Oab: Rumo à Aprovação - Ed. 2021

Filosofia do Direito

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João Roberto Gorini Gamba

DICA

Filosofia do Direito

I. O que é filosofia?

Advém do grego Philos, que deriva do termo Philia, cujo significado é amor, enquanto o termo Sophia significa sabedoria. Assim, a partir da análise etimológica (estudo da origem e da evolução das palavras) do termo Filosofia, temos que ele significa “amante da sabedoria”. Dessa forma, é o amor pelo conhecimento que move o filósofo, o qual buscará uma compreensão ampla dos mais variados temas a partir de perguntas e respostas, sem pretensão de certeza, como em outras áreas do conhecimento. Diante disso, temos que o ato de filosofar consiste em um constante questionamento acerca das raízes dos problemas e de seus efeitos teóricos e práticos.

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A filosofia consiste em estudo bastante amplo e engloba diversos campos do conhecimento humano, tal como a Ética, a Estética, a Lógica, a Linguagem, a História, a Política e, é claro, o Direito. A Filosofia do Direito, nesse sentido, é aquele ramo do conhecimento humano que visa compreender o que há de fundamental no fenômeno jurídico, considerado em termos amplos, realizando uma reflexão crítica sobre tudo aquilo que circunda o Direito. Traz, portanto, reflexões e problematizações acerca das instituições jurídicas e a tudo que remete à experiência histórica, social e normativa do Direito, incluindo o questionamento acerca do que é a justiça e de como atingi-la.

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A filosofia do Direito visa compreender o Direito a partir de reflexões acerca dos elementos valorativos, históricos, sociais e normativos que caracterizam o fenômeno jurídico.

II. Temas fundamentais de filosofia do direito

II.1. Direito e Moral

A relação entre direito e moral é de extrema importância para diversas teorias jusfilosóficas. Podemos dizer que no campo da moral é fundamental a consciência do sujeito, enquanto no campo das normas jurídicas (do direito) há uma preocupação com as ações do sujeito, isto é, aquilo que ele exterioriza por meios de seus atos, suas ações (incluindo a fala). Dessa forma, temos que a moral é interna, enquanto o direito é externo.

Outra diferença está no efeito coercitivo do direito, isso pois as normas jurídicas exigem um comportamento ou abstenção por parte do indivíduo e atribuem alguma sanção em caso de violação da norma. Assim sendo, o direito se vale de um elemento coercitivo, de modo que uma norma pode ser cumprida pelo indivíduo pelo receio que esse tem de sofrer a sanção prevista na norma; afinal, uma autoridade pública poderá fazer valer seus mandamentos. Como o direito está ligado aos aspectos externos do comportamento humano, conforme vimos acima, o cumprimento da lei por medo da sanção não altera a natureza do comportamento, que permanece sendo legal em termos jurídicos (de acordo com a lei). Assim, uma determinada conduta é lícita independentemente dos motivos pelos quais o indivíduo a praticou. Já no campo da moral, temos que o indivíduo somente pratica um ato moral quando sua conduta é espontânea, ou seja, quando o indivíduo obedece à regra moral agindo de acordo com sua convicção interna e não por medo de uma sanção externa. Em resumo, enquanto o direito é caracterizado pela coercibilidade, a moral é espontânea.

Por fim, temos que as normas de direito são impostas por terceiros (pelo legislador) e não pelo próprio indivíduo, de modo que o direito é heterônomo (hetero=outro + nomos=norma). Já a moral é caracterizada por normas estabelecidas pelo próprio indivíduo e por ele devem ser cumpridas de forma espontânea, tal como visto acima. Assim, a moral é autônoma (auto=de si mesmo + nomos=norma).

Em síntese, temos que o direito se preocupa com as ações externas do indivíduo, podendo o cumprimento de suas normas se dar em virtude de seu caráter coercitivo, sendo heterônomo, pois suas normas são impostas por terceiros. Já a moral é interna, pois atua no plano da consciência individual, sendo que a conduta do agente deve ser espontânea e autônoma, já que suas regras são impostas pelo próprio indivíduo.

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Esquematicamente, temos:

II.2. Direito Natural e Direito Positivo

O jusnaturalismo consiste na escola que estuda o direito natural (ius naturale). Segundo essa escola, o direito é concebido de maneira dualista: existe um direito natural (universal e imutável) e um direito positivo posto por uma autoridade (particular e mutável).

Já no juspositivismo, o direito é concebido de forma monista: só há um Direito, aquele positivo, posto pelo Estado e que não necessita de qualquer respaldo em valores morais ou religiosos.

Em caso de conflito entre o direito natural e o direito positivo, o jusnaturalista dirá que prevalece o direito natural, uma vez que é visto como sendo superior ao Direito Positivo. Já o juspositivista dirá que o conflito é inexistente, uma vez que reconhece apenas a existência do direito positivo.

Assim, em termos simples, temos que o direito positivo é aquele posto pelo Estado e, portanto, decorre das convenções humanas e é aplicado em uma comunidade específica. Já o direito natural é visto como existente desde sempre e não é positivado por qualquer autoridade, pois tem natureza universal (válido da mesma forma em todos os locais) e imutável (não se altera no tempo tal como o direito positivo). Assim, o direito natural independe das convenções humanas e, portanto, das leis estatais.

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Em síntese:

Direito Natural

Direito Positivo

Universal

Particular

Imutável

Mutável

Vale destacar que o fundamento dos preceitos de direito natural foi compreendido em termos diversos ao longo da história. Na Antiguidade, ele ficava atrelado à natureza das coisas e aos deuses. Já na Idade Média, ele aparece com um fundamento divino (Deus). Na Modernidade, o direito natural aparece como direito natural racional, posto que seus preceitos passam a ser fundamentados pela razão humana. Por fim, na contemporaneidade (em especial na segunda metade do Séc. XX), o direito natural fica ligado à afirmação histórica dos direitos humanos, notadamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

#PARTIUREVISAR

Veja abaixo uma síntese dos fundamentos do direito natural ao longo da história:

Por fim, cabe apresentar o conceito de pós-positivismo (ou neopositivismo). Trata-se aqui de uma concepção teórica que surge a partir das limitações do positivismo jurídico estrito, afirmando que esse comporta decisões “injustas” por meio da aplicação literal do texto …

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jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395531/filosofia-do-direito-oab-rumo-a-aprovacao-ed-2021