Curso de Processo Civil Completo - Ed. 2019

Curso de Processo Civil Completo - Ed. 2019

Provas: Teoria Geral da Prova - Parte III - Processo de Conhecimento - Procedimento Comum

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6.1. Introdução

De nada adianta o direito, em tese, ser favorável a alguém se ele não consegue demonstrar que se encontra em uma situação fática que permite a incidência da regra jurídica (geral e abstrata) 1 .

Ex facto oriutur ius: do fato nasce o direito, sendo indispensável para a aplicação das regras e dos princípios jurídicos verificar se o fato alegado, pela parte, está comprovado 2 .

No âmbito do processo judicial, a prova está intrinsecamente voltada à reconstrução dos fatos relevantes para a solução do caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário. Com a prova, pretende-se, com a maior coincidência possível, reproduzir a realidade fática, tal como efetivamente ocorrida no tempo e no espaço.

O trabalho de se reconstruir a verdade da maneira tal qual foi praticada é, na grande maioria dos casos, uma atividade deveras complexa. Isso porque, pelos interesses existentes e contrapostos de cada uma das partes envolvidas no litígio, há tendência de que a apresentação da narrativa seja seletiva, de modo a se omitir e/ou acrescentar informações em seu benefício, com o intuito de se persuadir o julgador 3 . Porém, compete ao juiz, como atividade própria de seu ofício, realizar o trabalho puramente intelectual, ao filtrar e selecionar aqueles argumentos que guardem coerência e relevância ao deslinde da causa, para que, escorado neles, forme o seu convencimento racional e decida a causa, exercendo o munus da atividade jurisdicional.

De qualquer modo, somente com a admissão, a produção e a valoração das provas pertinentes e relevantes ao caso em julgamento será possível maximizar a oportunidade do magistrado em tornar-se tão próximo quanto possível dos fatos tal como eles aconteceram 4 .

No entanto, o processo não foi concebido e nem se destina a tão somente pôr fim a uma disputa ou a solucionar um caso concreto. Se fosse assim, pouca importância teria a reconstrução dos fatos e a avaliação das provas.

Considerando o Direito em uma perspectiva mais ampla, mais importante que solucionar conflitos é a pacificação social com justiça. No processo judicial, a justiça da decisão exige um equilíbrio entre uma interpretação adequada das regras/princípios jurídicos e dos fatos inerentes à decisão da causa. Afinal, nenhuma decisão pode ser considerada correta se for baseada em uma avaliação equivocada ou inverossímil dos fatos do caso 5 .

A decisão judicial é a determinação das consequências jurídicas dos fatos ou da situação jurídica 6 . Os fatos são necessários para decidir o caso. Por isso, são necessárias provas para que o órgão judicial afirme que os fatos estão ou não estão demonstrados.

A prova é o ponto central do processo de conhecimento. Conforme ensinou Jeremy Bentham, “a arte do processo não é essencialmente outra coisa que a arte de administrar as provas”. 7

6.2. Conceito de prova

A etimologia da palavra prova vem do latim probatio, que emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar 8 .

A prova é todo elemento que constitui um meio de se levar o conhecimento de alguma coisa a alguém. Logo, no processo, as provas são os instrumentos que as partes dispõem para persuadir e convencer o juiz de que têm razão.

Atente-se que o magistrado, na sua atividade jurisdicional, não tem o dever de convencer ninguém, mas indubitavelmente tem o dever de tomar boas decisões 9 . Do mesmo modo, o juiz não tem de convencer as partes ou os outros da bondade de sua decisão, não obstante as razões de sua decisão tenham que se justificar 10 .

O ato de se provar algo abrange um conjunto de procedimentos, meios e atividades de verificação e de demonstração, voltado a investigar a veracidade das alegações dos fatos relevantes para o julgamento, tal qual se confirma com o brocardo latino probatio est demonstrationis veritas.

A semântica do termo prova tem grande plurissignificação, abrangendo em seu bojo os conceitos de meio, atividade e resultado 11 .

É meio, na medida em que é um instrumento colocado à disposição das partes para se comprovar a veracidade de suas alegações.

É atividade, pois está submetida a um procedimento que disciplina a sua admissibilidade, produção e valoração.

Finalmente, é resultado porque sua realização no processo visa à formação do convencimento judicial.

6.3. Elementos de prova ou informativos

6.3.1. Observância do contraditório como condição de validade e eficácia da prova judicial

O termo prova não se confunde com a expressão mais ampla denominada elementos de prova ou elementos informativos. Estes podem ser colhidos em procedimentos anteriores ao processo judicial (inquérito civil ou policial, sindicância administrativa, comissões parlamentares de inquérito etc.).

Tanto o inquérito policial (IP) quanto o inquérito civil (IC) e o procedimento investigatório criminal têm natureza administrativa, sendo voltados à produção de elementos informativos necessários à preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal ou civil pública.

No entanto, a prova necessária para a formação do convencimento do juiz, a fim de que possa rejeitar ou acolher – integral ou parcialmente – o pedido inicial, decorre da prévia observância do contraditório e da ampla defesa. A garantia constitucional do contraditório está assegurada no art. , inc. LV, da CF, em que enuncia “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Isso significa que, nos inquéritos (policiais ou civis), não se exige a observância do contraditório; logo, nesses procedimentos administrativos, não há provas, mas a existência de meros elementos probatórios ou informativos.

Tanto no processo civil quanto no penal, oportunizados o contraditório e a ampla defesa, o juiz pode formar o seu convencimento, ainda que o demandado silencie. Assim, o contraditório é condição de validade e de eficácia da prova judicial 12 . O legislador reconheceu, expressamente, esse conceito na regra do art. 155 do CPP, introduzido pela Lei 11.690/08. Nela se preceitua que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar a sua decisão, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em outras palavras, é somente com as provas que o juiz estará apto a emitir um juízo de certeza, para poder condenar ou inocentar o acusado. Os elementos informativos servem apenas para a formação de um juízo de probabilidade idôneo que sustente a opinio delicti do órgão de acusação e, se necessário, fundamente a ulterior adoção de medidas cautelares pelo juiz 13 ou, ainda, para ser valorado no contexto das provas produzidas nos autos.

É interessante testar a validade desses conceitos para efetivar a garantia constitucional do contraditório. Assim, com fundamento na ideia que o contraditório é condição de validade e eficácia da prova judicial, deve ser considerada nula a condenação do acusado quando baseada no depoimento de uma única testemunha que fora ouvida na fase do inquérito policial, cujo depoimento não passou pelo crivo da garantia constitucional do contraditório, mesmo que tal condenação tenha sido feita pelo Tribunal do Júri, que é movido pelo sistema da íntima convicção dos jurados e, portanto, não tem o dever constitucional de motivar a sua decisão, a qual é, necessariamente, sigilosa (CF, art. 5º, XXXVIII, alínea b) 14 .

Portanto, prova judicial não se confunde com elementos de prova ou elementos informativos. Assim, é nula a decisão judicial fundada, exclusivamente, nos elementos probatórios colhidos durante o inquérito civil ou policial, em sindicância administrativa ou, ainda, em procedimento administrativo 15 , isto é, quando não se observa a garantia constitucional do contraditório, durante o processo judicial, a possibilitar o exercício do direito à prova em contrário.

6.3.2. Decisões urgentes e contraditório postecipado

Ao se afirmar que o contraditório é condição de validade e de eficácia da prova, isso não impede que o juiz profira decisões urgentes em que tal garantia fique postecipada. Dentre outros motivos, a ação autônoma de “produção antecipada de provas” se presta a assegurar que os elementos probatórios sejam colhidos, a fim de que as informações não se percam ou se tornem de difícil comprovação, conforme prevê o art. 381, inc. I, do NCPC (v.g., realização de perícia após acidente aéreo, oitiva de pessoas doentes ou idosas, bem como aqueles que estejam prestes a se mudar para o exterior etc.). Note-se que tal ação não visa exclusivamente à produção da prova processual. Assim sendo, a verdadeira produção da prova se dá somente no curso do processo de conhecimento, sob o crivo do contraditório.

Atendendo às peculiaridades do caso concreto, as decisões urgentes podem ser tomadas pelo magistrado, desde que sejam motivadas e se resguarde o exercício posterior da garantia do contraditório e do direito à prova contrária. Por exemplo, havendo suspeita de que o namorado da mãe pratica maus-tratos contra uma criança de apenas cinco anos, agredindo-a física e psicologicamente, conforme relatos do Conselho Tutelar e da equipe multidisciplinar, pode o juiz, sem a oitiva da genitora, em caráter emergencial e provisório, permitir que o pai leve seu filho para a sua residência, em outro Estado, a fim de protegê-lo, para se tutelar o princípio da proteção integral da criança ( CF, art. 227, Lei 8.069/90, art. e Lei 13.257/2006, art. 3º) 16 . A decisão definitiva, a ser tomada pelo juiz de primeiro grau, a respeito de quem deva ficar com a guarda da criança, contudo, dependerá da prévia oitiva da genitora e após ser oportunizado o direito à prova contrária, sob pena de cerceamento do direito de defesa e, consequentemente, nulidade da sentença.

6.3.3. Sigilo na produção dos elementos de prova

Os elementos de prova ou elementos informativos, como asseverado, podem ser colhidos em procedimentos anteriores ao processo judicial (inquérito civil ou policial, sindicância administrativa, comissões parlamentares de inquérito etc.).

Nessas situações, pode ser justificável o sigilo, a fim de se resguardar a proteção de uma situação urgente, na qual a oitiva prévia do investigado faria desaparecer os vestígios existentes ou haveria risco da testemunha desaparecer (por morte, enfermidade etc.), assim como para se impedir manobras de obstrução das investigações pelo investigado ou, ainda, para proteger a intimidade e a privacidade da vítima ou mesmo das demais pessoas investigadas.

É por isso que o art. 20 do CPP afirma que a autoridade deve assegurar, no inquérito, o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

A Resolução 181, de 07.08.2017, do CNMP, sobre a instauração e a tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público, também afirma que os atos e as peças desse procedimento serão públicos, salvo disposição legal em contrário ou por razões de interesse público ou de conveniência da investigação, quando o presidente desse procedimento pode decretar sigilo das investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada (arts. 15 e 16).

Do mesmo modo, o art. 7º, caput, da Resolução 23, de 17.09.2007, do CNMP, determina que, ao inquérito civil, é aplicado o princípio da publicidade dos atos, com exceção dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuízo às investigações, sendo, pois, necessária a motivação da decretação do sigilo legal.

A Lei 12.527/2011 ( Lei de Acesso a Informacao), que regulamentou o direito fundamental à informação, previsto no art. , XXXIII, da CF, define, no art. , inc. III, que informação sigilosa é aquela submetida, temporariamente, à restrição de acesso público, em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado. Porém, o próprio art. 7º, § 2º, da referida lei ressalva que, quando não for autorizado acesso integral à informação, por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa, por meio de certidão, extrato ou cópia, com ocultação da parte sob sigilo.

Disso, percebe-se na lei em análise a possibilidade da informação ser ultrassecreta, secreta e reservada, fixando para cada uma das situações o prazo máximo de sigilo de 25 (vinte e cinco), 15 (quinze) e 5 (cinco) anos, respectivamente (art. 24). Também a Lei de Acesso a Informacao deixa claro que são consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação, as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam (art. 23): I – pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II – prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III – pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV – oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V – prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI –prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII – pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII – comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.

Assim, mesmo nos inquéritos policiais, o sigilo não é absoluto. O STF protegeu o direito do advogado do investigado ter acesso aos autos antes da data designada para o seu interrogatório, com fundamento na garantia constitucional que assegura o direito à assistência do advogado ( CF, art. , LXIII) 17 . Com base nesse entendimento, foi editada a Súmula Vinculante 14 , pela qual os advogados têm acesso às provas já documentadas, em autos de inquéritos policiais, que envolvam seus clientes, mesmo naqueles cujo trâmite é sigiloso (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

Indiscutivelmente, o acesso do advogado aos autos de investigação faz parte da garantia constitucional da ampla defesa. As informações devem ser repassadas ao advogado, desde que não comprometam o caráter sigiloso das informações ou que estejam sendo violados direitos constitucionais do acusado. O acesso deve ser restrito ao conteúdo das informações que possam vir a ser necessárias para a defesa de seu cliente, não envolvendo o acesso integral aos autos quando isso também puder comprometer o desenvolvimento de outras investigações contra outros suspeitos de irregularidades. Nesse sentido, o art. 14 da Resolução 13 do CNMP afirma que o procedimento investigatório criminal (PIC) sob sigilo assegura ao investigado a obtenção de cópia autenticada de depoimento que tenha prestado e dos atos que tenha, pessoalmente, participado.

A Lei 13.245/2016 alterou o art. 7º do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) para prever, como direito dos advogados: I) examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital (inc. XIV); II) assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos (inc. XXI, a).

Além disso, a Lei 13.245/2016 ainda acrescentou os §§ 10 e 11 ao art. 7º, para estabelecer que, nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. Entretanto, no caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Ademais, a inobservância aos direitos estabelecidos no art. 7.º, XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente (§ 12º, do aludido Diploma Legal).

Dessa forma, não violado nenhum direito constitucional do investigado, o acesso às informações sigilosas pode ocorrer somente no momento em que o órgão investigante pratique alguma medida administrativa ou judicial restritiva de direitos. Caso contrário, o conhecimento de tais informações deve ocorrer apenas após a formulação do pedido judicial ou administrativo. Portanto, nem a Súmula Vinculante 14 nem o art. , XIV e XXI, da Lei 8.906/94, asseguram o direito de ter acesso integral aos elementos de prova antes de concluído o inquérito policial, civil ou a sindicância administrativa.

6.4. Funções da prova

6.4.1. Funções Interna e Externa

Pode-se afirmar que as provas possuem funções internas e externas ao processo judicial 18 .

A função interna serve como um instrumento para que as partes preparem ou instruam o processo (cognição). A prova, neste momento, se destina à reconstrução dos fatos no processo, permitindo a discussão e a formação do convencimento a respeito dos fatos necessários ao julgamento da causa 19 .

Uma vez que se destina a preparar julgamentos e está endereçada à formação do espírito daquele que julgará a causa, é no interior do processo que a prova exerce a sua função cognitiva 20 .

Assim, a prova é essencial para a elaboração de decisões justas. É por meio das provas produzidas pelas partes, sob o crivo da legalidade e do contraditório, que o processo judicial se desenvolve e permite que o órgão judicial tome decisões. O processo deve ser elaborado e conduzido de modo que as provas sejam apresentadas sem vícios, o que proporcionará o esclarecimento dos fatos tanto para as partes que participam do contraditório quanto para o juiz que toma a decisão.

Nesse sentido, é a conclusão 50 do FPPC: “Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”.

Porém, além da reconstrução dos fatos, a prova também tem uma função externa ao processo. Quanto melhor é a prova produzida, maior é a chance de a decisão ser justa. Por isso, a adequação, a efetividade da produção e da valoração das provas implica o aperfeiçoamento da atividade jurisdicional, bem como contribui para a legitimação social do exercício do poder jurisdicional (legitimação por intermédio do procedimento), na medida em que não é possível se obter decisões justas ignorando ou distorcendo os fatos trazidos ao processo 21 .

A fonte última de legitimidade do processo judicial se encontra na própria sociedade. O uso do poder jurídico não é simplesmente o mero uso do poder, mas uma construção pacífica da sociedade de acordo com as expectativas das pessoas comuns 22 .

O ponto de encontro entre o sistema jurídico e a legitimidade é a aceitação racional. O direito, como ciência jurídica, é uma ferramenta formal de organização da vida social de forma previsível, mas a legitimidade das interpretações ou das decisões jurídicas depende da comunicação linguística e da compreensão mútua que resulta dessa comunicação 23 .

Nesse sentido, a motivação das decisões judiciais, ao se basear nas provas, interessa tanto às partes quanto àqueles que, indiretamente, são atingidos pela decisão (isto é, a comunidade jurídica, política ou econômica, a mídia etc.; enfim, ao exercício da cidadania). A motivação judicial não serve, pois, apenas ao conhecimento das partes para eventual impugnação recursal, mas também recai sobre a noção de segurança jurídica, uma vez que está intimamente ligada à regularidade estrutural e funcional do sistema jurídico, recaindo sobre a previsibilidade pela qual os cidadãos pautam suas condutas.

6.4.2. Função demonstrativa e persuasiva da prova

6.4.2.1. Função demonstrativa

Afirmar que a prova tem função “demonstrativa” significa dizer que ela está voltada à comprovação da veracidade ou à falsidade das afirmações fáticas arguidas pelas partes, devendo ser resolvida no interior do processo, mediante a utilização de recursos racionais.

São elementos que caracterizam a função demonstrativa da prova 24 : a) o juiz deve realizar a sua escolha probatória e considerar confiável e verdadeiro um enunciado fático ou um complexo de fatos baseado em critérios racionais; b) tais critérios devem ser utilizados pelo juiz na individualização dos enunciados fáticos que considera atendíveis e verdadeiros; c) deve o juiz aplicar esses critérios na formulação do juízo de fato, no contexto das demais provas produzidas nos autos, bem como na motivação da decisão.

Por exemplo, em relação a uma testemunha de um acidente de trânsito, o juiz deve considerar se o seu depoimento é confiável ou não com base em critérios racionais (v.g., que a testemunha tenha ou não relação de parentesco ou de outra natureza com os protagonistas do acidente, a proximidade do testemunho com o lugar do acidente, se a versão apresentada é verossimilhante ou não é contraditória etc.). Após, caberá ao juiz formular um juízo de fato, comparando a prova produzida com as demais constantes dos autos, para então motivar a sua decisão.

A função demonstrativa da prova visa 25 : a) ressaltar que, no interior do processo, é possível distinguir, logicamente, o juízo de fato do juízo de direito; b) com relação ao juízo de fato, organizar a atividade probatória e formar o convencimento, segundo critérios racionais; c) possibilitar o controle das escolhas operadas pelo juiz na formação de seu convencimento.

A função da prova está circunscrita a um contexto específico, podendo ser distinguido, para indicar o respectivo papel da motivação, em um “contexto de descoberta” e um “contexto de justificação”. 26 Assim, não importa a maneira que o juiz construiu e formou o seu convencimento, mas sim como é que ele justifica, racionalmente, a hipótese decisória considerada por ele como sendo a melhor.

A convicção judicial, tendo como base a teoria da função demonstrativa da prova, rejeita a ideia de que a reconstrução das alegações fáticas, pelo juiz, possa seguir os mecanismos do tipo dedutivo (silogismo judiciário), 27 pelo qual a premissa maior seria constituída por princípios, regras ou máximas da experiência, ao passo que a menor seria pelo fato percebido ou pelo fato notório e a conclusão uma ilação consistente na existência ou na inexistência do fato a ser provado 28 .

A teoria da função demonstrativa da prova judicial sustenta que, na base do raciocínio probatório, deve existir um fundamento racional e controlável externamente. Logo, rejeita-se um raciocínio que possa estar baseado em uma máxima da experiência não comprovada pela racionalidade. Por isso, a teoria da função demonstrativa da prova nega a ideia de que a decisão judiciária é resultado de intuição ou de juízos de valores 29 não justificáveis racionalmente. Nestas hipóteses, a análise da prova não precisaria estar fundada em bases racionais e a decisão não seria justificada à luz de um iter lógico controlável externamente, o que reduziria a motivação judicial a uma mera ficção.

Sabe-se que o conhecimento humano da verdade é imperfeito, incompleto e por vezes irrelevante 30 , mas nem por isso os ordenamentos jurídicos devem afastar a sua cogitação, nem renunciar a sua busca, na medida do possível. A impossibilidade de vencer, por inteiro, as dúvidas suscitadas, não diminui as tentativas voltadas a superá-las (“nossa impossibilidade de vencer por inteiro a escuridão da noite não torna menos importante o ato de acender uma lâmpada para iluminar o texto que desejamos ler”). 31

Sem o ímpeto de se buscar a verdade, cai-se em uma visão empirista e cética da vida, incapaz de se elevar em relação à ação. Acaba-se por não se interessar pela identificação dos valores, sequer pelos seus significados, pelos quais tal ação deve ser orientada e julgada 32 .

Caso a busca da verdade não fosse um objetivo a ser buscado no processo de conhecimento, os ordenamentos jurídicos não deveriam cuidar de disciplinar as provas, podendo adotar formas mais simples e rápidas de decidir litígios (v.g., sorteios) 33 ou, de modo mais rápido e mais barato, substituir os juízes por computadores.

Portanto, a reconstrução mais verdadeira possível dos fatos da causa deve ser incentivada pela ciência processual como uma condição necessária da justiça da decisão.

6.4.2.2. Função argumentativa (persuasiva)

Além da função demonstrativa, a prova também pode ter uma função argumentativa (ou persuasiva).

Quando a prova tem a função demonstrativa, visa obter um resultado válido racionalmente para todos os seres racionais 34 . Por outro lado, quando a prova exerce a função argumentativa, pretende-se buscar o resultado válido somente para o juiz. Assim, a prova, no processo, não seria um instrumento de conhecimento em geral, mas restrito à formação do convencimento do juiz.

Pode-se, todavia, contra-argumentar essa diferenciação, afirmando que o importante não é a persuasão, subjetiva e incontrolável, para se convencer o juiz, mas a verificação de um juízo de fato e do raciocínio probatório elaborado pelo magistrado, o qual está sujeito ao controle pelas partes e pela própria sociedade, porque conduzido com base em um iter lógico 35 .

Também é possível diferenciar as funções demonstrativa e persuasiva (argumentativa) da prova em razão do binômio verdade-verossimilhança. A função demonstrativa da prova estaria voltada ao campo da verdade, dentro de uma lógica cartesiana. Já a função argumentativa, ligada à verossimilhança, dentro de uma lógica dialética 36 .

Entretanto, a verossimilhança não é um alto grau de probabilidade, porque verossimilhança e probabilidade não são expressões sinônimas. O juízo de verossimilhança não considera o acertamento e a valoração do resultado do raciocínio probatório, mas a valoração que o juiz realiza prescindindo da produção probatória 37 .

O que interessa para a função demonstrativa da prova não é tanto estabelecer a verdade do factum probandum, mas tornar clara a existência de uma apropriada “relação probatória” entre o quod probandum (provar) e o factum probans (fato a ser provado). Essa “relação probatória” pode ser considerada apropriada a depender do modelo de constatação que se adote: além de qualquer dúvida razoável, no processo penal; preponderância da prova, para o processo civil que versa sobre direitos patrimoniais; ou, ainda, provas claras e convincentes, quando a prova recai sobre direitos indisponíveis (v.g., improbidade administrativa, perda do poder familiar ou para a tutela dos direitos transindividuais).

A questão problemática não se resume à busca da verdade, mas como deve ser entendida a “relação apropriada” entre factum probandum e factum probans. É certo que não há como calcular, objetivamente, qual é a relação entre factum probandum e factum probans. Por exemplo, saber que 60% ou 90% das testemunhas ouvidas em ações de indenização por acidente de trânsito não oferecem nenhum elemento objetivo de valoração para atestar se o demandado, em um determinado processo do gênero, falseou ou não a verdade.

Por isso, deve ser rechaçada a noção de que a prova estatística é um mecanismo amplo e irrestrito de valoração da prova. Rejeita-se, destarte, a teoria de Bender 38 , que, ao analisar a relação entre factum probandum e factum probans, cria diversos graus de probabilidade: a) “probabilidade escassa”: quando é superior a 25%; b) “probabilidade relevante”, se superior a 50%; c) “quase certeza”, se superior a 98,8%.

Essas noções genéricas nenhum sentido têm no caso concreto.

Por outro lado, a prova estatística ganha importância quando relacionada com a prova científica, sendo o conjunto delas capaz de formular juízos baseados em um grau estatístico suficientemente alto entre um fato e outro (v.g., o exame de DNA nas investigações de paternidade, a ponto de afirmar com 99,9% de acerto que um dos litigantes é o pai), ou quando se estabelecem relações de causalidade não específicas, isto é, conexões genéricas (v.g., dados epidemiológicos que apontam que 1% da população corre risco de contaminação, o que pode ser suficiente para, em ação coletiva, obrigar o Estado a preparar políticas públicas e campanhas para evitar o alastramento da doença).

De qualquer modo, o modelo demonstrativo se opõe ao persuasivo. O demonstrativo se preocupa com a reconstrução dos fatos; confia na capacidade da razão humana de conhecer o passado e, portanto, na verdade do fato enquanto ocorrência histórica. Por outro lado, o modelo persuasivo realça a importância da humildade e da prudência na reconstrução dos fatos. Considera que os fatos não se provam; eles existem ou não existem: o que se provam são as afirmações sobre os fatos. Afinal, mesmo que se considere demonstrada uma determinada proposição acerca dos fatos, não se pode afirmar, de plano, que tal proposição é verdadeira. Logo, a prova dos fatos pertence à argumentação, não há demonstração.

6.4.2.3. Possibilidade de conciliação entre as funções demonstrativa e persuasiva

É possível uma conciliação entre os modelos da prova demonstrativa e persuasiva, a partir da diferença de pontos de vista entre os sujeitos processuais, em relação à função da prova.

Assim, pode-se afirmar: I) que o uso retórico da prova é mais explorado pelos advogados, os quais assumem uma posição parcial na busca da verdade, com o escopo de defender o interesse de uma das partes, sendo orientado a conduzir o juiz quanto à versão dos fatos que melhor atenda aos interesses de seu cliente; II) que o uso demonstrativo da prova é, em princípio, mais adequado à posição do juiz que, movido pela imparcialidade, deve buscar, pelas provas, a reconstrução mais verdadeira possível dos fatos controvertidos 39 .

Nesse sentido, já explicava Piero Calamandrei, comparando o processo a um quadro do pintor Champaigne: em uma galeria de Londres há um famoso quadro do pintor Champaigne, em que o cardeal Richelieu é retratado em três poses diferentes: no centro da tela é visto de frente, nos dois lados é retratado de perfil, olhando para a figura central. O modelo é um só, mas na tela parecem conversar três pessoas diferentes: é diferente a expressão cortante das duas meias faces laterais e, mais ainda, o caráter tranquilo que resulta, no retrato do centro, da síntese dos dois perfis. Assim é no processo. Os advogados indagam a verdade de perfil, cada um aguçando o olhar por seu lado; somente o juiz, que está sentado no centro, a encara, sereno, de frente 40 .

De igual modo, Jeremy Bentham pontuou: os fatos se formulam em pró e em contra, a acusação e a defesa se confiam a profissionais exercitados nesse gênero de esgrima; se vê os adversários avançarem e retrocederem em um campo estreito, na medida em que um fato se prova ou se desvirtua. Enfim, a sentença é confiada a pessoas a quem se quer crer tão superiores em sabedoria como em dignidade, dedicados por sua profissão a valorar imparcialmente os fatos e a não se deixar levar pelas ilusões 41 .

Ademais, tal conciliação de modelos é altamente desejável, porque, para fins de realização da justiça, o juízo de fato deve ser o mais próximo possível da verdade. Por outro lado, é preciso ter consciência de que o que foi provado pode ser falso e de que o que não foi demonstrado pode ser verdadeiro. Assim, a técnica processual, por melhor que seja construída, pode dar margens a erros, o que retira a crença, ingênua, na possibilidade de reconstruir os fatos tal como ocorreram no passado 42 .

6.5. Objeto da prova

6.5.1. Definição

A definição do objeto da prova está intimamente condicionada à questão anterior, isto é, de se saber qual é a função que a prova exerce endoprocessualmente nos autos, se ela é demonstrativa ou se persuasiva.

A primeira teoria vai defender que a prova se destina à mais próxima reconstituição dos fatos, advogando que é possível conhecer o passado e reconstruí-lo enquanto ocorrência histórica.

Já pela função persuasiva, o objeto das provas não recairia diretamente sobre os fatos ocorridos no passado. Isso porque não é possível se provar o caráter de veracidade ou de falsidade dos fatos, os quais podem ser constatados somente no momento em que são verificados, quando efetivamente podem “ser” ou “não ser”, sem que haja a submissão destes fatos a um crivo posterior que dirá “serem verdadeiros” ou “serem falsos”. Com efeito, o objeto da prova são as afirmações, as “versões” dos fatos que ocorreram, trazidas, predominantemente, pelas partes diante do juiz 43 .

6.5.2. Fixação do Thema Probandum

Além da verificação quanto à função da prova, o objeto da prova está estreitamente relacionado à compreensão do instituto do ônus da prova, que didaticamente subdivide-se em abstrato ou em concreto 44 .

O ônus da prova em sentido abstrato diz respeito ao que a lei processual admite que possa ser demonstrado durante a instrução processual.

A seu turno, o ônus da prova em sentido concreto refere-se ao que deve ser comprovado no curso do processo, sendo também denominado de thema probandum.

O thema probandum serve como critério redutor da complexidade dos fatos. É pelo thema probandum que se descobre o contencioso de afirmações sobre a questio facti. Também é a oportunidade processual em que se pode precisar o que e como pode se conhecer os fatos do litígio, além de se ponderar que e como podem ser provados 45 , sempre lembrando que nem todos os fatos interessam ao processo 46 , mas somente aqueles que sejam controvertidos, pertinentes e relevantes.

Advirta-se, contudo, que nos processos civis, marcados pelo princípio dispositivo (alegata et probata partium), são os fatos controvertidos que integram o thema probandum. Afinal, o fato não impugnado se presume verdadeiro. Tal raciocínio não se estende aos processos civis que têm como objeto interesses indisponíveis, os quais, mesmo na ausência de impugnação, devem ser provados. Do mesmo modo, há um paralelo no processo penal que pode prosseguir sem a presença do acusado ( CPP, art. 367), sem que isso signifique a presunção de veracidade dos fatos alegados na ação penal e sem prescindir da defesa técnica, sob pena de nulidade processual.

Os fatos pertinentes são aqueles relacionados com a causa – fatos constitutivos – ou com os fatos representativos da defesa de mérito indireta. Por raciocínio de exclusão, os fatos impertinentes são aqueles que não dizem respeito à causa de pedir ou à defesa. Por exemplo, aquele que afirma que não foi o autor do dano (negativa da autoria), uma vez que, na data do evento danoso (acidente de trânsito), encontrava-se fora do país, comprovando a sua ausência mediante documentos hábeis (como um passaporte carimbado, notas fiscais de hotéis, faturas de cartão de crédito etc.). Neste caso, é impertinente investigar o que se estava fazendo no exterior, já que tal investigação não auxiliaria na descoberta do verdadeiro autor do dano.

Um fato é pertinente quando guarda alguma relação com aquilo que está sendo discutido no processo (res in iudicium deducta), não sendo estranho à causa. Porém, somente isso não basta para que o fato seja suscetível de ser provado em juízo. Por exemplo, os fatos evidentes (v.g., que a luz do dia favorece a visão, e a obscuridade dificulta) 47 e os fatos incontroversos, mesmo podendo ter relação com a causa, não integram o objeto da prova, porque sua investigação não interessa ao processo 48 .

Portanto, um fato pertinente é juridicamente relevante quando corresponde ao fato abstratamente previsto pela norma aplicável ao caso concreto, como condição para a verificação das consequências jurídicas previstas por essa norma (subsunção do fato à norma). Assim, os fatos que não digam respeito à regra ou ao princípio jurídico aplicável ao caso concreto são irrelevantes.

Em outras palavras, os fatos irrelevantes são aqueles que, embora possam pertencer à causa, não possuem capacidade de influir na decisão 49 . Desse modo, se uma parte propõe uma prova concernente a fatos irrelevantes para a decisão, a prova não deve ser realizada por falta de necessidade de tutela jurídica, já que essa necessidade é um pressuposto geral para a realização de todo ato processual 50 .

Embora a distinção entre pertinência e relevância seja sutil 51 , chegando-se à conclusão de que o juízo de relevância é mais amplo que o de pertinência 52 , tal diferenciação revela-se de especial importância, pois uma prova pode ser pertinente aos fatos da causa e não ser relevante para a decisão. Por exemplo, a inspeção judicial pode mostrar-se desnecessária depois da realização da prova pericial ( NCPC, art. 483,. I) ou uma prova pericial pode ser supérflua após a juntada de laudos técnicos que esclareçam suficientemente a questão de fato dependente de conhecimentos especializados ( NCPC, arts. 464, § 1º, I, e 472). Logo, o juízo de relevância, incluindo o de pertinência, gera a consequência comum de que somente devem ser provados os fatos controvertidos os quais, pertencendo à causa, sejam, além de úteis para a sua elucidação, dotados de poder de influência na decisão a ser proferida pelo juízo.

A determinação dos fatos relevantes, como já afirmado, depende do conteúdo das regras e dos princípios jurídicos a serem aplicados no caso concreto, podendo ser 53 : a) os fatos assinalados nas normas jurídicas; ou b) os fatos que estão vinculados com os fatos (assinalados nas normas) como condição de sua existência (ou prova da sua existência) no contexto da ciência empírica ou das regras sobre a prova, podendo levar em conta também as valorações, quando necessárias.

No plano do direito material, a relevância do fato depende da eficácia que se possa ter para a constituição, o impedimento, a modificação ou a extinção do direito alegado pelo autor. A questão da relevância está diretamente ligada com a fattispecie concretamente invocada pela parte na demanda inicial, contestação, reconvenção, impugnação etc. Por exemplo, nas ações de responsabilidade civil decorrentes de relações de consumo, nas hipóteses de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço ou resultantes do adimplemento imperfeito, a culpa do fornecedor não tem nenhuma relevância, pois tal responsabilidade é objetiva e o consumidor está desobrigado de evidenciar o defeito no produto ou no serviço ( CDC, arts. 12, 14 e 23).

Do mesmo modo, nas ações inibitórias e de remoção do ilícito, é irrelevante discutir os eventuais danos, assim como a existência de dolo ou culpa, bastando evidenciar o ato contrário ao direito.

Porém, a norma jurídica nem sempre programa com exatidão a fórmula de contenção dos fatos. Isso porque a norma afirma os fatos, como em Código Morse, ocasionando frequentes ruídos probatórios, que podem ser agrupados na categoria dos fatos rebeldes 54 .

Os fatos rebeldes surgem: I) porque abarcam supostos fatos que não estão contidos na estrutura da imputação normativa: a norma é uma fórmula de redução da complexidade fática, mas nem sempre é bem-sucedida em se prever um referencial suficiente de contenção, surgindo fatos que ficam à margem da fórmula normativa, fazendo com que a norma se mostre incapaz de operar tais fatos por meio do mecanismo da subsunção; II) porque recaem sobre pressupostos fáticos que transcendem o tipo fático prescrito na norma; isso ocorre quando a norma não formula um referencial exclusivo de contenção; são fatos sobrenormativos, fatos expandidos da norma, fazendo com que a norma se encontre superada pelos fatos; são, portanto, fatos emergentes, que pertencem a uma realidade extranormativa.

A relevância (gênero) é um requisito que concerne à prudente avaliação do juiz, chamado a dar uma valoração antecipada e hipotética das consequências jurídicas que derivam dos fatos alegados, caso venham a ser provados. Trata-se de um juízo sobre o mérito, já que atinente à res in iudicium deducta 55 , que pode, inclusive, ensejar a possibilidade de se proferir, desde logo, uma sentença definitiva ( NCPC, art. 355, inc. I).

Deve o juiz, caso considere ser os fatos, tais como afirmados e representados pelas partes, impertinentes, falsos ou hipoteticamente verdadeiros, mas inidôneos para produzir os efeitos jurídicos pretendidos, bem como se as provas orais não são necessárias ou não podem ser produzidas (v.g., no mandado de segurança, para a caracterização do direito líquido e certo; Lei 12.016/2009, arts. e ; ou no procedimento monitório, para demonstrar o crédito; NCPC, art. 700), reconhecer a inutilidade da atividade probatória. Com isso, pode-se limitar o exercício do direito à prova ( NCPC, art. 370, par. ún.) e, se for o caso, proceder ao julgamento antecipado do mérito ( NCPC, art. 355).

O juízo de relevância é, pois, uma antecipação do juízo de mérito, procurando estabelecer um nexo de causa e de efeito entre os fatos alegados e as consequências jurídicas pretendidas pelas partes. Tal juízo evita a perda de tempo que poderia ser gerada com a produção de provas inúteis à compreensão e ao julgamento da causa (frustra probatur quod probatum non relevat).

No entanto, como esse juízo é anterior à produção da prova, está baseado na mera verossimilhança ou probabilidade dos fatos alegados e dos meios de prova escolhidos produzirem efeitos. Se houver dúvida quanto à eficácia da prova, deve o juiz considerá-la relevante, sob pena do indeferimento do exercício do direito à prova causar a impossibilidade da parte demonstrar os fatos que lhe servem de supedâneo para as suas pretensões ou defesas 56 .

É compreensível que o juízo de relevância seja antecipado, porque, caso contrário, não se conseguiria dar efetividade à garantia constitucional da duração razoável do processo e aos princípios da celeridade e da economia processuais.

Porém, nem sempre é possível um juízo antecipado e definitivo sobre a pertinência e a relevância das provas. Por isso, nada impede que esse juízo, por precaução, se estenda ao longo da instrução probatória, não subsistindo, assim, a preclusão pro iudicato. Deste modo, o juiz pode, por exemplo, indeferir na prova testemunhal e no depoimento pessoal ( NCPC, art. 459, § 3º), perguntas impertinentes e, na prova pericial, os quesitos que não digam respeito à causa ( NCPC, art. 470, I) 57 . Dessa maneira, estando o juiz convencido, no curso da instrução, de que o fato ou o meio de prova não são pertinentes à causa ou que não são relevantes para a decisão, pode impedir ou limitar o exercício do direito à prova, com o intuito de evitar atividades probatórias inúteis para o julgamento do mérito ou meramente protelatórias ( NCPC, art. 371) 58 .

Pode-se, então, concluir que a relevância não se resume a ser considerada apenas como uma qualidade da prova. Vai-se além, atribuindo à relevância um genuíno caráter constitutivo da prova, isto é, somente a prova relevante pode ser verdadeiramente considerada como “prova” no processo 59 . Portanto, o critério da relevância lato sensu está na essência da formulação do direito à prova, que acaba por configurar-se como direito à prova relevante 60 .

Porém, o mero deferimento de uma prova relevante não significa que ela – per se – seja suficiente para a concessão da tutela jurisdicional, porque é somente com a sua produção e a sua valoração, no contexto de cada processo, que o juiz terá condições de formar a convicção necessária para proceder ao julgamento da causa. Aliás, como bem explica Michael H. Graham, ao distinguir os conceitos de relevância e de suficiência probatórias, um “brick is not a wall – relevancy is the brick, sufficiency is the wall” 61 .

Por outro lado, os fatos que não forem essencialmente importantes para a decisão judicial devem ser descartados, pela simples razão de uma premente necessidade de duração razoável do processo ( CF, art. , LXXVIII; NCPC, art. 4º), não devendo se ocupar com outros fatos.

Em relação aos fatos irrelevantes ou impertinentes, o juiz deve indeferir a prova, com fundamento no art. 370 do NCPC (“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”). Afinal, a prova judicial tem como última finalidade a formação da convicção do juiz, devendo recair sobre fato perturbador do direito a ser restaurado 62 .

Dessa forma, o objeto da prova é o conjunto das alegações controvertidas das partes em relação a fatos relevantes para o julgamento da causa.

6.5.3. Circunstâncias que não integram o objeto da prova no Processo Civil

Pela redação do art. 374 do NCPC, certos fatos não dependem de prova.

É importante salientar que o art. 374 do NCPC repete a mesma regra contida no art. 334 do CPC-73.

6.5.3.1. Fatos notórios

Os fatos notórios não dependem de comprovação, como já enunciava o brocardo latino notoria non egent probatione (“o notório não exige prova”). Contudo, é preciso perquirir o que são tais fatos.

O conceito de notoriedade é cultural. Modifica-se conforme as variantes de tempo e de lugar. São considerados notórios, para fins processuais, os fatos que pertencem à cultura da pessoa média no lugar e no momento em que a decisão é tomada 63 . Essa avaliação recai, pois, sobre o conhecimento do homus medius, que é uma ficção jurídica criada para a construção de um critério razoável capaz de não se excluir o conhecimento ordinário dos fatos.

A notoriedade é um conceito eminentemente relativo, isto é, não existem fatos notórios a todas as pessoas, sem limitação de tempo e de espaço 64 . Assim, o que é notório em um lugar pode não o ser em outro e o que foi notório pode deixar de sê-lo, bem como o que não é notório pode vir a sê-lo. Ademais, somente é plausível se falar em fato notório em relação a um determinado círculo social (v.g., os habitantes de uma cidade, os membros de uma classe profissional, de uma religião etc.). Por conseguinte, não importa o número de pessoas detentoras de tal conhecimento, mas o seu caráter de pacífica e desinteressada certeza da significância e influência que esse conhecimento possui dentro de um determinado círculo social, a ponto de ser considerado um patrimônio comum. Por exemplo, um cometa que passa sobre o país e é conhecido por dezenas de astrônomos não é menos notório que a data da independência do Brasil, conhecida por milhões de brasileiros.

Em decorrência dessa característica, o fato para ser notório não precisa ser, efetivamente, conhecido por todas ou pela maioria das pessoas que pertencem a um círculo social 65 . Por exemplo, ninguém precisa saber, de memória, quais são os afluentes do Rio Amazonas ou em que ano morreu o ex-presidente Tancredo Neves, conquanto esses sejam dados indiscutíveis, facilmente encontrados nos manuais de geografia e de história do Brasil ou em qualquer sítio de busca confiável da internet 66 .

Ainda, o conhecimento desses fatos não depende da sua direta observação, porque um fato pode pertencer ao patrimônio comum de um determinado círculo social sem que tenha sido diretamente percebido por todos ou pela maioria dos participantes desse grupo social. Essa compreensão fica cada vez mais fácil de ser entendida a partir do desenvolvimento tecnológico, o qual tem proporcionado avanços significativos na comunicação dirigida às massas (mass media), permitindo a transmissão imediata de imagens e dos registros de acontecimentos históricos, resultando em um grande salto quantitativo na rápida propagação de informações. Por exemplo, apesar da tripulação da nave Apolo 11 ter-se reduzido aos astronautas Neil Armstrong, Michael Collins e Edwin Aldrin, é do conhecimento comum que o homem pisou pela primeira vez no solo da Lua em 20.07.1969, porque milhões de pessoas viram as imagens de Neil Armstrong pela televisão ou, se não assistiram a elas ou se ainda sequer eram nascidas, podem ver esses fatos registrados em fotos e vídeos existentes em museus, nas enciclopédias, nas bibliotecas espalhadas pelo mundo ou publicados nas redes sociais.

Esse exemplo demonstra também que o fato não precisa ser recente para ser considerado notório. Aliás, caso contrário, não se poderia afirmar que a proclamação da República Federativa do Brasil, ocorrida em 15.11.1889, é um fato notório, pois todos que a presenciaram já estão mortos. Com efeito, há uma infinidade de fatos que são da alçada do conhecimento “médio” do juiz, ainda que não os tenha observado diretamente (v.g., o fato de Santos ser uma cidade portuária não deixa de ser notório, apesar de um magistrado nunca ter estado nesse lugar). 67 Por isso, esses fatos se tornam notórios em razão da sua divulgação 68 .

Porém, quanto a essa característica, é preciso esclarecer que a mera divulgação do fato pela imprensa nem sempre é suficiente para ser um acontecimento considerado notório, porque nem tudo o que é publicado integra o patrimônio comum das pessoas 69 . Isso, por outro lado, não significa que a …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250394786/provas-teoria-geral-da-prova-parte-iii-processo-de-conhecimento-procedimento-comum-curso-de-processo-civil-completo-ed-2019