Embargos de Declaração - Ed. 2020

21. O Prequestionamento

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Autor:

Luís Eduardo Simardi Fernandes

O prequestionamento, exigido pelos tribunais para a admissão dos recursos especial e extraordinário, é visto, muitas vezes, como o grande vilão que impede o conhecimento desses recursos.

Essa exigência, pois, é encarada como obstáculo de difícil superação, colocado com o fim exclusivo de barrar a subida dos recursos especial e extraordinário, dirigidos ao STJ e ao STF.

Assim, muitos advogados, revoltados com a frequente negativa de seguimento dos seus recursos excepcionais, enxergam o prequestionamento como uma verdadeira arapuca, armada para barrar a admissão desses recursos, impedindo que os dois tribunais acima mencionados sejam atingidos, ainda mais, por uma verdadeira avalanche de processos.

Ora, é do conhecimento de todos o volume excessivo de recursos que cada ministro do STF e do STJ se vê obrigado a julgar a cada ano. Muitos dos quais, pela desimportância da matéria discutida, não mereceriam sequer seu encaminhamento a esses tribunais.

Por essa razão é que se vê, repetidamente, vozes que sustentam a necessidade de limitar a subida de recursos a esses tribunais, cuja sobrecarga de trabalho provoca exagerada demora no julgamento e impede que seja dada, a alguns feitos de real importância, a atenção merecida.

No que diz respeito ao recurso extraordinário, a EC 45, de 08.12.2004, introduziu novo requisito de admissibilidade desse recurso, qual seja a necessidade de o recorrente demonstrar a presença da repercussão geral da questão constitucional, conforme previsão introduzida no § 3.º do art. 102 da CF. Inicialmente a exigência foi disciplinada no CPC/73, nos arts. 543-A e 543-B, por força da alteração provocada naquele diploma pela Lei 11.418/2006. Hoje a disciplina da repercussão geral consta do CPC/15, no art. 1.035.

Trata-se, pois, de requisito de admissibilidade cuja introdução no nosso sistema foi motivada pela preocupação com o excesso de recursos extraordinários no STF, justificando a criação de um estreito filtro limitativo da subida desses recursos, além de se ter previsto um sistema de suspensão do processamento de feitos pendentes que versem sobre a questão. 1

Igualmente com o principal propósito de tentar desafogar os tribunais superiores, nosso diploma também dá tratamento especial aos recursos extraordinário e especial repetitivos, nos arts. 1.036 e seguintes. Mas se trata de tema que deixaremos de abordar, para não nos desviarmos do escopo do presente trabalho.

De qualquer forma, certo é que a sobrecarga de trabalho é, infelizmente, fenômeno que se espalha pelas diversas unidades da federação, atingindo não somente os tribunais superiores, como também os tribunais dos Estados e a justiça de primeira instância. O que inclusive cria obstáculos para que se atinja a razoável duração do processo, garantida pela Constituição Federal, em seu art. , inciso LXXVIII. 2

Dentro desse contexto, não se pode fechar os olhos para a postura do STF e do STJ, de algumas vezes serem bastante rigorosos quando da apreciação da admissibilidade dos recursos. Esse rigor também é aplicado, com frequência, nos tribunais estaduais, a quem compete o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.

De qualquer forma, se, de um lado, assiste-se a certo rigor na admissibilidade desses recursos, a verdade é que a exigência do prequestionamento não pode ser vista como algo criado por esses tribunais, sem maiores fundamentos legais, com a única intenção de barrar os recursos.

Há quem enxergue a questão sob esse ângulo até para se colocar em posição mais confortável. Quando da negativa de seguimento dos recursos, sente-se injustiçado, rechaça a legalidade da exigência, questiona a seriedade dos tribunais, critica o Judiciário, mas se conforma, pois nada pode fazer contra essa situação.

Todavia, essa visão distorcida não pode prevalecer. O advogado, em vez de lutar contra a exigência do prequestionamento, colocando-a como grande vilã na negativa de seguimento dos seus recursos, deve, ao contrário, compreendê-la, para que possa atuar no sentido de promover o seu preenchimento, garantindo a subida dos seus recursos.

É por pensarmos dessa forma que dedicaremos as próximas linhas ao tema do prequestionamento, sem a preocupação de esgotar o assunto – o que seria complicado até mesmo para uma monografia destinada especificamente a esse tema –, mas procurando defini-lo, encontrando a sua origem histórica, o seu fundamento legal, bem como enfrentando algumas questões polêmicas que rondam o tema.

Para tanto, abordaremos, mesmo que de forma bastante sucinta, os recursos extraordinário e especial, os juízos de admissibilidade e de mérito dos recursos, os requisitos de admissibilidade genéricos e específicos dos recursos extraordinário e especial, bem como os meios destinados a atacar as decisões que negam seguimento a esses recursos.

Fica, porém, desde já consignado que os tribunais, quando exigem o preenchimento do requisito do prequestionamento para recebimento do recurso especial ou do recurso extraordinário, assim o fazem com suporte na nossa Constituição Federal.

21.1Evolução histórica

Engana-se quem acredita que a exigência do prequestionamento para conhecimento de recurso é fenômeno recente em nosso direito, motivada pela sobrecarga de trabalho dos tribunais. Essa conclusão longe está de ser correta.

Na verdade, a Constituição de 1891 já previa a necessidade do prequestionamento como requisito de admissibilidade de recursos dirigidos ao STF, contra sentenças proferidas, em última instância, pelas justiças dos Estados.

Tratava-se de disposição constante do art. 59, § 1.º, a, daquele Texto, que, pela importância histórica, merece ser aqui reproduzida:

“§ 1.º Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

“a) quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela”.

A exigência desse “questionamento” também foi consagrada na Constituição Federal de 1934, que, em seu art. 76, 2, III, passou a disciplinar o recurso que nomeou de recurso extraordinário, assim dispondo:

“Art. 76. À Corte Suprema compete:

“(...)

“2) julgar:

“(...)

“III – em recurso extraordinário, as causas decididas pelas justiças locais em única ou última instância:

“a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado;

“b) quando se questionar sobre a vigência ou a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;

“c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada;

“d) quando ocorrer diversidade de interpretação definitiva de lei federal entre Cortes de Apelação de Estados diferentes, inclusive do Distrito Federal ou dos Territórios, ou entre um destes tribunais e a Corte Suprema, ou outro tribunal federal.”

A Constituição seguinte, de 1937, nada alterou, repetindo quase que integralmente o dispositivo acima reproduzido. Todavia, a Carta de 1946, ao disciplinar o recurso extraordinário, em seu art. 101, III, não fez constar, em sua alínea a, diferentemente das Constituições de 1934 e 1937, a expressão “sobre cuja aplicação se haja questionado”. Nota-se, também, que nessa alínea a do art. 101, III, reconhecia-se expressamente o cabimento do recurso extraordinário quando a decisão contrariasse “dispositivo desta Constituição”, previsão essa que inexistia nas Cartas anteriores. 3

A ausência da expressão “sobre cuja aplicação se haja questionado” na letra a do art. 101, III, da Constituição de 1946 levou parte da doutrina a acreditar que a interposição do recurso extraordinário não mais exigia o atendimento do prequestionamento. Entretanto, a jurisprudência acabou se firmando no sentido de considerar que esse requisito continuava a ser indispensável para o conhecimento do recurso. Embora não mais constasse expressamente do texto constitucional, tratava-se de exigência implícita, que decorria da natureza excepcional do recurso. 4

Na Constituição Federal seguinte, a de 1967, em seu art. 119, III, o legislador não apenas seguiu a linha do legislador de 1946, mantendo a redação da alínea a sem qualquer menção ao prequestionamento, como também reescreveu a alínea b, omitindo qualquer referência ao verbo “questionar”, que constava da Constituição anterior nessa alínea. 5 Nem por isso, contudo, os tribunais entenderam que não mais era de se exigir o preenchimento desse requisito. 6

A Constituição Federal de 1988, por seu turno, criou o STJ, que passou a ser responsável, entre outras atribuições, pelo julgamento do recurso especial, cabível quando a decisão recorrida contrariar a lei federal infraconstitucional.

Assim, passaram a conviver, lado a lado, o recurso extraordinário, cujo julgamento continuava sendo de competência do STF, regulado no art. 102, III, da Carta, destinado a garantir o respeito às disposições constitucionais; e o recurso especial, de competência do então criado STJ, e que, regulado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 105, III, tem por fim garantir o respeito à lei federal infraconstitucional e a uniformidade do seu entendimento.

E se nota de ambos os dispositivos da Carta, tanto quando regulam o recurso extraordinário, como ao disciplinarem o recurso especial, que não falam expressamente em prequestionamento, nem mesmo se menciona o verbo “questionar”, como faziam as Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946.

Tal circunstância poderia até levar à conclusão apressada de que o prequestionamento, por falta de previsão, não mais há que ser exigido para a admissão do recurso especial ou do recurso extraordinário.

É certo, todavia, que essa posição não encontra apoio na nossa jurisprudência, e tampouco na doutrina nacional. A verdade é que o prequestionamento é requisito indispensável para o processamento dos dois recursos, e a falta da sua observância levará, fatalmente, ao seu não conhecimento.

Embora a Constituição Federal, quando regula os recursos especial e extraordinário, não faça menção expressa ao prequestionamento, nem mesmo fazendo constar o verbo “questionar”, o prequestionamento deve mesmo estar preenchido. Essa exigência encontra, inclusive, respaldo nas disposições constitucionais que disciplinam esses recursos, o que teremos oportunidade de constatar um pouco mais adiante.

21.2O recurso extraordinário

O recurso extraordinário, disciplinado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, III, é o meio pelo qual se pode pleitear ao STF a reforma de decisão judicial que contraria dispositivo da Constituição, declara a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julga válida lei ou ato de governo local contestado em face da Carta ou julga válida lei local contestada em face de lei federal. 7 Esta última atribuição foi conferida ao STF pela EC 45/2004, pois, antes, tal função competia ao STJ, mediante julgamento do recurso especial. 8

A competência para o seu julgamento é do STF, que se coloca, em nosso sistema, como o guardião da Constituição, garantindo que seus dispositivos sejam sempre respeitados.

A origem desse recurso em nosso País remonta à época em que se instaurava no Brasil o regime federativo, em movimento semelhante àquele vivenciado aproximadamente cem anos antes nos Estados Unidos. 9

Naquela nação, as colônias foram transferindo, aos poucos, parte da sua soberania ao governo central, que passou a ter o poder de legislar por meio de leis federais. Diante da preocupação de se garantir o respeito a essas leis, do que dependia o sucesso da federação, criou-se em 1789, por meio do Judiciary Act, um recurso cujo julgamento era de competência da Suprema Corte, que, cabível em situações em que se questionasse a lei federal, permitia que a Corte garantisse a supremacia dessa lei.

Da mesma forma, no Brasil, logo após a proclamação da República, criou-se o recurso que daria origem ao recurso extraordinário. Tal se deu por meio do Dec. 848, de 11.10.1890, que tratou de organizar a Justiça Federal. 10

Esse recurso, destinado a garantir o respeito e a supremacia da lei federal, foi consagrado na Constituição Federal de 1891 e nas Cartas que se seguiram, quais sejam as de 1934, 1937, 1946, 1967 e na atualmente em vigor, de 1988.

A matéria sofreu representativas alterações na Constituição Federal de 1988. Motivados pelo acúmulo …

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24 de Maio de 2022
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