .

É compreensível que o juízo de relevância seja antecipado, porque, caso contrário, não se conseguiria dar efetividade à garantia constitucional da duração razoável do processo e aos princípios da celeridade e da economia processuais.

Porém, nem sempre é possível um juízo antecipado e definitivo sobre a pertinência e a relevância das provas. Por isso, nada impede que esse juízo, por precaução, se estenda ao longo da instrução probatória, não subsistindo, assim, a preclusão pro iudicato. Deste modo, o juiz pode, por exemplo, indeferir na prova testemunhal e no depoimento pessoal (NCPC, art. 459, § 3º), perguntas impertinentes e, na prova pericial, os quesitos que não digam respeito à causa (NCPC, art. 470, I) 57 . Dessa maneira, estando o juiz convencido, no curso da instrução, de que o fato ou o meio de prova não são pertinentes à causa ou que não são relevantes para a decisão, pode impedir ou limitar o exercício do direito à prova, com o intuito de evitar atividades probatórias inúteis para o julgamento do mérito ou meramente protelatórias (NCPC, art. 371) 58 .

Pode-se, então, concluir que a relevância não se resume a ser considerada apenas como uma qualidade da prova. Vai-se além, atribuindo à relevância um genuíno caráter constitutivo da prova, isto é, somente a prova relevante pode ser verdadeiramente considerada como “prova” no processo 59 . Portanto, o critério da relevância lato sensu está na essência da formulação do direito à prova, que acaba por configurar-se como direito à prova relevante 60 .

Porém, o mero deferimento de uma prova relevante não significa que ela – per se – seja suficiente para a concessão da tutela jurisdicional, porque é somente com a sua produção e a sua valoração, no contexto de cada processo, que o juiz terá condições de formar a convicção necessária para proceder ao julgamento da causa. Aliás, como bem explica Michael H. Graham, ao distinguir os conceitos de relevância e de suficiência probatórias, um “brick is not a wall – relevancy is the brick, sufficiency is the wall” 61 .

Por outro lado, os fatos que não forem essencialmente importantes para a decisão judicial devem ser descartados, pela simples razão de uma premente necessidade de duração razoável do processo (CF, art. , LXXVIII; NCPC, art. 4º), não devendo se ocupar com outros fatos.

Em relação aos fatos irrelevantes ou impertinentes, o juiz deve indeferir a prova, com fundamento no art. 370 do NCPC (“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”). Afinal, a prova judicial tem como última finalidade a formação da convicção do juiz, devendo recair sobre fato perturbador do direito a ser restaurado 62 .

Dessa forma, o objeto da prova é o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa.

6.5.3. Circunstâncias que não integram o objeto da prova no Processo Civil

Pela redação do art. 374 do NCPC, certos fatos não dependem de prova.

É importante salientar que o art. 374 do NCPC repete a mesma regra contida no art. 334 do CPC-73.

6.5.3.1. Fatos notórios

Os fatos notórios não dependem de comprovação, como já enunciava o brocardo latino notoria non egent probatione (“o notório não exige prova”). Contudo, é preciso perquirir o que são tais fatos.

O conceito de notoriedade é cultural. Modifica-se conforme as variantes de tempo e de lugar. São considerados notórios, para fins processuais, os fatos que pertencem à cultura da pessoa média no lugar e no momento em que a decisão é tomada 63 . Essa avaliação recai, pois, sobre o conhecimento do homus medius, que é uma ficção jurídica criada para a construção de um critério razoável capaz de não se excluir o conhecimento ordinário dos fatos.

A notoriedade é um conceito eminentemente relativo, isto é, não existem fatos notórios a todas as pessoas, sem limitação de tempo e de espaço 64 . Assim, o que é notório em um lugar pode não o ser em outro e o que foi notório pode deixar de sê-lo, bem como o que não é notório pode vir a sê-lo. Ademais, somente é plausível se falar em fato notório em relação a um determinado círculo social (v.g., os habitantes de uma cidade, os membros de uma classe profissional, de uma religião etc.). Por conseguinte, não importa o número de pessoas detentoras de tal conhecimento, mas o seu caráter de pacífica e desinteressada certeza da significância e influência que esse conhecimento possui dentro de um determinado círculo social, a ponto de ser considerado um patrimônio comum. Por exemplo, um cometa que passa sobre o país e é conhecido por dezenas de astrônomos não é menos notório que a data da independência do Brasil, conhecida por milhões de brasileiros.

Em decorrência dessa característica, o fato para ser notório não precisa ser, efetivamente, conhecido por todas ou pela maioria das pessoas que pertencem a um círculo social 65 . Por exemplo, ninguém precisa saber, de memória, quais são os afluentes do Rio Amazonas ou em que ano morreu o ex-presidente Tancredo Neves, conquanto esses sejam dados indiscutíveis, facilmente encontrados nos manuais de geografia e de história do Brasil ou em qualquer sítio de busca confiável da internet 66 .

Ainda, o conhecimento desses fatos não depende da sua direta observação, porque um fato pode pertencer ao patrimônio comum de um determinado círculo social sem que tenha sido diretamente percebido por todos ou pela maioria dos participantes desse grupo social. Essa compreensão fica cada vez mais fácil de ser entendida a partir do desenvolvimento tecnológico, o qual tem proporcionado avanços significativos na comunicação dirigida às massas (mass media), permitindo a transmissão imediata de imagens e dos registros de acontecimentos históricos, resultando em um grande salto quantitativo na rápida propagação de informações. Por exemplo, apesar da tripulação da nave Apolo 11 ter-se reduzido aos astronautas Neil Armstrong, Michael Collins e Edwin Aldrin, é do conhecimento comum que o homem pisou pela primeira vez no solo da Lua em 20.07.1969, porque milhões de pessoas viram as imagens de Neil Armstrong pela televisão ou, se não assistiram a elas ou se ainda sequer eram nascidas, podem ver esses fatos registrados em fotos e vídeos existentes em museus, nas enciclopédias, nas bibliotecas espalhadas pelo mundo ou publicados nas redes sociais.

Esse exemplo demonstra também que o fato não precisa ser recente para ser considerado notório. Aliás, caso contrário, não se poderia afirmar que a proclamação da República Federativa do Brasil, ocorrida em 15.11.1889, é um fato notório, pois todos que a presenciaram já estão mortos. Com efeito, há uma infinidade de fatos que são da alçada do conhecimento “médio” do juiz, ainda que não os tenha observado diretamente (v.g., o fato de Santos ser uma cidade portuária não deixa de ser notório, apesar de um magistrado nunca ter estado nesse lugar). 67 Por isso, esses fatos se tornam notórios em razão da sua divulgação 68 .

Porém, quanto a essa característica, é preciso esclarecer que a mera divulgação do fato pela imprensa nem sempre é suficiente para ser um acontecimento considerado notório, porque nem tudo o que é publicado integra o patrimônio comum das pessoas 69 . Isso, por outro lado, não significa que a divulgação do fato pela imprensa não possa ser um fator complementar, a auxiliar na caracterização da notoriedade do fato. Assim, se o simples fato de um veículo de imprensa divulgar o acontecimento não é suficiente para configurar a sua notoriedade, tal divulgação pode, a depender do caso, ser fator determinante para a sua afirmação, uma vez que é humanamente impossível acompanhar a totalidade das informações publicadas pela imprensa, tendo em vista que sua função prima justamente pela divulgação de informações à população. Consequentemente, outros fatores devem ser avaliados, tais como o tema e o conteúdo da notícia, a autoridade moral e intelectual do jornalista que assina a matéria, a comprovação do conteúdo (confiabilidade das fontes) da reportagem (v.g., dos dados estatísticos e científicos, da oitiva de todos os envolvidos, da opinião de especialistas etc.) e, principalmente, a credibilidade social do veículo de imprensa em que a informação é divulgada 70 .

O conceito de fatos notórios não é quantitativo, o que faz com que esses acontecimentos não precisem ser conhecidos pela quase totalidade absoluta das pessoas (v.g., a máxima de que o sol faz luz), mas apenas por grupos, formados inclusive por indivíduos mais humildes, ligados pelos mesmos interesses (v.g., religiosos, profissionais, econômicos, esportivos etc.). Por exemplo, os agricultores sabem qual é a época de plantio e a da colheita de determinados gêneros alimentícios, e os pecuaristas têm conhecimento do período do ano em que se realizam as feiras agropecuárias.

Com efeito, o conceito de notoriedade em nada se confunde com o de generalidade, já que um fato pode ser notório sem ser conhecido por todos. Por exemplo, em 1945, foi inventado o procedimento de divisão do átomo, criando-se uma nova fonte de energia. Não obstante muitas pessoas que vivem fora dos centros de informação ignorem esse fato, não se pode concluir que não seja notório 71 .

Fica fácil perceber que os fatos notórios são conceituados culturalmente, com base em um conhecimento comum pertencente à pessoa de cultura média. Desse modo, contrapõem-se às afirmações individuais (v.g., o depoimento de uma testemunha) 72 de que, para serem conhecidas pelo juiz, precisam de provas e adquirem objetividade, mediante a crítica e o controle sociais. Tais fatores reduzem os erros subjetivos, as deficiências de uma percepção isolada, as suspeitas de parcialidade e de preconceito, os quais podem acompanhar as afirmações de um único observador. Ao revés, todos esses fatores fazem com que os fatos notórios independam de prova 73 .

Assim sendo, os fatos notórios são objetivos, na medida em que pertencem ao patrimônio comum de uma coletividade. São produzidos fora do processo e não têm nenhuma relação com as questões fáticas nele discutidas, ao contrário do depoimento de uma testemunha, que é eminentemente subjetivo e tem menor credibilidade porque produzido durante o transcurso do processo 74 .

Ademais, não se pode confundir os fatos notórios com as máximas de comum experiência (NCPC, art. 375), uma vez que estas não têm como objeto um fato, mas uma regra, que é facilmente encontrada nas fontes de cultura comum e se forma com base na reiterada experiência de um fato dado, segundo um processo de abstração e de generalização 75 . Destarte, a notoriedade recai sobre os fatos concretos, ao passo que as máximas de comum experiência são abstratas. Isso porque, saliente-se, tais máximas decorrem de diversas observações sobre fatos que tiveram a mesma relação de causa e efeito, enquanto que o fato se torna notório pela afirmação de diversos observadores quanto à ocorrência de um único acontecimento. A notoriedade tem, portanto, a função de eximir a prova de um fato, enquanto que as regras de experiência contribuem para a apreciação e a valoração dos fatos e das provas 76 .

Os fatos notórios, tampouco, confundem-se com os conhecimentos privados do juiz. Esses conhecimentos decorrem da própria percepção do magistrado (v.g., quando presencia um acidente de trânsito, quando sabe dos fatos que ensejam uma rescisão contratual etc.) e impedem o julgamento da causa, uma vez que o juiz jamais poderá ser, simultaneamente, testemunha e parte litigante porque restaria violada a garantia da imparcialidade, com sérios riscos de haver prejuízo à justiça da decisão, já que teria de julgar a si mesmo 77 .

Por outro lado, os fatos notórios não vedam o julgamento da causa, pois, neste caso, o magistrado, como qualquer outra pessoa de cultura média, tem o conhecimento desses acontecimentos que, por serem abstratos, não têm ligação com o processo a ser por ele decidido 78 .

Contudo, em contrapartida, é defeso ao juiz alegar o desconhecimento de um fato notório. Isso, todavia, não significa que o magistrado tenha sempre o efetivo conhecimento do fato notório, podendo valer-se da consulta a fontes externas (v.g., redes sociais, jornais, revistas, mapas, livros etc.) 79 . É a partir do conhecimento dos fatos notórios que o magistrado compromete-se com o dever, não a mera faculdade, de valer-se deles na decisão, porque, caso contrário, perderia a sua eficácia 80 .

O conceito de notoriedade tem a finalidade de privilegiar o princípio da economia processual, evitando-se o dispêndio de esforços para a produção de provas desnecessárias, bem como repelindo a ideia de que a justiça deva ignorar o que é geralmente conhecido 81 . Ademais, exigir a prova de um fato notório, provavelmente, não aumentaria a convicção do juiz sobre as questões de fato nem a visão que as partes têm da controvérsia 82 .

Logo, a noção de notoriedade procura alcançar duas finalidades de política processual: I) homenagear os princípios da economia e da celeridade processuais; e II) prestigiar a justiça, evitando-se que o juiz deva ignorar o que todo mundo sabe. 83

No entanto, se a prova do fato notório não é útil, isso não significa que seja impossível sua constatação. O contrário da notoriedade não é a impossibilidade, mas o conhecimento comum de que o fato em concreto não é verdadeiro. Por exemplo, é notório ser Roma a capital da Itália e também não ser Florença a capital do Estado do Vaticano.

Desse modo, percebe-se que o fato notório não pode ser um fato impossível, mas apenas improvável. O fato impossível é aquele que não tem aptidão alguma para ser verdadeiro, enquanto que o fato improvável é aquele que, embora se admita prova quanto à sua veracidade, o iter para a realização da atividade probatória não é aconselhável por questão de economia processual, já que, ao que tudo indica, mostrar-se-ia como uma perda de tempo, uma vez que seria incapaz de trazer elementos úteis para a compreensão e o julgamento da causa 84 .

Além disso, não se exige prova dos fatos notórios, porque sua verificabilidade está implícita no ambiente social e cultural em que a decisão é proferida. Inclusive, nem sempre o juiz pode valer-se desses fatos notórios, pois o art. 374, inc. I, do NCPC, somente exclui o onus probandi, não se dispensando o ônus da alegação dos fatos principais (constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos). Logo, esses fatos precisam ser alegados pelas partes, ainda que sejam notórios. Isso se explica na medida em que o processo civil é marcado pelo princípio dispositivo, o qual determina que as partes são responsáveis pela configuração do alcance do litígio e da delimitação do conteúdo das decisões judiciais (thema decisium), tendo a faculdade de se manifestar caso queiram fazer valer a eficácia jurídica desses fatos.

Por outro lado, sobre os fatos secundários (notórios), não pesa o ônus da alegação, não precisando ser afirmados pelas partes para que o juiz possa levá-los em consideração na decisão 85 .

Entretanto, se o juiz introduz o fato notório no processo, deve submetê-lo ao debate das partes, sob pena de restar violada a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. , LV; NCPC, art. 10). Esse entendimento visa assegurar que o poder de iniciativa do juiz fique submetido a uma verificação e a um controle sucessivo por obra das partes. Consequentemente, se o fato notório secundário está livre do ônus da alegação, não se pode, de maneira alguma, excluir a defesa, isto é, a participação crítica das partes, as quais devem ter oportunidade para pronunciar-se tanto sobre a existência do fato quanto acerca de sua notoriedade e, eventualmente, produzir provas. O contraditório é uma exigência de justiça, pois permite que os interessados possam evitar que um fato seja considerado arbitrariamente notório. Desse modo, inibem-se decisões judiciais surpresas, garantindo-se o pleno exercício constitucional do contraditório 86 , evitando-se também que o conceito de notoriedade se transforme em uma brecha capaz de dar ingresso a fatos sobre os quais as partes não tenham como se pronunciar. 87

Entretanto, há dois enunciados aprovados pela ENFAM que mitigaram o alcance do art. 10 do NCPC: I) Enunciado 5: “Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório”; II) Enunciado 6: “Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório”.

Com efeito, a notoriedade pode recair tanto sobre um fato principal quanto sobre um fato secundário 88 . Além disso, o fato notório, apesar da obrigação – pelo juiz – em se observar o contraditório, porque a lei assim preceitua, por questões de objetividade, não deve admitir prova em contrário.

Trata-se, aliás, de uma questão lógica, pois, para que o juiz considere o fato notório, não pode pairar qualquer dúvida quanto à sua existência e ao seu modo de ser 89 . Esse posicionamento se explica na medida em que o grau de certeza a ser extraído do fato notório deve ser superior ou, ao menos de igual grau, àquele que poderia se extrair, caso a prova fosse realizada, sob pena de ser considerada como suficiente a vox populi, que não raramente é conceituada como a “voz de Deus”, para que o juiz formasse a sua convicção. 90

Assim sendo, caso o magistrado esteja convencido de ser notório o fato, deve-se dispensar a produção da prova contrária, 91 mesmo que uma ou ambas as partes não estejam de acordo, pois cabe ao juiz, por estar colocado na posição de terceiro superpartes, com poderes para velar pela rápida solução do litígio (NCPC, art. 139, II) e zelar pela aplicação do princípio da economia processual. Logo, seria um contrassenso afirmar que um fato notório admite prova em contrário. Em suma: ou o fato é notório e não admite prova em contrário, ou não é notório, procedendo-se, então, necessária a produção da prova. Assim, uma característica essencial do fato notório é a objetividade.

Essa objetividade se traduz na incontestabilidade, o que significa que o fato notório não somente dispensa a prova, como também não se admite prova em contrário. Contudo, isso não significa que o juiz, como já foi asseverado, sempre tenha, de pronto, o conhecimento dos fatos, de modo que tal informação possa ser obtida a partir de fontes externas (v.g., redes sociais, jornais, revistas, mapas, livros etc.) 92 . Por isso, caso o juiz considere, equivocadamente, um fato como sendo notório, cabe ao Tribunal, em sede recursal, anular essa decisão, resguardando-se o direito à prova, a não ser que o processo já esteja em condições de imediato julgamento (NCPC, art. 1.013, § 3º).

Situação diversa ocorre quando a parte afirma um fato como notório, mas o juiz está em dúvida quanto à sua existência e o seu modo de ser. Nesse caso, o magistrado não precisa, necessariamente, considerar o fato arguido como não sendo notório. Porém, tal dúvida pode ser resolvida a partir da utilização dos seus poderes instrutórios (NCPC, art. 370) ou, ainda, propiciar que a parte arguente demonstre ser notório o fato, o que, se comprovado, já se evita a produção de outras provas (NCPC, art. 374, I), simplificando a instrução probatória 93 .

Assim, não havendo para o juiz a verossimilhança quanto à notoriedade, pode-se determinar que a parte faça prova da inverossimilhança para aceitar a notoriedade. Em contrapartida, se o magistrado considerar que há verossimilhança quanto à notoriedade, mas a parte contrária negá-la, esta deve assumir o ônus de comprovar a não verossimilhança ou a não notoriedade do fato 94 .

Atente-se, porém, que esse conceito de fatos notórios não se presta, necessariamente, para o direito material. Por exemplo, o art. 159 do CC afirma que são anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Nesse caso, a existência ou a inexistência dessa notoriedade é uma condição necessária para a configuração do direito material, não sendo, ipso facto, um acontecimento que integra a cultura ou a informação normal das pessoas, no círculo social, no momento em que a decisão judicial deve ser proferida 95 . Do mesmo modo, o consilium fraudis, ainda que notório, deve ser provado, mediante indícios, para que se obtenha a ineficácia do negócio jurídico oneroso 96 .

Por fim, a notoriedade do fato pode gerar efeitos não apenas para o julgamento do mérito (da res in iudicium deducta), mas também para fins eminentemente processuais (v.g., a genitora de dependente químico e alcoólatra possui legitimidade para postular a internação de seu filho em Juízo, pois, ainda que o mesmo seja maior de idade e não tenha sido declarado incapaz judicialmente, é fato notório que pessoas dependentes de drogas e de álcool não têm discernimento para se internarem voluntariamente em clínica especializada para tratamento, conforme exegese dos arts. 3º e 6º da Lei Federal 10.216/2001 e art. 11 do Decreto Federal 24.559/1934) 97 .

6.5.3.2. Fatos não controvertidos

Conceituam-se como fatos aceitos, expressa ou tacitamente, pela parte contrária (NCPC, art. 341). Não se considera provado o fato não contestado, mas, tão somente, isenta o demandante de prová-los, reduzindo-se o objeto da prova ou até esvaziando-se o objeto do processo.

Contudo, a necessidade da prova ainda mantém-se necessária, apesar do silêncio da parte ex adverso, quando se tratar de fatos cuja forma e prova requerem instrumento público (NCPC, art. 406) ou versar sobre direitos indisponíveis (NCPC, art. 392).

A revelia (não contestação) gera a presunção legal de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Assume quatro formas: total ou parcial, formal ou substancial. É parcial quando o demandado deixa de impugnar alguns dos fatos alegados pelo demandante. É formal quando a contestação não é apresentada ou quando é protocolada intempestivamente. É substancial quando, apesar de apresentada a contestação, a impugnação é genérica (ou por negativa geral), infringindo-se a regra do art. 341 do NCPC, que consagra o princípio da impugnação especificada (ponto a ponto).

Respostas evasivas não tornam os fatos controvertidos, podendo caracterizar também abuso do direito processual (NCPC, art. 77). Tal princípio, contudo, não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial (NCPC, art. 341, par. ún.).

A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo demandante, não impugnados pelo demandado, não incidem e não geram efeitos quando não for admissível, a seu respeito, a confissão, em razão de o litígio versar sobre direitos indisponíveis (NCPC, art. 341, inc. I).

Esses direitos apresentam grau de relevância social maior que os de natureza privada; por isso merecem tratamento diferenciado, sendo considerados: I) inalienáveis; II) intransigíveis; III) irrenunciáveis; IV) impenhoráveis; V) não sujeitos ao reconhecimento jurídico no processo e à confissão.

São exemplos de direitos indisponíveis, via de regra, os direitos de família, os de personalidade, os transindividuais e os direitos públicos (penal, previdenciário e administrativo) 98 . É o caso dos direitos da Fazenda Pública 99 , os direitos relativos à guarda, à educação e aos alimentos dos filhos, mesmo se forem discutidos em processo de separação judicial 100 ou divórcio, além daqueles que versam sobre o reconhecimento de estado de filiação, em ações de investigação de paternidade 101 , e sobre o estado civil, em ações de anulação de casamento 102 . Tampouco a presunção de veracidade (NCPC, art. 344) se aplica às ações de improbidade administrativa, posto que, como as sanções do art. 12 da Lei 8.429/92 representam restrições ao status dignitatis e civitatis, é indispensável a demonstração dos fatos constitutivos do direito (NCPC, art. 373, inc. I) 103 .

Logo, se o objeto da relação jurídica de direito material deduzida em juízo for indisponível, a não contestação do fato alegado não exclui a necessidade de prová-lo 104 .

Além disso, a presunção de veracidade também não pode recair sobre fatos cuja prova requer a forma escrita ad probationem ou ad substanciam, porque a não contestação não pode substituir essa necessidade de forma escrita (NCPC, arts. 341, inc. II, 345, inc. III, 406 e CC, art. 212). Por exemplo, o casamento, geralmente, é provado mediante certidão do registro civil (CC, arts. 1.543), e a propriedade, por escritura pública (CC, art. 215) 105 .

Por último, o art. 341, inc. III, do NCPC, estabelece que a presunção de veracidade não incide na hipótese de se haver contradição com os demais argumentos de defesa, considerada em seu conjunto.

Considerar a defesa no seu conjunto significa procurar entender a posição tomada pelo demandado em relação aos fatos afirmados pelo autor e as suas respectivas consequências jurídicas. Assim, se a posição assumida pelo demandado é incompatível com os fatos não impugnados, a presunção de veracidade não se aplica 106 .

Deste modo, caso seja realizada a audiência de instrução, a noção do conjunto da defesa é ampliada, abrangendo-se não somente aquilo que o demandado arguiu acerca dos fatos, mas também o que sobre eles afirmaram as testemunhas, o perito e o próprio autor, tornando-se mais difícil a aplicação da presunção da não impugnação.

Nesse sentido, é defeso ao juiz considerar incontroversos fatos que, embora não contestados, não são pacíficos. Isso pode ocorrer quando o demandado não contesta, total ou parcialmente, os fatos deduzidos na petição inicial, mas, mediante reconvenção, traz argumentos que se contrapõem aos fatos narrados pelo autor. Por exemplo, A cobra B pela locação de determinado bem móvel, B não contesta a ação, mas ajuíza reconvenção, afirmando que o contrato é nulo e, consequentemente, não pode produzir efeitos válidos.

Ainda, dentro da exegese do art. 341, inc. III, do NCPC, pode ser mencionado o caso em que, havendo pluralidade de réus (litisconsórcio), algum deles contesta a ação (NCPC, art. 345, inc. I). Neste cenário, a presunção de veracidade não deve ser aplicada se o fato impugnado pelo demandado atuante for comum ao litisconsorte revel 107 .

Os efeitos materiais da revelia também não incidem, genericamente, sobre o litisconsorte unitário, quando (a) um deles contesta, (b) quando o litígio versa sobre direitos indisponíveis ou, ainda, (c) quando a petição não estiver acompanhada de instrumento público indispensável à prova da ação (NCPC, art. 320). Esta última circunstância, todavia, enseja a emenda da petição inicial (NCPC, art. 321) e, caso oportunizada a emenda, o vício não seja sanado, conduz-se ao indeferimento da petição inicial (NCPC, art. 330, IV).

Ademais, a presunção de veracidade não se aplica à contestação elaborada por defensor público, advogado dativo ou curador especial (NCPC, art. 72), que pode ser genérica, porque, por força do parágrafo único do art. 341 do NCPC, estes ficam isentos do ônus da impugnação específica (princípio da eventualidade), não se presumindo verdadeiros os fatos que não foram especificamente contestados. Nessa regra jurídica, procura-se dar efetividade ao princípio da isonomia em sentido substancial, evitando que a falta de contestação adequada prejudique o litigante hipossuficiente ou a defesa de interesses públicos, cuja tutela merece tratamento diferenciado.

Um fato pode se tornar controvertido, ainda que não seja expressamente impugnado pela parte contrária, bem como pode ser parcialmente controverso. Em outras palavras, um mesmo fato pode ser alegado por ambas as partes, com diferentes eficácias jurídicas ou com o intuito da contraparte admitir a veracidade do acontecimento alegado pelo demandante. Por exemplo, se o demandante pede que o demandado seja condenado a restituir a quantia objeto do contrato de mútuo, mas este afirma que não celebrou tal contrato, a sua existência se torna controvertida. Porém, se o réu não nega a existência do contrato, embora afirme que já pagou, a controvérsia é parcial e recai apenas sobre o pagamento. Por outro lado, não haverá controvérsia caso o réu reconheça juridicamente o pedido, asseverando que o contrato existe e que deixou de pagá-lo, ou confessando a dívida ou, ainda, buscando apenas justificar o seu inadimplemento.

A regra do art. 341 do NCPC decorre do princípio da economia processual, o qual visa o máximo de resultado com o mínimo de atividade processual. Ao se concluir que os fatos não impugnados devem ser admitidos como verdadeiros, evita-se a realização de atividades inúteis, que despenderiam preciosa energia e tempo, sem que se obtenha um resultado prático e eficiente, assegurando-se a garantia constitucional da razoável duração do processo (CF, art. , LXXVIII; NCPC, art. 4º).

Entretanto, conforme asseverado, nem todo fato não impugnado deve ser admitido tacitamente 108 . Assim, um fato pode deixar de ser impugnado pela sua impossibilidade jurídica ou material, ou, ainda, o revel pode ingressar no processo tardiamente (lembrando-se que ele assume o processo no estado em que se encontrar – NCPC, art. 346, parágrafo único.), recaindo sobre ele o ônus de provar a inexistência ou a ineficácia do fato admitido, já que, dentre as sanções impostas à revelia, não se encontra a vedação de produzir prova em contrário.

Ademais, a não contestação é um fenômeno processualmente relevante somente no que concerne aos fatos a serem acertados em juízo, não em relação à aplicação e/ou à interpretação das normas jurídicas 109 . Aliás, produz efeitos, tão somente, em relação aos fatos principais, isto é, aqueles que dependem da alegação das partes (NCPC, art. 373, I e II: cabe ao autor alegar e provar os fatos constitutivos, enquanto ao réu, os impeditivos, modificativos e extintivos), não sobre os fatos secundários, que são aqueles que têm apenas função probatória, não se colocando em uma área de exclusiva disponibilidade das partes, mas podendo ser deduzidos de ofício.

Afinal, a não contestação dos fatos principais é expressão da autonomia da vontade, presente nos sistemas de processualística civil norteados pelo princípio dispositivo (alegata et probata partium). Já os fatos secundários não entram na esfera exclusiva de disponibilidade das partes. A omissão da contestação destes fatos entra na categoria do comportamento processual das partes, que é um meio de prova atípico (NCPC, art. 369), não implica o efeito material da revelia e, por isso, é apto a ser valorado pelo juiz, o qual pode, pelo menos, deduzir argumentos de prova. Já que da conduta omissa não há sanção processual, o demandado pode contestar ex post os fatos secundários, originariamente não contestados, não havendo preclusão para tal exercício.

Diante da imposição da presunção de veracidade, sendo desnecessária a produção de provas em audiência, o juiz está autorizado a proceder ao julgamento antecipado do mérito (NCPC, art. 355, II) ou, quando menos (isto é, quando a contestação for parcial), pode o magistrado proceder ao julgamento antecipado parcial do mérito (NCPC, art. 356).

No entanto, a presunção de veracidade, como já asseverado, é relativa. Não significa que o juiz deve, automaticamente, resolver o processo com julgamento de mérito ou, ainda, acolher o pedido formulado pelo demandante. Cabe ao magistrado verificar, previamente, a presença das condições da ação e os pressupostos processuais, bem como a verossimilhança dos fatos alegados na causa, evitando que fatos impossíveis, anormais, incomuns, não razoáveis etc. se presumam verdadeiros.

Comparecendo o demandado fora do prazo para impugnar os fatos, admite-se, com fundamento nas garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a prova em contrário. É lícita ao réu revel a produção de prova a seu favor, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória (NCPC, art. 346, parágrafo único; CPC-73, art. 322, parágrafo único) 110 . Porém, a produção de contraprova se limita à negativa dos fatos alegados na petição inicial 111 , não se estendendo, nas hipóteses de incidência do princípio dispositivo, a produção de fatos novos (extintivos, modificativos e impeditivos).

6.5.3.3. Fatos em cujo favor militam presunção legal de existência e veracidade

Tanto as presunções legais relativas quanto as presunções jurisprudenciais não impedem a realização da prova, sendo meras técnicas de inversão do ônus probatório. Ambas servem para facilitar a produção da prova, com o intuito de proteger, de modo diferenciado, situações de direito material cuja demonstração seria mais difícil para o beneficiado pela proteção.

O fato presumido deixa de integrar o objeto da prova, mas nada impede que a parte não beneficiada com a presunção demonstre os fatos contrários ou negativos, isto é, que tal acontecimento não ocorreu e, em consequência, sobre ele não deve recair a isenção de provar pretendida pela presunção.

Dois exemplos ilustram a exclusão da prova do fato presumido.

Exemplo 1: o art. 385, § 1º, do NCPC, preceitua que à parte que, regularmente intimada, não comparece em audiência para prestar depoimento pessoal, ser-lhe-á aplicada a “pena de confissão”. Em verdade, a confissão é uma conduta positiva da parte. O que ocorre de fato é a admissão, que consiste em considerar a existência de um fato contrário à parte que se omite em comparecer à audiência para prestar seu depoimento.

Se o preposto de uma empresa não comparece à audiência, embora devidamente intimado, inverte-se o ônus da prova. Assim, se uma consumidora alega ter sofrido danos morais, porque foi acusada em público de apresentar documento falso, há “confissão ficta” (i.e., admissão), por gerar apenas presunção relativa. Com isso, inverte-se o ônus da prova, mas não exclui a possibilidade da pessoa jurídica demonstrar os fatos contrários ou negativos (contraprova). 112

Exemplo 2: o art. 322 do CC afirma que, quando o pagamento for feito em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas todas as anteriores. Logo, presente nos autos um recibo de quitação da última parcela, nada impede que o credor comprove que as demais não foram pagas. No entanto, a presunção estabelecida no art. 322 do CC, além de ser relativa, não se aplica a todas as obrigações de trato sucessivo. Por exemplo, o pagamento de cotas condominiais, por ser imprescindível à manutenção do condomínio, representa gastos efetuados mês a mês. Assim, cada cota condominial goza de plena autonomia uma das outras, não prevalecendo a presunção legal de que a parcela mais antiga estaria paga se as subsequentes o tivessem. 113

Por fim, se é certo que os fatos favorecidos por uma presunção legal de existência ou de veracidade não dependem de prova (NCPC, art. 374, IV), isto não significa que o beneficiário da presunção nada tenha que fazer 114 . Quem invoca a presunção tem o ônus de demonstrar os fatos que servem de base à sua aplicação.

6.6. Prova do Direito

O objeto das provas são os fatos ou a afirmação desses fatos. Mas, excepcionalmente, o direito, como ciência jurídica, também pode ser objeto de prova; isto quando se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, quando o juiz pode determinar que a parte a quem lhe aproveita faça a prova do seu teor e da sua vigência (NCPC, art. 376).

Trata-se, portanto, de uma evolução histórica, pois no direito grego primitivo a regra era de que o juiz somente poderia aplicar a lei invocada e provada pelas partes 115 .

Entende-se que o direito federal, bem como o direito estadual e municipal do lugar em que o juiz atua, deve ser por ele conhecido. As regras expedidas pelo próprio Estado ou Município em que o juiz atua são de acesso tão fácil quanto as regras federais. Logo, sobre este conjunto de regras recai a presunção de que o juiz conhece o direito (iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius) 116 .

Em relação a outros direitos, por não se poder exigir – do juiz – que os conheça, o art. 376 do NCPC determina à parte que, procurando dele se beneficiar, obrigatoriamente deve fazer a prova do seu respectivo teor e vigência. Com efeito, o art. 376 do NCPC é uma exceção à regra de que o juiz conhece o direito, já que não seria razoável exigir que o juiz conhecesse todas as regras jurídicas.

O art. 376 do NCPC não procura restringir o princípio da iura novit curia aos limites do direito federal, pois, se fosse assim, a presunção do conhecimento do direito seria menor para o juiz, que deveria conhecer apenas o direito federal, do que para as partes, as quais teriam que conhecer todo o direito, porque a regra prevista no art. 3º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB – Dec.-Lei 4.657/42)é mais abrangente (“Ninguém se escusa a cumprir a lei, alegando que não a conhece”), o que poderia resultar na conclusão equivocada de que o juiz poderia deixar de aplicar uma lei municipal ou estadual, caso a parte interessada não as alegasse. Por outro lado, apesar do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não seria razoável (nem humanamente possível) exigir-se do juiz e das partes o pleno conhecimento de todas as leis, inclusive as estrangeiras.

A propósito, uma das características do direito, na era da modernidade, é justamente a sua opacidade; isto é, embora o direito atue como uma lógica da vida social (já que as pessoas realizam cotidianamente uma enorme quantidade de atos com sentido e efeitos jurídicos), a maior parte da população não percebe nem compreende o seu significado ou o seu alcance. Não é raro, por exemplo, o casal compreender os efeitos do contrato de casamento celebrado somente quando se colocam diante da possibilidade de um divórcio. De igual sorte, poucas pessoas entram em um ônibus coletivo com a consciência de saber que estão realizando um contrato de transporte e quais são os seus efeitos jurídicos (v.g., quais as responsabilidades do transportador). 117

Consequentemente, o princípio da ignorancia iuris non excusat contemplado na regra do art. 3º da LINDB deve ser repensado, não podendo prejudicar a população em geral, sob pena de se fazer reinar um estado de hipocrisia em que sejam cometidas injustiças, pois essa exigência é uma mera ficção. Ressaltando-se que a ficção se diferencia da presunção, pois pretende considerar verdadeiro um fato que é, necessariamente, falso.

O art. 3º da LINDB não é uma presunção, mas uma ficção, pois é impossível que a totalidade dos dispositivos legais vigentes em nosso ordenamento seja conhecida por todos 118 . Aliás, na realidade, nem juízes, muitas vezes especialistas nas matérias jurídicas, conseguem conhecer e compreender toda a legislação aplicável 119 .

De qualquer modo, o que importa para poder interpretar o art. 376 do NCPC é asseverar que as questões de direito não se equiparam às questões de fato. Elas não integram o objeto da prova nem podem ser enquadradas na categoria dos ônus da prova, já que, se o juiz tiver conhecimento de quaisquer regras jurídicas, incluindo as de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, bem como de outras não expressas no art. 376 do NCPC (como resoluções, portarias ou quaisquer outros atos normativos), tem o dever de aplicá-las, mesmo porque o princípio dispositivo não pode impedir que o magistrado “descubra” a norma e dela extraia os seus efeitos. 120

Porém, o princípio do iura novit curia não impede que as partes concordem a respeito de uma determinada questão de direito, desde que esses acordos estejam abrangidos no ius dispositivum. O NCPC, por exemplo, admite a desistência da ação, após a resposta, com o consentimento do réu (art. 485, § 4º), e a transação, mediante conciliação das partes, quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais disponíveis (NCPC, arts. 334 e 359 e CC, art. 841), ainda que possam ser prejudiciais a algum dos litigantes. Entretanto, esses acordos não vinculam o juiz, quando em flagrante contrariedade da ordem pública ou os bons costumes 121 . Por exemplo, a convenção que distribui de modo diverso o ônus da prova é nula quando recai sobre direitos indisponíveis ou torna excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito à prova (NCPC, art. 373, § 3º).

Feitas essas ressalvas, pode-se concluir que, caso o art. 376 do NCPC previsse um verdadeiro ônus da prova, o legislador não poderia, logicamente, na segunda parte desse dispositivo, prever a expressão “se assim determinar o juiz”, tornando-se facultativa a aplicação dessa regra jurídica. Logo, esse preceito deve ser compreendido à luz do princípio da colaboração entre os sujeitos processuais (NCPC, art. ), pois o juiz não teria, em face da quantidade e da constante alteração das normas jurídicas, como conhecer todo o direito. Por isso, o magistrado pode determinar que as partes o ajudem, atribuindo-lhes uma função auxiliar que pode ser perfeitamente desincumbida na medida em que os litigantes também têm interesse na correta aplicação do direito 122 .

Por conseguinte, quando se estiver defronte a uma das circunscrições territoriais de jurisdição, previstas no art. 376 do NCPC, não se deve interpretar a suposta “ignorância” do juiz em sua semântica mais simplista, de não saber a totalidade do direito. Portanto, desde que sinta a necessidade de ser auxiliado, o juiz pode determinar a colaboração da parte que alegar a existência desse direito, sob pena da norma não poder ser descoberta e acarretar prejuízos para a justiça da decisão e para a parte interessada.

Assim, pode-se concluir que o art. 376 do NCPC é uma regra de cunho colaborativo, não prevendo um ônus probatório. Afinal, se o juiz conhece o direito a ser aplicado na hipótese concreta, realizando a subsunção do fato à norma ou, tem acesso a ele (o que foi facilitado após a disseminação dos meios de comunicação, notadamente a rede mundial de computadores – a internet), certamente não deixará de aplicá-lo porque a parte não comprovou o seu teor e a sua vigência, sob pena de se causar prejuízo à justiça da decisão. Afinal, o magistrado tem o dever de conhecer o ordenamento jurídico, sendo irrelevante que a sua cognição seja obtida por elementos fornecidos pelas partes ou resultem de sua cultura ou investigação pessoal 123 .

É importante frisar que a obrigação imposta pelo art. 376 do NCPC é condicionada à exigência do juiz 124 . Logo, é vedado ao juiz, sem antes determinar à parte que comprove o teor e a vigência do direito (municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, bem como de qualquer outro ato normativo), agir com o ímpeto de se resolver o processo sem o exame de mérito. Por outro lado, como o art. 376 do NCPC não versa sobre uma regra de ônus da prova, pode o juiz aplicar o direito, de ofício, buscando – independentemente da ação das partes – a sua correta aplicação 125 , desde que seja observada a garantia do contraditório (NCPC, arts. e 10), oportunizando aos litigantes a chance de se manifestar previamente à decisão judicial.

Entretanto, se todas as investigações forem frustradas, não se obtendo êxito na comprovação tanto da existência quanto do teor e, consequentemente, da vigência da norma jurídica, pelo fato de que o juiz não pode eximir-se de julgar a causa (CF, art. , XXXV), a decisão deve ser contrária à parte que apoiou suas alegações ao preceito jurídico não averiguado 126 - 127 .

Ademais, via de regra, o art. 376 do NCPC não se aplica em sede de recursos especial e extraordinário, mas apenas nas instâncias ordinárias, em que se admite dilação probatória 128 .

Disso, o raciocínio que deve se ter a esta altura é que não se faz prova do direito, mas do fato consistente na existência de uma determinada norma legal ou do fato desta norma jurídica estar em vigor no ordenamento.

Tanto a prova do teor quanto a vigência do direito estrangeiro são atestadas, por exemplo, pela apresentação dos compêndios de legislação atualizados por certidão diplomática, ata notarial (NCPC, art. 384), por pareceres ou livros de doutrina e, se for o caso, por testemunhas que tenham conhecimento jurídico 129 .

O art. 13 da LINDB afirma que a “prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça”. Aqui, a expressão “provas que a lei brasileira desconheça” deve ser interpretada com reservas 130 , pela possibilidade de se admitir tanto as provas típicas quanto as atípicas. O que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe são as provas obtidas por meio ilícito ou de forma imoral (CF, art. 5o, LVI, e NCPC, art. 369).

Ainda, tratando-se da aplicação do direito estrangeiro, mediante regras do direito internacional privado, caberá ao juiz fazê-lo, caso delas tenha conhecimento, ainda que de ofício (exegese do art. 376 do NCPC), observado o contraditório, nos termos do art. 10 do NCPC 131 . Não se pode impor ao litigante o ônus de produzir prova do seu teor e vigência, salvo quando é a própria parte que invoca tal direito 132 . Não sendo possível provar o teor e a vigência do direito estrangeiro, cabe ao juiz realizar a subsunção à luz do direito nacional, uma vez que o litígio não pode ficar sem solução (NCPC, art. 140).

Por exemplo, na adoção internacional, apesar da revogação indevida da regra contida no art. 51, § 2º, da Lei 8.069/90, pela Lei 12.010/2009, a autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira, acompanhada da prova da respectiva vigência. Tal determinação tem fundamento no art. 376 do NCPC, e na circunstância do candidato estrangeiro ter de comprovar que está devidamente habilitado para a adoção, consoante as leis de seu país (Lei 8.069/90, art. 52, I e II).

Por sua vez, a prova do teor e da vigência do direito estadual ou municipal se faz (a) por repertórios oficiais ou reconhecidos, (b) por certidões do Estado ou Município de que emana a regra jurídica (v.g., certidão da Assembleia Legislativa ou da Câmara de Vereadores, com a informação da sessão legislativa em que o ato normativo foi aprovado e quando se deu a sua publicação no Diário Oficial, bem como que o texto permanece em vigor), (c) por qualquer outro meio de prova admissível em juízo (NCPC, art. 369) 133 . Já a prova da vigência é mais difícil, porque, via de regra, as leis são aprovadas para ter vigência por tempo ilimitado. Assim, presume-se, em caráter relativo, que estão em vigor, ficando a parte contrária com o ônus de provar que já foram revogadas. Isso pode ser feito com a citação das leis que procederam à revogação, com decisões de tribunais que consideram a lei inconstitucional, bem com o auxílio da doutrina e da jurisprudência.

A prova dos costumes igualmente é feita por todos os meios de prova admissíveis em juízo (NCPC, art. 369), inclusive a juntada de sentença anterior que o tenha reconhecido, ressalvada a competência das Juntas Comerciais (presentes em cada Estado-membro da federação), para a expedição de certidões sobre o costume consagrado, mediante assento, registrados em livros próprios 134 . Também podem as Juntas Comerciais fornecer atestados de costumes comerciais ainda não assentados.

6.7. Fontes e Meios de Prova

Quanto à existência, as provas podem ser consideradas como fontes, porque ainda não ingressaram no processo, para posteriormente serem denominadas de meios, quando podem ser utilizadas no processo 135 .

As fontes de prova são pessoas ou coisas das quais se possam extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação. São elementos ou meios instrumentais externos ao processo, que se submetem às investigações necessárias à comprovação dos fatos relevantes e pertinentes da causa 136 .

Ademais, podem ser classificadas em reais e pessoais, ativas e inativas. As coisas são fontes reais de prova e as provas reais são aquelas que se deduzem do estado das coisas 137 . Já as pessoas podem ser tanto fontes reais quanto pessoais: são reais quando submetidas a exames feitos por outrem (v.g., perícias médicas, como a retirada de material genético para a realização do exame do DNA); são pessoais na medida em que são chamadas a tomar parte na instrução probatória, mediante a realização de atos ou com o concurso de sua vontade (v.g., testemunhas, partes em depoimento pessoal etc.). A título elucidativo, se Paulo declara ter visto João ameaçar Carlos de morte e este é encontrado morto, tendo sido localizado ao lado do cadáver a faca de João coberta de sangue, Paulo é uma prova pessoal, enquanto a arma branca é uma prova real 138 .

Em síntese, são admitidos como dados probatórios, capazes de servir para o convencimento do juiz 139 :

I) as narrações de quem tem o conhecimento dos fatos juridicamente relevantes;

II) os documentos representativos de tais fatos ou dos quais deles são possíveis de dedução;

III) as pessoas e as coisas que conservam, em si mesmos, traços desses fatos;

IV) os indícios, pois deles derivam, mediante a ação das máximas de experiência (NCPC, art. 375), argumentos para estimar e mensurar a existência ou a inexistência do fato a ser provado 140 .

Já os meios de prova são técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa. Conforme Francesco Carnelutti, os meios de prova consistem na atividade – perceptiva ou dedutiva – do juiz 141 . São, pois, fenômenos cognitivos internos ao processo.

Os meios de prova podem ser classificados em típicos (os depoimentos pessoais das partes, a prova testemunhal, a documental, a pericial e a inspeção judicial) ou atípicos, isto é, serem admitidas pela lei, ainda que não regulamentadas por ela (NCPC, art. 369).

A confissão, conforme conceitua o art. 389 do NCPC, é a admissão de fato contrário ao próprio interesse e favorável ao interesse do adversário. Trata-se de uma declaração de conhecimento feita por um dos litigantes, mas contrária a seu próprio interesse. Frise-se que tal afirmação não é um meio de prova, pois os fatos confessados vêm ao conhecimento do juiz por meio de declarações a ele endereçadas (petições) ou por intermédio de algum meio de prova realizado no processo (v.g., depoimento pessoal e interrogatório judicial).

Do mesmo modo, as presunções também não são meios de prova. Constituem a elaboração de um raciocínio pelo qual se infere do conhecimento de um fato secundário (indício) que, com razoável probabilidade, atesta a existência de outro (principal, isto é, constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, nos termos do art. 373, I e II, do NCPC) ou o estado de uma pessoa ou coisa. Em outras palavras, partindo-se da convicção da ocorrência de determinado fato (secundário), pode-se, por dedução lógica, inferir a existência de outro (principal), uma vez que um decorre, normalmente, do outro, ou ambos devem acontecer simultaneamente.

Por exemplo, esposa separada de fato pode ajuizar ação de anulação de negócio jurídico, em face de seu marido e de terceiro, para quem foram transferidos imóveis do casal, alegando simulação (CC, art. 167), com a finalidade de preservar a sua meação na partilha dos bens, por ocasião do divórcio. Cabe a demandante demonstrar o fato secundário (v.g., que o terceiro, além de amigo do marido, não possui capacidade financeira para a compra e venda) a fim de que o negócio jurídico seja anulado, com fundamento na fraude (fato principal), deduzida pelo juiz por meio de presunção.

As pessoas, no âmbito dos dados probatórios, presumem-se apoiadas na observação daquilo que normalmente acontece (máximas da experiência). O momento inicial desse processo é o conhecimento de um fato-base ou indício (também chamado de fato secundário) revelador de outro fato (denominado de fato principal). Por exemplo, uma vez demonstrado que o demandado, em ação de investigação de paternidade, é estéril (indício ou fato secundário), acarreta a presunção de que ele não é pai da criança (fato principal). Com efeito, o indício é demonstrado por qualquer meio de prova (v.g., documental, pericial, testemunhal etc.), mas a presunção aqui é, por excelência, um raciocínio lógico-dedutivo.

Por fim, é necessário se fazer um juízo crítico quanto ao efeito prático da distinção entre fontes e meios de prova. Pouca ou nenhuma utilidade há em se afirmar que a testemunha ou o perito são meios de prova e que a declaração do primeiro e o juízo do segundo são fontes de prova. Afinal, a testemunha não é uma pessoa em si ou por si, mas alguém que exerce uma determinada função (aquele que está em função de determinado efeito): quem é chamado a narrar um fato perante o juiz não é uma testemunha antes ou depois de ter narrado o fato probando, mas somente enquanto o narra; antes de narrar, será uma testemunha e, depois de haver narrado, foi uma testemunha 142 . Porém, o testemunho não pode ser separado da pessoa da testemunha. A ata ou o meio magnético que fica após o testemunho é apenas o documento no qual o depoimento ficou materializado, não se constituindo no testemunho enquanto ação ativa. Portanto, testemunha e testemunho são duas palavras para expressar um mesmo conceito: a testemunha é a pessoa que desempenha a ação de testemunhar e o testemunho é o ato findo da pessoa que testemunhou 143 .

6.8. Provas Atípicas

Além dos meios de prova típicos, são admitidos outros meios de prova, desde que moralmente legítimos, ainda que não especificados e capazes de evidenciar a veracidade dos fatos controvertidos (NCPC, art. 369 e Lei 9.099/95, art. 32). Trata-se de um corolário do direito constitucional à prova, deduzido das garantias processuais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (CF, art. , LV) 144 .

Em lei de âmbito nacional, o art. 208 do Código de Processo Civil de 1939 já previa que “são admissíveis em juízo todas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais”. 145 Aliás, o modelo meramente enunciativo dos meios de prova tinha aparecido, anteriormente, em alguns dos Códigos de Processo estaduais, a exemplo do Código do Distrito Federal (art. 181), do Rio de Janeiro (art. 1.225), de São Paulo (art. 263) e de Santa Catarina (art. 685) 146 .

Restaria negado o direito fundamental à tutela jurisdicional (CF, art. , XXXV; NCPC, art. 3º), se os fatos indispensáveis à proteção dos direitos não pudessem ser provados por outros instrumentos processuais além daqueles especificados e previstos na lei processual.

Enfim, os meios de prova não são criações abstratas da lei, mas generalizações da experiência 147 . É pela observação cotidiana da vida e pelo avanço científico que tais meios de prova são recepcionados pelo direito processual, permitindo-se a descoberta da verdade, mesmo sem ainda terem sido positivados formalmente no ordenamento jurídico pátrio.

Todavia, não se pode considerar (nem confundir) como atípica uma prova formada no processo com violação das provas típicas, porque as provas ilícitas e as nulas não podem, de maneira alguma, ser consideradas atípicas 148 . Na verdade, elas são provas típicas viciadas e, por isso, não podem ser admitidas nem valoradas. Por exemplo, não se poderia admitir como prova atípica o depoimento de uma testemunha extrajudicial, produzida sob a forma de documento, realizado por uma pessoa que é incapaz de depor (NCPC, art. 447, § 1º).

São meios de prova considerados atípicos, dentre outros: o reconhecimento de pessoas ou de coisas ou a reconstituição de fatos, o depoimento de testemunhas técnicas, as declarações fornecidas por terceiros e o comportamento processual e extraprocessual das partes (v.g., entrevista dada na imprensa falada, escrita, televisada).

6.8.1. Reconhecimento de Pessoas ou de Coisas

O reconhecimento de pessoas ou de coisas, bem como a reconstituição de fatos, está incluído nos casos de inspeção judicial (NCPC, art. 483, III), mas o procedimento (atividade) probatório não está regulamentado no NCPC.

Ao reconhecimento de pessoas ou de coisas é possível aplicar, por analogia, as regras previstas no CPP (arts. 169 e 226 a 228). No processo penal, o reconhecimento de pessoas e de coisas pode se revelar de grande importância para a comprovação da autoria e da materialidade do delito. Daí a necessidade da observância do devido processo legal. Em primeiro lugar, o depoente é instruído a descrever a pessoa ou a coisa que deve ser reconhecida. Em segundo lugar, deve-se, se possível, colocar a pessoa, ou mesmo a coisa, na companhia de outras que tenham semelhança. Ato contínuo, o depoente deve apontar a pessoa ou a coisa que deve ser reconhecida.

Na hipótese do reconhecimento de pessoas, se a testemunha ou o informante se sentirem intimidados ou se houver o temor de que elas venham a faltar com a verdade durante o ato, o juiz deve evitar constrangimento e proceder ao isolamento visual entre a pessoa que deve reconhecer e as que possam ser reconhecidas. Lavra-se um termo pormenorizado da diligência, que deverá ser subscrito pelo juiz, pelas partes e advogados, bem como por duas testemunhas (CPP, art. 226, inc. IV).

Ademais, a não observância dessas formalidades pode tornar nulo o reconhecimento. Todavia, tal inobservância não invalida a oitiva da testemunha ou do informante, nem torna tal depoimento nulo quando constatada a ausência de nexo de causalidade com a prova ilícita ou se o convencimento judicial puder ser obtido por fonte independente das provas ilícitas (CPP, art. 157, §§ 1º e ).

Acrescenta-se que o próprio art. 226, II, do CPP não considera como requisito essencial para o reconhecimento pessoal que a pessoa prestes a ser identificada seja colocada ao lado de outras, fazendo expressa menção à locução “se possível”. 149 Ocorre que, se a pessoa não é colocada junto de outras pessoas, este ato pode gerar tanto na testemunha quanto no informante um sugestionamento para que se aponte um “culpado”. Deveria, portanto, o legislador ser mais criterioso quanto a esta exigência que, na medida do possível, deve ser cumprida pelo juiz, sob pena de se reduzir o reconhecimento pessoal a mero depoimento pessoal qualificado.

Por outro lado, o reconhecimento fotográfico é prova atípica, mesmo no processo penal, posto que o art. 226 do CPP não regulamenta tal possibilidade. Logo, admite-se a sua utilização, porém atribuindo-lhe valor relativo e, sempre que possível, deve ser observado o disposto no art. 226, I, II e IV, do CPP 150 .

Por fim, a Lei 11.900/2009 introduziu, no art. 185, § 8º, do CPP, a possibilidade de reconhecimento de pessoas e coisas por videoconferência.

6.8.2. Expert Witnesses ou Expert Testimony

Prevê a Rule 702 da Federal Rules of Evidence norte-americana, que é uma espécie de codificação das regras sobre provas que se aplicam à jurisdição federal nos Estados Unidos:

Quando os conhecimentos científicos, técnicos ou outros especializados possam servir ao julgador para entender as provas ou estabelecer os fatos do caso, poderá levar-se em conta o testemunho de um perito expert que por razão de seu conhecimento, habilidade, experiência, formação ou educação pode testemunhar em forma de opinião, se (1) o testemunho está suficientemente fundado em fatos ou dados fiéis; (2) o testemunho é produto de princípios e métodos fiéis, e (3) o testemunho aplica, de forma fiel, os princípios e métodos aos fatos do caso 151 .

A utilização do expert witness foi ressaltada, nos Estados Unidos, no julgamento pela Suprema Corte do caso Daubert v. Merrel Dow Pharmaceuticals 509 U.S. 579 (1993) 152 . Tratava-se da discussão acerca da utilização do medicamento antináusea, denominado de bendectin, produzido pela Merrel Dow Pharmaceuticals, usado por mulheres nos primeiros meses de gravidez. O caso versava sobre ação de ressarcimento pelo uso do referido medicamento, o qual teria causado malformações nas crianças gestadas. Com base no depoimento de um perito credenciado, o Tribunal de Justiça do Distrito concluiu que, diante da revisão da literatura científica sobre o assunto, o uso do bendectin não teria se mostrado um fator de risco para defeitos congênitos humanos. O Tribunal não aceitou o depoimento de oito peritos, cujos testemunhos foram trazidos pelos demandantes que afirmavam os malefícios congênitos que o remédio poderia causar, baseados em estudos realizados em animais, sob o argumento de que tais depoimentos não satisfizeram o requisito da “aceitação geral aplicável”, critério para a admissão dos expert testimony (fixado no caso Frye v. United States, julgado na década de 1920, que havia rejeitado o uso de “detectores de mentira”). O Tribunal de Apelações concordou com a decisão e afirmou, citando “Frye contra Estados Unidos (54 App. DC 46, 47, 293 F. 1.013, 1.014)”, que o parecer de peritos com base em uma técnica científica é inadmissível, a menos que a técnica seja “geralmente aceita com confiança na comunidade científica”.

Na Suprema Corte norte-americana, discutiu-se acerca da metaciência (que é a ciência da ciência e se dedica a estudar como esta funciona, constrói suas explicações e verifica sua validade e veracidade), dos riscos da boa ciência e dos modos corretos de seu desenvolvimento, questionando-se sobre as limitações cognitivas dos jurados na hora de distinguir entre o conhecimento científico e a retórica científica dirigida a impressionar e captar o julgador. Concluiu que o general acceptance test do caso Frye v. United States não poderia ser o único critério para admitir ou excluir a evidência científica. Permitiu que o juiz assegurasse a admissão de expert witness, desde que existisse uma base de confiança relevante. Cabe ao magistrado fazer uma avaliação preliminar sobre o raciocínio subjacente ao testemunho e se a metodologia científica é válida e poderia ser aplicável aos fatos discutidos na causa, além de levar em consideração se a teoria ou a técnica foi ou pode ser testada, qual seria a sua taxa de erro, mesmo potencial, bem como se tem sido aceita dentro de uma comunidade científica relevante.

O direito brasileiro, ao contrário do norte-americano, não incluiu, mesmo após a entrada em vigor do NCPC, entre os meios de prova típicos o depoimento de testemunhas técnicas (expert witnesses ou expert testimony). Vale lembrar que, no direito norte-americano, o perito não é auxiliar do juízo, não sendo indicado pelo magistrado. É auxiliar das partes, sendo por elas escolhido e remunerado.

Trata-se de prova opinativa daquele que, por ter um conhecimento superior em uma determinada matéria, tem condições de prestar uma opinião técnica sobre o assunto 153 . Essa técnica é moralmente legítima, porque implica a conjugação de um meio de prova admitido pelo sistema processual brasileiro – a prova testemunhal – e uma fonte probatória também admitida, que são as pessoas portadoras de conhecimento técnico.

Quando houve a reforma do Código de Processo Civil de 1973, pela Lei 8.455/92, não se consagrou diretamente o depoimento técnico, mas dele se aproximou ao instituir a perícia informal, no art. 421, § 2º, do CPC-73 “Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado.”

Essa técnica também foi adotada no art. 35 da Lei 9.099/95:

“Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às...

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29 de Janeiro de 2022
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