Oab: Rumo à Aprovação - Ed. 2021

Direito Constitucional

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Marcelo Galante

DICA

Direito Constitucional

I. Introdução ao Direito Constitucional

O Direito Constitucional é a base do direito público fundamental interno que estuda a Constituição, ou seja, a lei de organização do Estado, em seus aspectos fundamentais: forma de Estado; forma de governo; sistema de governo; modo de aquisição, exercício e perda do poder político; órgãos de atuação do Estado (tripartição das funções dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário); postulados da ordem econômica e social; limites à atuação do Estado (direitos fundamentais da pessoa humana).

Por ser o cerne do direito público interno – público, porque se refere às questões de interesses diretos do Estado; interno, pois pertence a um só Estado –, ocupa posição de superioridade em relação às outras ciências jurídicas, ou, nas palavras do professor José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 34), com base na obra de Jorge Xifras Heras:

“Configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, [...] na qual todas as demais disciplinas jurídicas centram seu ponto de apoio.”

As demais normas jurídicas não podem contrariar, em hipótese alguma, dispositivos constitucionais.

II. Estado e seus Elementos

O Estado é uma sociedade política com elementos caracterizadores próprios. São eles:

Povo

Conjunto de pessoas que mantém um vínculo, um pacto jurídico-político com o Estado, pelo qual se torna parte integrante deste.

Território

Espaço dentro do qual o Estado exerce sua supremacia sobre pessoas e bens; abrange, além da porção terrestre, o mar territorial, a plataforma continental, o espaço aéreo, navios e aeronaves.

Soberania

No sentido político, poder de, coercitivamente, fixar competências. No sentido jurídico, poder de decidir em última instância.

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Assim, o Estado não é um fim em si mesmo, mas um meio, um instrumento para a satisfação das necessidades do povo organizado politicamente sobre determinado território.

II.1. Formas de Estado

O Estado pode ser concebido de diferentes formas, notadamente acerca da forma de exercício de seus poderes. As formas mais conhecidas de Estado são:

a)

Simples: Unidade do poder político interno, exercitado de forma centralizada. Qualquer grau de descentralização depende da concordância do poder central.

b)

Composto: Formado por mais de um Estado, existindo pluralidade de poderes políticos internos.

Exemplos:

União real: União de dois ou mais Estados sob o governo de um só rei, guardando um deles sua organização interna (ex.: Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves, de 1815 a 1822).

Confederação: União permanente e contratual entre Estados para defesa externa, paz interna e outras finalidades. Os Estados confederados conservam a soberania, contando inclusive com a possibilidade de se desligarem da União (ex.: Comunidade dos Estados Independentes – CEI).

Federação: União de dois ou mais Estados para a formação de um novo, em que as unidades conservam a autonomia política, enquanto a soberania é transferida para o Estado federal (ex.: EUA, Brasil).

II.2. Formas de governo

O Estado para atingir seu bem comum precisa de governo para atingir suas finalidades. As formas de governo que temos no Direito Constitucional são:

a) Monarquia: Governo de um só, caracterizado pela vitaliciedade, hereditariedade e irresponsabilidade do chefe de Estado.

b) República (do latim res pública, coisa pública): Caracterizada pela efetividade, temporariedade e responsabilidade do chefe de Estado. São feitas eleições periódicas para a escolha deste, que deve prestar contas de seus atos para o povo ou para um órgão que o representa.

II.3. Sistemas de governo

Dentro de cada forma de governo, temos sistemas de governo distintos. Esses sistemas são ligados à forma pela qual os Poderes de Estado (notadamente Poder Executivo e Poder Legislativo) se relacionam

I. Presidencialismo: Sistema de governo em que os poderes Executivo e Legislativo são independentes. As chefias de Estado e de governo são atribuídas a uma única pessoa, o presidente da República, eleito pelo povo, de forma indireta ou direta. Há mandato certo, participação no processo legislativo e separação entre o Legislativo e o Executivo, ou seja, o presidente não depende de maioria no Congresso para permanecer no poder e não pode ser destituído pelo Legislativo, a menos que cometa crime de responsabilidade que autorize o processo de impeachment.

II. Parlamentarismo: Sistema de governo em que o Executivo e o Legislativo são interdependentes. As chefias de Estado e de governo são atribuídas a pessoas distintas: a de Estado, ao presidente ou ao rei; a de governo, que conduz a política do Estado, ao primeiro-ministro, que não detém mandato, permanecendo no cargo enquanto tiver apoio da maioria dos parlamentares. Há interdependência dos poderes Legislativo e Executivo, pois compete ao Parlamento a escolha do primeiro-ministro.

III. Diretorial: Sistema de governo em que o poder político do Estado se concentra no Parlamento. Há absoluta subordinação do Poder Executivo ao Legislativo (ex.: Suíça).

II.4. Regimes políticos

Regime político é a denominação ao conjunto de instituições políticas por meio das quais um Estado se organiza de maneira a exercer o seu poder na sociedade.

São classificados de acordo com o grau de respeito à vontade do povo nas decisões estatais:

a) Democracia (do grego demos, povo, e kratia, governo, poder) – “Todo poder emana da vontade popular; do povo, pelo povo, para o povo.” Pode ser exercido de forma:

a1) Direta:

As decisões são tomadas diretamente pelo próprio povo em assembleias (antigas cidades gregas).

a2) Representativa:

As decisões são tomadas por representantes livremente escolhidos pelo povo.

a3) Semidireta:

Combinação das duas formas: democracia representativa com alguns instrumentos de participação direta do povo. É o regime da Constituição Federal de 1988 (art. 1.º, parágrafo único): “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. A Constituição admite como formas de participação direta do povo o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular (art. 14, I, II e III).

#PARTIUDECORAR

Democracia Semidireta = Democracia Direta + Democracia representativa

b) Autocracia: Poder ilimitado e absoluto de um só; não prevalência da vontade popular na formação do governo.

#PARTIUANOTAR

O Brasil é uma república federativa, constituindo-se em um Estado Democrático de Direito. A democracia brasileira é considerada semidireta, pois combina elementos da democracia direta, com a participação direta do povo nas decisões, com elementos da democracia representativa, em que as decisões são tomadas por representantes livremente escolhidos pelo povo.

III. Constitucionalismo

Oriundo do movimento político-jurídico de ideal liberal contra o modelo absolutista, que tem como marco a revolução francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no intuito de estabelecer Estados Constitucionais, com limitação do poder estatal e direitos e garantias dos indivíduos contra abusos do Estado.

IV. Bloco de Constitucionalidade

Conforme a definição apresentada pelo Ministro Celso de Melo, na ADI 2.010/DF , ao discorrer acerca dos paradigmas a serem adotados no controle concentrado de constitucionalidade, o bloco de constitucionalidade seria: “A construção do significado de Constituição permite que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado (...)”.

Portanto, outros ideais, que não expressamente previstos no Texto Constitucional, teriam o caráter constitucional, tornando-se um verdadeiro bloco único junto com o texto permanente do significado da constitucionalidade.

V. Constituição: Conceitos e Fundamentos

Diversos podem ser os conceitos e os fundamentos dados às Constituições, conforme as várias concepções existentes:

Sentido sociológico

Para Ferdinand Lassalle (1825-1864), a Constituição é uma simples “folha de papel” que deve ser criada pela somatória das facções da sociedade, definidas por ele como “fatores reais de poder”, que juntos formam uma Constituição real. Esta, quando passada para o papel, consiste na Constituição escrita. Porém, se a Constituição escrita não corresponde aos fatores reais de poder, a Constituição real prevalece.

Sentido político

Para o jurista alemão Carl Schmitt (1888-1985), o aspecto político necessariamente antecede o jurídico, pois a Constituição é a decisão política fundamental sobre a forma de ser do Estado. Logo, a decisão política é a essência da Constituição. Por força dessa concepção, Schmitt criticou duramente a Constituição de Weimar, que, segundo ele, não teria cunho decisório. Essa finalidade política e decisória do sentido de Constituição pensado por Schmitt desenvolveu diversos conceitos de Constituição e identificou no preâmbulo da Constituição de Weimar uma pretensa necessidade de unidade do povo alemão, legitimando Adolf Hitler a aniquilar os ideais da Constituição de Weimar, que pregava a democracia sem a necessidade de derrogá-la.

Sentido jurídico

Hans Kelsen (1881-1973) concebe a Constituição no aspecto puramente jurídico, sem qualquer interferência filosófica, política ou sociológica, ou seja, as questões que se encontram nessas esferas não devem ser resolvidas pelo jurista. O desdobramento de sua teoria, realizado por Norberto Bobbio (1909-2004), baseia-se na existência de uma norma hipotética fundamental, justificadora da existência de uma Constituição elaborada por um poder constituinte originário, à qual todos devem obediência.

Kelsen interpretou a Constituição em dois sentidos:

Em resumo, o Direito Constitucional é a base do direito público fundamental interno que estuda a Constituição, ou seja, a lei de organização do Estado, em seus aspectos fundamentais: forma de Estado; forma de governo; sistema de governo; modo de aquisição, exercício e perda do poder político; órgãos de atuação do Estado (tripartição das funções dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário); postulados da ordem econômica e social; limites à atuação do Estado (direitos fundamentais da pessoa humana).

É o cerne do direito público interno: público, porque se refere às questões de interesses diretos do Estado; interno, pois pertence a um só Estado.

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O Direito …

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jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395533/direito-constitucional-oab-rumo-a-aprovacao-ed-2021