Direito Administrativo - Oab: Rumo à Aprovação

Adilson Pera DICA Direito Administrativo I. O que é direito administrativo?Segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro 1 , o direito administrativo pode ser definido como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. #PARTIUANOTAR Os órgãos públicos são centros de competência sem personalidade jurídica, instituídos por lei para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem (é a chamada Teoria do Órgão). II. Princípios norteadores da Administração PúblicaOs princípios podem ser definidos como o alicerce de uma ciência, condicionando toda a estruturação subsequente. Nessa ótica, as normas que compõem o direito administrativo devem ser estudadas, interpretadas e compreendidas à luz dos princípios que compõem esse ramo do direito. Iniciaremos o nosso estudo pelos princípios constitucionais administrativos, previstos no art. 37, “caput”, da CF/88. #PARTIUDECORAR O art. 37 prevê que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência”, formando-se pela inicial de cada princípio a sigla LIMPE. Princípio da Legalidade – Prevê, no âmbito do direito administrativo, que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não podendo se afastar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilização disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Esse viés da legalidade, aplicado à Administração, também é denominado legalidade restrita ou “stricto sensu”, uma vez que o administrador só pode fazer o que é previsto e permitido pela lei. Já o particular (administrado) poderá fazer tudo o que a lei não proíbe. A essa legalidade, que é aplicada ao particular, é dado o nome de extensiva ou “lato sensu” e tem assento constitucional no art. 5º, II, com a seguinte redação: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Princípio da Impessoalidade – Esse princípio pode ser analisado sob dois aspectos. O primeiro traduz a ideia de que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deverá nortear o comportamento do administrador. Outro aspecto importante refere-se aos atos praticados pelos agentes públicos, que deverão ser imputados à Administração. Nesse aspecto, podemos asseverar que as realizações governamentais não são do funcionário ou da autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. Inclusive, o art. 37, § 1º, da CF/88 veda o uso de nomes, símbolos ou imagens que de alguma forma possam identificar o administrador público na prática dos atos administrativos. Princípio da Moralidade – A análise desse princípio depende de uma série de fatores, como cultura, lugar, época, entre outros, pois nem sempre o que é moral e aceito em uma determinada região será em outra. Assim, em apertada síntese, podemos concluir que o princípio da moralidade implica a observância, pelo administrador público, de padrões de ética e honestidade normalmente aceitos. Princípio da Publicidade – Por esse princípio entende-se que os atos administrativos devem ser públicos, salvo os atos que versem sobre segurança nacional; que sejam objeto de inquérito policial ou algo que fira a honra ou a imagem de alguém (nesses casos, os atos serão sigilosos). Não devemos confundir a publicidade com a publicação em Diário Oficial, uma vez que aquela é gênero, enquanto esta é espécie. Por isso, a modalidade de licitação denominada convite, embora não exija publicação de edital em Diário Oficial, é pública, pois o mesmo edital é afixado no quadro de avisos da repartição para os demais licitantes interessados, ou seja, é público, mas não é publicado. Princípio da Eficiência – Esse princípio foi inserido no “caput” do art. 37 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 19/98. O princípio da eficiência reflete a obrigação da Administração Pública em desenvolver mecanismos para o exercício de uma atividade administrativa célere, organizada e com qualidade. II.1. Demais princípios informadores da Administração Pública #PARTIUDECORAR Para facilitar a assimilação, sugerimos o “CHÁ em PARIS”: Continuidade do serviço público – Como o próprio nome já sugere, a prestação dos serviços públicos deve ser contínua. O serviço público não pode parar. É em nome dessa continuidade que o contratado deverá continuar executando o contrato administrativo, mesmo que a Administração não cumpra com suas obrigações contratuais, pelo menos até 90 dias, como prevê o art. 78, XV, da Lei 8.666/93. Hierarquia – Os órgãos da Administração são estruturados de tal forma que existe sempre uma relação de infraordenação e subordinação entre eles. Desse princípio resultam outros poderes, como o poder disciplinar, que é uma decorrência ou instrumento necessário para tornar eficaz essa relação de poder. Autotutela – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou os revogar, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, conforme as Súmulas 346 e 473 do STF. Presunção de legitimidade – Esse princípio é concebido sob dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos, e, de outra parte, a presunção de legalidade. Ora, se a Administração deve se submeter à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados conforme a lei. Trata-se, portanto, de presunção relativa – “iuris tantum”, admitindo prova em contrário. Autoexecutoriedade – A Administração poderá converter em atos materiais as suas pretensões jurídicas, pelas próprias mãos, sem se socorrer ao Poder Judiciário. No exercício dessa prerrogativa, a Administração deve observar uma estrita obediência à lei, para não cometer excessos ou abusos. Como exemplo, podemos citar a demolição de prédio que ameaça ruir e o internamento de pessoa com doença contagiosa. Razoabilidade – De acordo com esse princípio, sempre deve haver uma razoabilidade, adequação, proporcionalidade entre as causas que estão ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas, ou seja, a Administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional. O art. 5º, LXXVIII, da CF/88, acrescentado pela EC nº 45/04, trata da razoável duração dos processos judiciais e administrativos e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Indisponibilidade do interesse público – O interesse público não pode ser objeto de disposição, devendo o Poder Público zelar pela sua conservação, guarda e aprimoramento. O administrador exerce uma função, o que significa uma atividade em nome e em interesse de outrem, por isso, não há autonomia de vontade nem liberdade irrestrita. Trata-se de um poder-dever que veda a renúncia de poderes ou competências estabelecidas em lei. Supremacia do interesse público – O interesse público prevalece perante o interesse do particular isoladamente. Assim, havendo conflito entre o coletivo e o individual, reconhece-se a predominância do primeiro. É por isso que a Administração poderá desapropriar certa propriedade para a construção de uma estação de metrô, por exemplo, independentemente da concordância do proprietário, obviamente assegurada a devida indenização. Assim, podemos asseverar que essa supremacia é relativa, uma vez que ao particular é sempre garantido o contraditório e ampla defesa. III. Administração PúblicaAdministração Pública é o aparelhamento estatal, integrado por pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos postos à disposição do cidadão para a consecução das necessidades gerais e coletivas. Para que o Estado possa realizar materialmente suas atividades, visando o interesse público, necessita lançar mão de algumas técnicas que o direito lhe forneceu, entre as quais a desconcentração e a descentralização. Desconcentração é a “repartição” ou transferência de competências entre os vários órgãos de uma mesma Administração, ou seja, é a transferência de atribuições dentro da mesma pessoa jurídica, como os ministérios em âmbito federal, as secretarias em âmbito estadual ou municipal, as subprefeituras etc. Descentralização é a “repartição” ou transferência de competências a outras pessoas jurídicas, destacadas do centro que podem ser estruturadas à maneira do direito público (autarquias e fundações públicas), ou estruturadas sob a forma de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). Assim, podemos admitir que as pessoas que integram a Administração Pública indireta são exemplos de descentralização. III.1. Administração Pública direta e indiretaIntegram a Administração Pública direta a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (pessoas jurídicas de direito público). Como já visto, também chamados de pessoas políticas ou entes políticos. A Administração Pública indireta abrange as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Esses quatro entes também são chamados de pessoas jurídicas administrativas. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Direita Indireta União Autarquias Estados Fundações Públicas DF Empresas Públicas Municípios Sociedade de Economia Mista Autarquia – É pessoa jurídica de direito público (art. 41, IV, do Código Civil), criada por lei específica, para o desempenho de determinado serviço público. Ex.: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Comissão de Valores Mobiliários (CVM) etc. #PARTIUANOTAR O STF já decidiu que a OAB não tem natureza autárquica e, por conta de suas características específicas, não pode ser equiparada aos conselhos profissionais. Para o STF, a OAB é um serviço público independente que não se sujeita a controle, figura ímpar no elenco das personalidades jurídicas, logo, trata-se de entidade sui generis (STF, ADIN 3.026/DF, de 2006). Fundações – Trata-se de um conjunto de bens (um patrimônio personalizado) destinados a uma finalidade de interesse social sem fins lucrativos, tendo normalmente caráter assistencial, educacional ou de pesquisa. #PARTIUANOTAR Caberá a lei complementar definir as áreas de atuação das fundações, conforme prevê o art. 37, XIX, da CF. Há certa divergência com relação à natureza jurídica das fundações instituídas pelo Poder Público, mas prevalece o entendimento (doutrinário e jurisprudencial) de que o Poder Público pode instituir fundação regida pelo direito público (ex.: FUNAI) ou regida pelo direito privado (ex.: VUNESP), sendo que as de direito privado sofrem derrogações de direito público, conforme estabelecer a lei que autorizar a sua criação, como o controle pelo Tribunal de Contas, imunidade tributária, etc. Essa fundação seguirá a legislação civil com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. Empresas públicas – São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei e constituídas consoante qualquer uma das formas societárias em direito admitidas, com capital público e podendo explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos. Ex.: Caixa Econômica Federal, Correios, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Infraero etc. Sociedades de economia mista – São pessoas jurídicas de direito privado autorizadas por lei e constituídas sob as regras das sociedades anônimas, com capital misto (público e privado) e podendo explorar atividade econômica ou prestar serviços públicos. Ex.: Banco do Brasil, Petrobras, Sabesp, Metrô, Imprensa Oficial, CDHU, etc. #PARTIUANOTAR É competente a Justiça comum (estadual) para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista, mesmo que ela seja federal. Por isso, compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A (sociedade de economia mista federal). As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervier no processo como assistente ou opoente (Súmulas 517 e 556 do STF e art. 109, I, da CF/88). Obs.: Para a criação de uma sociedade de economia mista ou empresa pública, é necessária a edição de uma lei autorizativa e registro de seus atos constitutivos no respectivo registro, por se tratar de pessoas jurídicas de direito privado. Diferenças básicas entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista #PARTIUANOTAR As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista podem explorar atividades econômicas, em casos de imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse público, conforme art. 173 da CF. Já as autarquias e fundações não podem explorar atividade econômica. As empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, § 1º, II, da CF/88). A Lei 13.303/16 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. #PARTIUREVISAR Quadro comparativo sobre empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica e que prestam serviços públicos: AUTARQUIA FUNDAÇÃO PÚBLICA SOC. EC. MISTA EMPRESA PÚBLICA Natureza Jurídica PJ. de direito público PJ. de direito público e privado PJ. de direito privado PJ. de direito privado Capital Público Público Misto (público e privado) Público Atividade Típica de Estado Assistencial educacional e de pesquisa Prestação de serv. público, atividades econômicas, financeiras, etc. Prestação de serv. público, atividades econômicas, financeiras, etc. Forma Societária Não tem Não tem S/A Qualquer forma societária Imunidade Tributária SIM SIM NÃO NÃO Responsabilidade Objetiva SIM SIM Somente quando prestar serviço público Somente quando prestar serviço público Prazos em dobro para recorrer e para contestar SIM SIM NÃO NÃO Pagamento de dívidas por precatório SIM SIM NÃO NÃO Sujeição dos agentes ao teto constitucional remuneratório Deve respeitar o teto Deve respeitar o teto Respeita o teto no caso do art. 37, § 9º, da CF Respeita o teto no caso do art. 37, § 9º, da CF Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista Exploradoras de Atividade Econômica Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista Prestadoras de Serviço Público *Seus contratos não são administrativos. *Seus contratos são administrativos. *Responsabilidade subjetiva. *Responsabilidade objetiva. *O Estado não responde subsidiariamente. *O Estado responde subsidiariamente. *Seus bens não são considerados públicos – podem ser penhorados, usucapidos, etc. *Seus bens são considerados públicos e não podem ser executados quando afetados ao serviço público prestado. Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista Exploradoras de Atividade Econômica ou Prestadoras de Serviços Públicos Regime de emprego *Seus agentes são regidos pela CLT, art. 173, § 1º, II, da CF/88. *Contratação por concurso público, art. 37, II, da CF/88. *Proibição de acumulação de cargos, art. 37, XVII, da CF/88. *À justiça do trabalho compete julgar os litígios entre empregado e empregador, art. 114, I da CF/88. *Equipara-se aos servidores públicos para fins penais, art. 327 do Código Penal. III.2. Agências Executivas – É a mera qualificação ou denominação dada à autarquia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da Administração direta a que se acha vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos. Importante frisarmos que são meras autarquias ou fundações, que por decreto editado pelo chefe do Poder Executivo recebem a denominação de Agências Executivas. Ex.: Inmetro. Reguladoras – São autarquias em regime especial, criadas por lei, com o objetivo de regular e fiscalizar os prestadores de serviços públicos e atividades privadas de interesse coletivo. Ressalta-se que as agências reguladoras são criadas por lei, ou seja, não são entes que já existiam e receberam uma denominação, como ocorre com as executivas. Ex.: Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) etc. IV. As paraestataisA expressão “paraestatais” gera divergência em nosso ordenamento jurídico. Prevalece o entendimento de que as paraestatais ou terceiro setor englobam: Serviços sociais autônomos – São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas por lei e vinculadas a categorias profissionais, sendo mantidas por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais. É o chamado sistema S. Exemplos: SESI, SESC, SENAI, SENAC, SEBRAE, etc. Não integram a Administração Pública nem direta nem indireta. Fundações de Apoio – Segundo a professora Odete Medauar 2 , são pessoas jurídicas de direito privado que se destinam a colaborar com instituições de ensino e pesquisa, sendo instituídas por professores, pesquisadores ou universitários (ver Lei 8.958/94). Exemplos: FUVEST, FIPE, CNPq etc. Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) – São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, instituídas por particulares que desempenham serviços não exclusivos de Estado, como a saúde, cultura, preservação do meio ambiente etc. #PARTIUANOTAR Principais diferenças entre OS e OSCIPs #PARTIUANOTAR 1) O poder público pode destinar para as OS recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso. 2) O poder público pode ceder servidores públicos para as OS com ônus para a origem. 3) A Administração poderá dispensar a licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados com as OS (art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93). #PARTIUDECORAR Não podem ser qualificadas como OSCIPs (art. 2º da Lei 9.790/99): as sociedades comerciais, os sindicatos, as associações de classe, as instituições religiosas, as organizações sociais, as cooperativas, as fundações públicas, entre outras. Organizações da Sociedade Civil – OSC As Organizações da Sociedade Civil (OSCs) são entidades do terceiro setor criadas com a finalidade de atuar junto ao Poder Público, em regime de mútua cooperação, na execução de serviços públicos, e tem o seu regime jurídico regulado pela Lei 13.019/2014. As OSCs atuam em áreas como saúde, educação, cultura, promoção de direitos, ciência e tecnologia e assistência social, entre outras. As transferências voluntárias de recursos dos Entes Federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para as OSCs, será efetivada através de novos instrumentos jurídicos: Termo de Fomento, Termo de Colaboração e Acordo de Cooperação. Segue tabela comparativa de tais instrumentos: Iniciativa de plano de trabalho Transferência de recursos públicos Previsão na Lei 13.019/14 Termo de Colaboração Administração Sim Art. 2º, VII, e art. 16 Termo de fomento OSC Sim Art. 2º, VIII, e art. 17 Acordo de cooperação Administração ou OSC Não Art. 2º, VIII-A #PARTIUANOTAR Não se aplicará a Lei 8.666/93 às relações de parceria com as OSCs, conforme o art. 84 da Lei 13.019/14. V. Poderes da administração públicaSão os poderes que a Administração utiliza para o desempenho de suas funções, quais sejam: V.1. Poder de PolíciaO poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade e, por ser atividade específica e divisível, pode gerar a cobrança de taxas. No poder de polícia se presencia a chamada bipolaridade, ou seja, de um lado o particular querendo exercer plenamente seus direitos; de outro a Administração, que tem a função de conformar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar coletivo. A conformação dos direitos individuais ao interesse público é feita mediante o exercício do poder de polícia. V.1.1. Atributos do poder de polícia *Discricionariedade – É a regra, como nas autorizações para porte de arma; para produção e distribuição de material bélico; para pesca, entre outros, devendo ser observado o princípio da razoabilidade. Mas também poderá ser vinculado nos casos de alvará e licenças. Ex.: licença para dirigir; para construir e para exercer determinadas profissões. *Autoexecutoriedade – É autoexecutório, pois a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para fazer cumprir suas decisões. Ex.: interdição de uma lanchonete por questões de higiene; interditar uma fábrica que cause excesso de poluição, etc. Há quem desdobre esse atributo em dois: Em suma, a exigibilidade sempre está presente no poder de polícia, mas a executoriedade só existirá se houver lei autorizadora ou se a medida for de tal modo urgente que, se não tomada, o interesse público será prejudicado ainda mais. *Coercibilidade ou imperatividade – Ao particular, a decisão administrativa será sempre cogente, obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento, Ex.: uma apreensão de mercadorias. Mas o poder de polícia também pode ser exercido sem imperatividade, por exemplo, uma permissão de uso para instalação de banca de jornal em espaço público. #PARTIUDECORAR SOBRE O PODER DE POLÍCIA Razão O interesse público Fundamento Supremacia do interesse público sobre todas as pessoas, bens e atividades Objeto Bens, direitos ou atividades que ponham em risco a segurança nacional Finalidade Conter atividades particulares antissociais Limites O poder de polícia tem como parâmetros a proporcionalidade, a adequação e a legalidade V.1.2. Diferenças entre polícia Administrativa e Judiciária #PARTIUREVISAR Polícia Administrativa Polícia Judiciária – Rege-se pelo direito administrativo. – Rege-se pelo direito penal. – Não apura ilícito penal. – Apura ilícito penal. – Incide sobre bens, direitos ou atividades particulares. – Incide sobre pessoas. – Pode ser preventiva (ex.: fiscalização) ou repressiva (ex.: interdição de estabelecimento). – Atua normalmente de forma repressiva (ex.: uma investigação da polícia civil). – É exercida pelos mais diversos órgãos que integram a estrutura da Administração, como secretarias, departamentos etc. – É exercida por determinados órgãos, como polícia civil e polícia federal. V.1.3. Ciclo do Poder de Polícia ou fases da atividade de polícia 1) ordem de polícia: é o comando legal, corresponde à legislação que estabelece os limites ao exercício de atividades e o uso de bens; 2) consentimento de polícia: é a anuência da administração para a prática de certas atividades privadas e uso de bens, e se materializa, normalmente, por meio de autorizações e licenças; 3) fiscalização de polícia: é a verificação feita pela administração se o particular está cumprindo as ordens de polícia; e 4) sanção de polícia: é a aplicação de penalidades previstas em lei àquele que descumpre uma ordem de polícia. Obs.: a ordem de polícia e a fiscalização de polícia estão presentes em todos os ciclos de polícia. #PARTIUANOTAR É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial (Tema 532 STF). V.1.4. Prazo Prescricional Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 1º da Lei 8.873/99). Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. V.2. Poder NormativoNo exercício desse poder, a Administração edita atos normativos secundários ou derivados para a fiel execução das leis, sem inovar no ordenamento jurídico, ou seja, não pode criar direitos ou impor obrigações que não tenham previsão em lei. Ex.: decretos, portarias, resoluções, instruções etc. Tais atos não se confundem com os atos normativos originários ou primários, que são as leis em sentido formal, editadas pelo Poder Legislativo (também são chamados de atos legislativos); estes sim inovam no ordenamento jurídico. Especificamente quando se fala em “regulamento”, está se referindo ao poder regulamentar, assim, o poder regulamentar está dentro do poder normativo. Para a prof.ª Maria Sylvia 3 , antes da Emenda Constitucional 32, de 2001, o Chefe do Executivo tinha poder apenas para editar normas de execução, mas, após a sua entrada em vigor, ele tem competência suficiente para editar regulamentos ou decretos: #PARTIUANOTAR Há certa divergência em nosso ordenamento com relação à adoção dos regulamentos autônomos. Parcela considerável da doutrina sustenta que tal regulamento é admitido em matéria organizativa de âmbito federal com base no art. 84, VI, a, da CF, que confere ao Presidente da República competência para dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. O regulamento, por ser inferior à lei, pode apenas a completar ou explicitar, não inovando o ordenamento jurídico. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem o poder regulamentar (art. 49, V, da CF/88). V.3. Poder DisciplinarÉ o poder que a Administração possui para aplicar sanções e apurar infrações cometidas por funcionários públicos e por particulares que mantenham relação de sujeição específica com a Administração. É um poder vinculado ao dever da Administração em punir funcionários que infringiram as suas regras, após a comprovação obtida através de um procedimento administrativo devidamente instaurado, mas é discricionário em relação à escolha da melhor pena cabível à gravidade do caso em concreto. Constatada a infração, o superior deve punir o subordinado, sob pena de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). V.4. Poder HierárquicoÉ o poder que a Administração detém de organizar-se estruturalmente em órgãos, entes e departamentos, dentro da forma prescrita em lei, perante a necessidade de repartir as suas funções para um melhor desempenho de suas atribuições. O poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, entre outros. VI. Atos AdministrativosAto administrativo é toda manifestação de vontade da Administração Pública (ou de quem atue em seu lugar) regida pelo direito público e sujeita a controle de legalidade realizado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. VI.1. Requisitos, pressupostos ou elementos do ato administrativoPodemos memorizar esses requisitos através da forma “FF.COM”: #PARTIUDECORAR Finalidade – É a realização do interesse público, que deve sempre estar em consonância com a finalidade da lei. Ex.: se a lei permite a remoção “ex officio” de servidor, para atender à necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição, pois, se assim for, ocorrerá um desvio de finalidade, e o ato deve ser anulado. Forma – É a maneira pela qual o ato se exterioriza. Como regra, o ato exige forma escrita, embora existam também atos consubstanciados em sinais convencionais, como sinalizações de trânsito (chamados atos pictóricos), os semáforos em vias públicas (chamados atos eletromecânicos) ou, ainda, os gestos feitos por um guarda de trânsito em um cruzamento para organizar o tráfego dos veículos (atos mímicos). Competência – É o poder atribuído, por meio de lei, ao agente público para o desempenho específico de suas funções. A competência é irrenunciável, decorre de lei e poderá ser delegada ou avocada, vejamos esses conceitos: Delegação – Ocorre quando um órgão administrativo e seu titular, se não houver impedimento legal, delegarem parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12, caput, da Lei 9.784/99). Não podem ser objeto de delegação o “NO RE EX” – art. 13 da Lei 9.784/99: I – a edição de atos de caráter NOrmativo; II – a decisão de REcursos administrativos; III – as matérias de competência EXclusiva do órgão ou autoridade. Avocação – Avocar = trazer de volta, atribuir-se; é o fenômeno inverso da delegação de competência, em que a autoridade superior chama para si, em situações excepcionais, o poder de decisão de assuntos de competência do subordinado (art. 15 da Lei 9.784/99). Objeto – Ou conteúdo, é aquilo que o ato determina, ou seja, o ato que cria, modifica, resguarda ou extingue na ordem jurídica. Ex.: a construção de uma escola ou de um hospital público. Motivo – Ou causa, é a indicação de fato e de direito que enseja a edição do ato administrativo. A indicação do motivo, em regra, é obrigatória, dispensada apenas em casos especiais, como na exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão. Nesse caso, o motivo está implícito, a quebra da confiança determina a exoneração do servidor. #PARTIUANOTAR A vinculação do agente público à veracidade dos motivos alegados recebe o nome de “teoria dos motivos determinantes”. Ou seja, sempre que o agente motivar um ato, esteja ele obrigado ou não a fazê-lo, o motivo alegado deverá ser verdadeiro, em conformidade com os fatos, caso contrário, o ato deverá ser anulado. Alguns atos devem obrigatoriamente ser motivados por exigência legal, por exemplo, a contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação, as decisões proferidas em processos administrativos etc. (art. 50 da Lei 9.784/99). VI.2. Atributos dos atos administrativosPara fácil assimilação, podemos memorizar a palavra “PATI” #PARTIUDECORAR Presunção de legitimidade – Presume-se que todos os atos administrativos sejam verdadeiros, praticados conforme a lei. Trata-se de presunção relativa – “iuris tantum”, pois admite prova em contrário. Autoexecutoriedade – É o atributo do ato administrativo pelo qual o Poder Público pode compelir o administrado a cumprir uma obrigação, independentemente de ordem judicial. Tipicidade – Os atos administrativos devem ser editados com base em uma lei previamente em vigor no ordenamento jurídico. A lei é a sustentação jurídica do ato (trata-se de decorrência do princípio da legalidade). Imperatividade – Também chamada de poder extroverso do Estado, é a qualidade pela qual o ato administrativo se impõe coercitivamente, quanto ao seu cumprimento e execução aos administrados. Importante frisar que a imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações. VI.3. Vinculação e Discricionariedade Os atos vinculados ou regrados – São aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nesses atos, o comportamento do administrador público já se encontra determinado sem nenhuma margem de liberdade de escolha. Ex.: aposentadoria compulsória do servidor público ao completar 75 anos de idade, licença-gestante ou paternidade, licitação dispensada, licença para construir, etc. Já os atos discricionários – São aqueles que, embora regulados em lei, permitem ao agente público uma certa margem de liberdade ao serem editados. Não se trata de liberdade total, e sim de certa liberdade deixada pela própria lei, ao administrador que se norteará pela oportunidade e conveniência. Ex.: diante da solicitação do administrado da autorização para porte de arma de fogo, o administrador poderá ou não deferir o pedido, podemos citar ainda a autorização de uso de bem público de forma privativa pelo particular, autorização para pesca, licitação dispensável etc. #PARTIUANOTAR Mérito administrativo – É a análise, no caso em concreto, da conveniência e oportunidade que incide nos atos administrativos discricionários. VI.4. Espécies de atos administrativos 1) Atos Normativos: são as regras gerais e abstratas editadas pela Administração para a fiel execução das leis. Ex.: decretos, resoluções, portarias, regimentos, regulamentos etc. 2) Atos Enunciativos: são aqueles que enunciam uma situação existente sem qualquer manifestação de vontade da Administração. Ex.: declarações, certidões, atestados, pareceres etc. 3) Atos Ordinatórios: são aqueles que buscam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Ex.: circulares, avisos, despachos, ofícios etc. 4) Atos Negociais: são os atos que visam concretizar certos negócios jurídicos públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao interessado. Ex.: as autorizações, as licenças, as permissões etc. 5) Atos Punitivos: esses atos procuram punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular de servidores ou particulares perante a Administração. Ex.: multa, interdição de estabelecimento, destruição de coisas, as diversas sanções aplicadas aos servidores públicos, garantindo o contraditório e a ampla defesa etc. VI.5. Formas de extinção dos atos administrativosOs atos administrativos podem ser extintos das seguintes formas: Anulação ou invalidação – Ocorre por questões de ilegalidade do ato, podendo ser feita pela própria Administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário. A anulação do ato opera efeitos retroativos “ex tunc”, o que significa dizer que os efeitos são retroativos. #PARTIUANOTAR O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9.784/99). Revogação – Ocorre a revogação quando o ato for legal, porém, inconveniente e inoportuno para a Administração. Podemos dizer que quando o ato foi editado atendia aos anseios da Administração e da sociedade, mas com o passar dos anos aquele ato, que é legal, tornou-se obsoleto, sem serventia, desatualizado, portanto, deverá ser revogado. A revogação somente pode ser realizada pela própria Administração, operando efeitos não retroativos “ex nunc”. A seguir apresentamos as principais informações sobre anulação e revogação: #PARTIUREVISAR Cassação – É o desfazimento do ato quando o seu beneficiário descumpre os requisitos que permitem a manutenção do ato e seus efeitos. Ex.: cassação da licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância. Contraposição – Implica a edição de dois atos administrativos em tempos diferentes, sendo que o segundo ato, em razão de seu conteúdo ou competência, retira automaticamente o primeiro do ordenamento. Ex.: uma exoneração de servidor que tem efeitos contrapostos ao da nomeação. Caducidade ou decadência – Ocorre quando a norma jurídica que sustentava o ato administrativo foi revogada ou alterada. O ato sem base legal deixa de gerar efeitos. Ex.: um parque de diversões que tem de ir para outro lugar por causa da nova lei de zoneamento. VII. LicitaçãoA licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. É importante ressaltar que “proposta mais vantajosa” não é necessariamente a que apresenta o menor preço, mas também a que ofereça um serviço ou produto de qualidade, que ofereça um bom prazo de pagamento para a Administração e um bom prazo de entrega do bem ou serviço. O art. 22, XXVII, da CF/88 prevê que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades, para a administração pública direta e indireta. Essa norma geral é a Lei 8.666/93. VII.1. Objeto e objetivo da licitaçãoO objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação no âmbito da Administração Pública direta e indireta que serão contratados com terceiros (artigo 2º da Lei 8.666/1993). Já o objetivo da licitação é a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, sem descuidar da isonomia entre os licitantes, proporcionando a todos a possibilidade de vir a contratar com o Poder Público, e também a promoção do desenvolvimento nacional sustentável (artigo 3º da Lei 8.666/1993). VII.2. Modalidades de licitação #PARTIUDECORAR Concorrência – É a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de qualquer interessado, cadastrado ou não, que satisfaçam as condições estabelecidas no edital. A concorrência também é utilizada, independentemente do valor, nas aquisições ou alienações de bens imóveis pela Administração (art. 23, § 3º, da Lei 8.666/93). É realizada concorrência, entre outras hipóteses, nos seguintes casos: a) nas licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preços e para o convite; b) na alienação de bens móveis com valor superior a R$ 1.430.000,00 – valor de acordo com o Decreto 9.412/18 (art. 17, § 6º, da Lei 8.666/93); c) no registro de preços (art. 15, § 3º, I, da Lei 8.666/93), ressalvado o uso do pregão (art. 11 da Lei 10.520/2002). Tomada de preços – É modalidade de licitação de vulto intermediário em que participam os licitantes previamente cadastrados ou que atendam a todas as condições para cadastramento até o terceiro dia antes da realização da licitação (art. 22, § 2º, da Lei de Licitações). Essa modalidade exige um pré-requisito, que é possuir o CRC (Certificado de Registro Cadastral), emitido pela própria Administração. #PARTIUANOTAR A modalidade tomada de preços não se confunde com o chamado “Sistema de Registro de Preços – SRP”, que não é modalidade de licitação, mas sim um cadastramento formal de prestadores de serviços e fornecedores de bens e seus respectivos preços para as contratações futuras e habituais. O SRP é válido por 12 meses, e para fazer parte dele é necessário participar de licitação na modalidade concorrência ou pregão do tipo menor preço. O SRP é regulado pelo Decreto 7.892/2013 e não confere ao licitante o direito adquirido à contratação, entretanto, se a Administração necessitar do bem ou serviço durante a validade do SRP, em igualdade de condições, o cadastrado terá prioridade na contratação. Convite – É a modalidade mais simples de licitação destinada às contratações de menor vulto, em que a Administração deve convidar no mínimo três empresas do ramo do objeto licitado, cadastradas ou não. O licitante interessado, mas não convidado, poderá participar da licitação, desde que requeira a emissão de convite a seu favor em até 24 horas antes da realização da licitação, mediante exibição do CRC. Ou seja, se não foi convidado e não possuir o CRC, não participa da licitação, é o que se depreende do art. 22, § 3º, da Lei 8.666/93. Cumpre salientar que essa é a única modalidade de licitação na qual não se exige publicação do edital em Diário Oficial. #PARTIUANOTAR Nos casos em que couber o convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preço e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, § 4º, da Lei 8.666/93). Os valores utilizados para configurar grande, médio ou pequeno vulto constam do art. 23, I e II, da Lei de licitações. Para facilitar a assimilação, apresentamos a tabela a seguir: #PARTIUDECORAR Tabela de Valores do art. 23 da Lei 8.666/93 , atualizada pelo Decreto 9.412/18 Serviços de Engenharia Outros serviços ou compras Concorrência Acima de R$ 3.300.000,00 Acima de R$ 1.430.000,00 Tomada de Preços Até R$ 3.300.000,00 Até R$ 1.430.000,00 Convite Até R$ 330.000,00 Até R$ 176.000,00 #PARTIUANOTAR O art. 120 da Lei 8.666/93 autoriza a atualização de valores do art. 23 por meio de ato do Poder Executivo Federal. Concurso – É a modalidade utilizada na escolha do melhor trabalho técnico ou artístico, com a atribuição de prêmios ou remuneração em dinheiro aos licitantes classificados. Ex.: realização de concurso para a escolha do melhor projeto paisagístico para determinada região da cidade. O concurso é utilizado na contratação dos serviços técnicos profissionais especializados do art. 13 da Lei 8.666/93 (rol exemplificativo), salvo quando de natureza singular com profissionais ou empresas de notória especialização, caso em que a licitação é inexigível, conforme art. 25, II, da Lei 8.666/93. O concurso se exaure com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios. #PARTIUANOTAR Essa modalidade não se confunde com o concurso público para provimento de cargos, que não é tido como modalidade de licitação. Leilão – É modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados (art. 22, § 5º, e art. 53 da Lei 8.666/93) e, em casos especiais, também de imóveis, quando adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em pagamento (art. 19, III, da lei de licitações). O art. 17, § 6º, da Lei 8.666/93 prevê um valor-limite para a realização do Leilão, qual seja, até R$ 1.430.000,00 (valor com base no Decreto 9.412/18). Assim, na alienação de bens móveis com valor acima desse limite deverá ser adotada a modalidade concorrência. Pregão – É a modalidade utilizada na aquisição de bens e serviços comuns pela Administração independentemente do valor, podendo ser presencial (Decreto 3.555/2000 e Lei 10.520/2002) ou eletrônico realizado pela internet (Decreto 10.024/2019). De acordo com o art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, os bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais no mercado. Uma característica marcante do pregão é a realização de lances verbais entre os licitantes que apresentarem proposta escrita com valor até 10% acima que o valor da menor proposta. Se não houver licitantes nessas condições, participarão dos lances verbais os três primeiros classificados (ver art. 4º, VIII e IX, da Lei 10.520/2002). #PARTIUANOTAR 1) O Decreto 3.555/2000, ao criar a modalidade de pregão, condicionou o seu uso somente em âmbito federal. Com o advento da Lei 10.520/2002 passou a ser possível o uso dessa modalidade em âmbito estadual, distrital e municipal. 2) O procedimento da modalidade de pregão inverte a sequência de algumas fases, ou seja, primeiro ocorre a classificação (análise de propostas) para depois ocorrer a habilitação (análise de documentos), bem como primeiro ocorre a adjudicação do objeto, para depois ocorrer a homologação do certame. Assim, no pregão temos a seguinte sequência: Classificação – Habilitação – Adjudicação – Homologação. #PARTIUANOTAR O art. 22, § 8º, da Lei 8.666/1993 dispõe que: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”. É importante ressaltar que uma lei federal poderá criar modalidade de licitação para a contratação de objeto específico não previsto na lei geral. Como, a modalidade pregão que é utilizada na aquisição de bens e serviços comuns regulada pela Lei 10.520/2002. A Lei de Licitações e a legislação que trata do pregão estabeleceram um prazo mínimo entre a publicação do edital e a realização do evento, conforme segue: #PARTIUDECORAR #PARTIUDECORAR O prazo da concorrência será de 45 dias se o tipo adotado for a melhor técnica, ou técnica e preço, ou no caso de empreitada integral. A empreitada integral é a contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações, sobre inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação (art. 6º, VIII, e, da Lei 8.666/93). #PARTIUDECORAR Na tomada de preços, o prazo será de 30 dias quando o tipo adotado for a melhor técnica ou a técnica e preço (art. 21, §§ 2º, II, b e 3º, da Lei 8.666/93). VII.3. Tipos de licitaçãoOs tipos de licitação estão regulados pelo art. 45, § 1º, da Lei de Licitações, quais sejam: Assim, o edital deve mencionar expressamente, além da modalidade, o tipo de licitação que será adotado como critério de julgamento. VII.4. Excludentes da licitaçãoComo regra, a licitação é obrigatória, mas pode ser Dispensada: as hipóteses são taxativas e estão previstas no art. 17 da Lei 8.666/93. Trata-se de norma de regramento vinculado, ou seja, a licitação não pode ocorrer, por exemplo, os casos de dação em pagamento, investidura, venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, entre outros. Dispensável: as hipóteses são taxativas e estão previstas no art. 24 da Lei 8.666/93. Nesses casos, a Administração deverá fazer um juízo de valor sobre a possibilidade de dispensar ou não a licitação, uma vez que se trata de norma de regramento discricionário, ou seja, a licitação pode ou não ocorrer, conforme o caso em concreto. Vejamos alguns casos: contratações de baixo valor, casos de guerra ou grave perturbação da ordem, casos de emergência ou de calamidade pública, nas compras de hortifrutigranjeiros, para a construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública, entre outros. É importante ressaltar que a Lei 13.979/2020 que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, prevê em seu artigo 4º que é dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional. #PARTIUANOTAR O termo dispensa de licitação abrange a dispensada e a dispensável. #PARTIUANOTAR O termo dispensa de licitação abrange a dispensada e a dispensável. Inexigível: a licitação será inexigível quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração. Trata-se de norma de regramento vinculado e são previstos três casos, em caráter exemplificativo no art. 25 da Lei de licitações. Vejamos esses casos: - empresa, produtor ou vendedor exclusivo – a prova de exclusividade se faz por uma carta de exclusividade emitida pela Junta Comercial, Sindicato ou Federação. - notória especialização – a empresa ou profissional para ser contratado mediante esse instituto deverá reunir títulos acadêmicos; publicação de artigos em revista especializada; livros editados; reconhecimento que a empresa ou profissional é o melhor ou um dos melhores no ramo etc. - contratação de profissional de qualquer setor artístico – que poderá ser contratado diretamente ou por seu empresário, desde que seja reconhecido pela opinião pública ou pela crítica especializada. Tabela sobre Excludentes da Licitação #PARTIUREVISAR #PARTIUANOTAR A dispensa de licitação, assim como a de inexigibilidade, não prescinde de justificativa de preço, uma vez que a autorização legal para não licitar não significa possibilidade de contratação por preços superiores aos praticados no mercado. VII.5. Licitação Fracassada e Licitação DesertaQuando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados, a Administração poderá conceder o prazo de 8 dias (regra geral) para que esses licitantes apresentem novas documentações ou novas propostas, mas, se a Administração não conceder esse prazo, a licitação será declarada fracassada, e para a contratação desse objeto deverá ser realizada uma nova licitação (art. 48, § 3º, da Lei 8.666/93). A licitação fracassada não se confunde com a licitação deserta, em que não houve interessados em participar da licitação. Nesse caso, a Administração poderá contratar diretamente sem realizar licitação, por ser hipótese de licitação dispensável, mas deverá ser demonstrado que a realização de nova licitação iria gerar prejuízo para a Administração (art. 24, V, da Lei 8.666/93). #PARTIUREVISAR LICITAÇÃO FRACASSADA LICITAÇÃO DESERTA * Houve interessados, mas todos inabilitados ou desclassificados e a administração não concedeu prazo para apresentação de novas documentações ou propostas. * Não houve interessados em participar do certame. * Para a contratação daquele objeto deverá ser realizada nova licitação. * É possível a contratação direta (hipótese de licitação dispensável). VIII. Contratos AdministrativosContrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. VIII.1. Características dos contratos administrativos 1) É regido pelo direito público (é importante lembrar que a Administração, em alguns casos, também firma contrato regido pelo direito privado. Ex.: um contrato de locação em que a administração seja locatária etc.). Esses contratos regidos pelo direito privado são chamados contratos administrativos atípicos. 2) Exigência de prévia licitação, salvo, exceções legais. 3) Mutabilidade – O contrato poderá sofrer algumas modificações durante sua vigência para melhor atendimento do interesse público. 4) Deve ser firmado por escrito, sendo nulo de pleno direito o contrato verbal com a Administração, exceto para despesas de pronto pagamento, conforme art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93. 5) Deve ser firmado por prazo determinado, sendo vedado por lei o contrato administrativo por prazo indeterminado. 6) Posição de verticalidade entre as partes, ocupando a Administração Pública posição superior. 7) Supremacia da Administração que se manifesta basicamente nas chamadas cláusulas exorbitantes. VIII.2. Cláusulas exorbitantesAs cláusulas exorbitantes excedem o direito comum e conferem normalmente prerrogativas à Administração para melhor atendimento do interesse público. São previstas no art. 58 da Lei 8.666/93. Vejamos algumas: - rescisão unilateral – independentemente da vontade do contratado, extingue-se o ajuste, observado o contraditório e a ampla defesa, seja por interesse da Administração, (o contratado terá direito a indenização), seja por inadimplência do contratado (não gera indenização). Mas, em qualquer caso, o contratado terá o direito de se manifestar antes da rescisão, caso contrário, a rescisão é nula. - alteração unilateral – o contratado fica obrigado a aceitar alterações qualitativas ou quantitativas no objeto do contrato, sejam elas aditivas, sejam supressivas, até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, e até o limite de 50% para reforma de edifícios e equipamentos, conforme art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder esses limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. #PARTIUANOTAR Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos motivos elencados no art. 57, § 1º, da Lei 8.666/93, como por exemplo, a alteração do projeto pela Administração (inc. I) ou o aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela lei (inc. IV). - aplicação de penalidades contratuais – as penalidades são aplicadas pela própria Administração e compreendem a advertência, multa, suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração e declaração de inidoneidade (artigos 86 a 88 da Lei 8.666/93). - inaplicabilidade da “exceptio non adimpleti contractus” – (exceção de contrato não cumprido), no direito privado, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro, conforme regra do art. 476 do Código Civil. Entretanto, as normas de direito administrativo impedem que o particular possa interromper a execução do contrato, em razão de inadimplência da Administração, por força do princípio da continuidade do serviço público. A rigor, deve o particular pedir administrativamente ou judicialmente a rescisão do contrato, que posteriormente será indenizado. - controle do contrato – a administração possui a prerrogativa de controlar os seus contratos, adequando-os às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo. VIII.3. Garantias da AdministraçãoA critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: #PARTIUANOTAR 1) quem exige ou não a garantia é a Administração, mas quem escolhe a modalidade é o contratado.. 2) essa garantia não excederá a 5% do valor do contrato, salvo quando a contratação for de grande vulto, nesse caso a garantia poderá ser até 10% (art. 56, §§ 2º e 3º, da Lei 8.666/93). 3) a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. VIII.4. Teoria da imprevisãoA teoria da imprevisão estuda as hipóteses de inexecução contratual sem culpa do contratado, uma vez que esses eventos atuam como causas justificadoras para a não realização das obrigações. Para efeito deste trabalho, preferimos adotar a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles 4 . Segundo este autor, a teoria da imprevisão alberga as seguintes hipóteses: a) Força maior ou Caso Fortuito – São aqueles eventos relacionados às forças da natureza, como enchentes e vendavais, ou relacionados a atividades humanas, como greves, rebeliões, manifestações etc., que impedem a regular continuidade do contrato administrativo. b) Fato do príncipe – Trata-se de determinação estatal, imprevista e imprevisível, que venha a onerar a execução do contrato. Como exemplo podemos citar a edição de novos planos econômicos ou uma majoração tributária que, incidindo diretamente no contrato, provoque um desequilíbrio econômico-financeiro, ensejando a revisão de preços. c) Fato da Administração – É toda a conduta da Administração, seja ela uma ação, seja omissão, de forma a retardar ou impedir a execução do contrato. Como no exemplo em que a Administração não entrega o local da obra ou da realização do serviço, postergando, assim, o início da execução do contrato. d) Interferências imprevistas – São as “coisas ocultas” que sempre existiram, mas que só tornaram conhecidas no decorrer da execução do contrato, impedindo sua regular continuidade. O exemplo dado pela doutrina é a contratação de uma empresa de sondagem, para efetuar serviço em um terreno arenoso, mas, iniciada a execução, é constatado que o solo é rochoso e superficialmente arenoso. #PARTIUANOTAR Em todas as hipóteses vistas anteriormente, será possível a revisão do contrato, seja com relação ao preço pactuado, seja com relação ao prazo de entrega do bem ou serviço. Não deve ser confundida com reajuste, que é cláusula contratual que estipula a periodicidade em que o contrato terá seu valor alterado. Assim, ambas podem, inclusive, ocorrer concomitantemente. VIII.5. Os Consórcios PúblicosO Consórcio Público é uma espécie de contrato administrativo firmado entre entes públicos com o objetivo de satisfazer necessidades comuns dos entes consorciados. Importante ressaltar que a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. O Consórcio Público poderá ser constituído para atuar nas mais diversas áreas, por exemplo, saúde, transporte, turismo, construção de estradas e serviços em geral, sendo tratado pela Lei 11.107/05 que foi regulamentada pelo Decreto 6.017/07. Ao se firmar um consórcio, é criada por Lei uma nova pessoa jurídica que poderá ser regida pelo direito público ou pelo direito privado. Quando regida pelo direito público é denominada de Associação Pública (art. 41, IV, do Código Civil), tendo natureza autárquica. Quando regida pelo direito privado, não integrará a Administração Pública, nem direta, nem indireta. Essa nova pessoa jurídica responde, em regra, de forma objetiva pelos danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF), respondendo o ente consorciado apenas subsidiariamente. A responsabilidade dos entes consorciados entre si é solidária, até que haja decisão que indique o responsável pelo dano causado. Não podemos confundir os Consórcios com os Convênios, vejamos: VIII.6. Formas de extinção dos contratos administrativosPodemos dividir as formas de extinção dos contratos administrativos em dois grupos: 1) Ordinárias ou normais – São aquelas previstas e esperadas pelas partes e ocorrem com a conclusão do objeto (chamado contrato administrativo por escopo) e pelo término do prazo. 2) Extraordinárias ou excepcionais – São aquelas não previstas pelas partes, ou seja, na celebração do contrato não se espera sua ocorrência. Essa forma de extinção pode se dar pela anulação ou pela rescisão. a. Anulação – Ocorre em casos de ilegalidade na execução do contrato. b. Rescisão – A rescisão pode ser: i. Administrativa – É a realizada unilateralmente pela Administração Pública, seja por interesse público, seja por inadimplência do contratado. ii. Judicial – Pode ser intentada tanto pela Administração como pelo contratado, sendo normalmente utilizada pelo contratado, uma vez que a Administração pode operacionalizar a rescisão unilateralmente. iii. Amigável – Realiza-se por mútuo acordo entre as partes. iv. De pleno direito – É todo fato externo ao contrato que enseja o seu término. Temos como exemplo a morte do contratado (no caso de pessoa física), a falência (no caso de pessoa jurídica) e ainda o perecimento do objeto. v. Por arbitragem – A arbitragem é instituto que vem sendo utilizado pela Administração em observância ao princípio da eficiência. Em princípio, estava prevista apenas nas Leis 8.987/1995 (concessão e permissão de serviços públicos) e 11.079/2004 (parcerias público-privadas). Com o advento das Leis 13.129/15 e 13.140/15, seu uso foi ampliado permitindo que a administração pública direta e indireta se utilize da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. IX. Responsabilidade civil extracontratual do EstadoAs pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem, em regra, de forma objetiva pelos danos que seus agentes, agindo nessa qualidade, causarem a terceiros (usuários ou não do serviço público), garantido o direito de regresso contra o agente causador do dano se demonstrado dolo ou culpa do agente. #PARTIUANOTAR Para o STF, a responsabilidade estatal é objetiva pelos danos causados a terceiros, sejam eles usuários ou não do serviço público – RE 591.874/MS 2009. Em regra, a responsabilidade do Estado é de caráter objetivo, o que equivale à teoria do risco administrativo. Falar que a responsabilidade do Estado é objetiva implica dizer que o Estado responderá pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, independentemente de demonstração de dolo ou culpa, conforme prevê o art. 37, § 6º, da CF/88 e art. 43 do Código Civil. Empresas públicas e sociedades de economia mista, embora não integrem o conceito de fazenda pública, também responderão de forma objetiva, quando prestarem serviços públicos e o dano causado decorrer dessa prestação. A responsabilidade subjetiva equivale à chamada teoria da culpa administrativa e necessita de demonstração de dolo ou culpa. O servidor público tem responsabilidade subjetiva e a Administração, em alguns casos excepcionais, também. Há uma terceira teoria denominada risco integral. Alguns autores sustentam que a teoria do risco integral deve ser utilizada no caso de danos ambientais, danos nucleares e ataques terroristas. A grande diferença entre elas é que a teoria do risco integral não admite excludentes, com a demonstração de culpa total ou parcial da vítima, o que excluiria ou reduziria a responsabilidade do Estado, ao contrário da teoria do risco administrativo, que admite excludentes. Imaginemos a seguinte situação: uma ambulância de hospital público ao transportar um paciente colide com um veículo particular. Pela teoria do risco integral, o Estado teria que indenizar o particular, mesmo que este fosse o culpado. Já pela teoria do risco administrativo (que admite excludentes), o Estado terá a possibilidade de demonstrar, se for o caso, a culpa total ou parcial do particular, excluindo ou reduzindo sua responsabilidade. #PARTIUANOTAR O STJ já decidiu que a teoria do risco integral deve ser adotada no caso de danos ambientais ( REsp 1.354.536/SE ). IX.1. Excludentes da responsabilidadeComo vimos, o Estado, em regra, responderá de forma objetiva, todavia, faz-se necessária a análise de algumas hipóteses de exclusão dessa responsabilidade: • Culpa da vítima – Nesse caso, se a culpa for total da vítima, o Estado não indenizará (ex.: pessoa espontaneamente se atira nos trilhos do metrô e é atropelada, vindo a falecer. Sua família não será indenizada). Entretanto, a culpa da vítima pode ser parcial, ou seja, há concorrência entre particular e Estado para a realização do evento (ex.: criança, percebendo que o portão de uma estação transformadora de energia elétrica estava aberto, ingressa em seu interior para pegar uma pipa e acaba morrendo eletrocutada. A Administração responde de forma subjetiva, mas de maneira atenuada, nos limites de sua culpabilidade). • Eventos da natureza – O Estado responderá de forma subjetiva, ou seja, se ficar demonstrado que o Estado poderia ter evitado o evento danoso e não o fez, terá de indenizar, caso contrário, não restará qualquer indenização ao particular. Por exemplo: ressaca repentina do mar na praia, causando danos aos moradores – o Estado não indenizará. Já no caso de uma enorme árvore podre, sobre a qual vários moradores já haviam alertado a prefeitura e esta nada fez, em um dia de fortes ventos vem a cair em cima de um carro de particular. Restando comprovada a culpa ou dolo da Administração, o particular será indenizado. • Atos predatórios de terceiros – Quando a causa do dano for atribuída a atos de terceiros, como é o caso de danos causados por delinquente, o Estado deverá responder, desde que comprovado o dolo ou a culpa. Trata-se de responsabilidade subjetiva. • Omissões do Poder Público – Quando a omissão for genérica, a responsabilidade estatal é subjetiva (entendimento majoritário), exemplo: veículo particular é danificado por ter caído em buraco na via pública. #PARTIUANOTAR Se a omissão é específica, a responsabilidade estatal é objetiva. Exemplo: um paciente de um hospital psiquiátrico público consegue fugir da instituição em que estava internado, ao aproveitar um momento em que os servidores de plantão largaram seus postos para acompanhar um jogo de futebol na televisão. Nesse caso, o Estado tem o dever de zelar pela integridade do paciente (o paciente está sob a custódia do Estado), não o fazendo, fará jus à aplicação da Teoria do Risco Administrativo e, por consequência, terá responsabilidade objetiva. IX.2. O direito de regressoCabe ação regressiva do Poder Público contra o agente público causador do dano, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88. Para a propositura da ação de regresso, necessário se faz o cumprimento de dois requisitos: #PARTIUANOTAR 1) Que o Estado já tenha sido condenado a indenizar a vítima. 2) Que se comprove o dolo ou a culpa do agente público, pois este, ao contrário da Administração, tem responsabilidade subjetiva. IX.3. Responsabilidade do Estado por atos do Poder Judiciário e do Poder LegislativoO Estado indenizará o condenado por erros do Judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença, conforme prevê o art. 5º, LXXV, da CF/88 e art. 630 do Código de Processo Penal. O juiz poderá ser individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos termos do art. 143 do Código de Processo Civil. Já a responsabilidade do Estado por atos do Poder Legislativo gera muita controvérsia. Parcela considerável da doutrina entende que se for reconhecido que o ato normativo é inconstitucional ou ilegal e o particular sofreu prejuízos em razão disso, o Estado poderá ser responsabilizado. Para Hely Lopes Meirelles 5 , a lei, que é o ato legislativo típico, dificilmente poderá causar prejuízo indenizável a particular, na medida que se trata de ato abstrato, sem atingir alguém especificamente. IX.4. Prazo prescricional para o particular acionar a AdministraçãoPrevalece o entendimento de que o particular que sofreu um dano terá o prazo prescricional de 5 anos para mover ação de indenização em face da Administração, sendo tal prazo contado a partir do fato danoso (Decreto 20.910/32 e Lei 9.494/97). Entretanto, alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho, sustentam que esse prazo prescricional é de 3 anos, com base no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, posição que beneficia a Fazenda Pública (essa posição, embora não seja a majoritária, deve ser adotada nas provas da advocacia pública). IX.5. Polo passivo da ação de indenizaçãoHá certa divergência com relação ao polo passivo da ação de indenização, mas prevalece o entendimento de que deve ser acionada a Administração e esta, sendo condenada, propõe ação regressiva contra o agente causador do dano. Esse é o posicionamento do STF ( RE 327.904/SP ), do STJ ( REsp 976.730/RS ) e também o que se abstrai dos arts. 37, § 6º, da CF, 43 do Código Civil e 122, § 2º, da Lei 8.112/90, além de prevalecer na doutrina. Também há divergência com relação à possibilidade ou não da denunciação à lide do agente causador do dano, mas o entendimento majoritário é de que a denunciação não deve ocorrer, de acordo com Lúcia Vale Figueiredo, entre outros, e STF (RE 344.133/PE). X. Intervenção do Estado na propriedade privada X.1. DesapropriaçãoÉ ato administrativo unilateral e compulsório do Poder Público que tem por objetivo transferir a propriedade alheia para o patrimônio público, seja por interesse social (Lei 4.132/62), seja por utilidade pública (DL 3.365/41), sempre perseguindo o interesse público e mediante justa e prévia indenização em dinheiro, salvo nas exceções previstas pela CF/88 e observado o contraditório e ampla defesa. X.1.1. Interesse Público na Desapropriação A desapropriação deve sempre visar o interesse público, caso contrário, configurar-se-á o desvio de finalidade, que na desapropriação recebe o nome específico de tredestinação ilícita. Sempre que existir uma tredestinação ilícita, surge ao particular desapropriado o direito de retrocessão. A doutrina discute sobre a natureza jurídica da retrocessão e isso repercute no pedido que será feito pelo proprietário. Prevalece o entendimento de que a retrocessão é direito real e o proprietário terá o direito de reaver o bem, devolvendo à Administração o valor atualizado desse bem. É importante lembrar que se o bem expropriado receber outra destinação, mas ela também atender ao interesse público (tredestinação lícita) não será cabível ação de retrocessão. Ex.: a Administração desapropria um bem para a construção de uma escola, mas, posteriormente, utiliza efetivamente esse bem na construção de um hospital. X.1.2. Indenização na Desapropriação Em regra, conforme previsto nos artigos 5º, XXIV, e 182, § 3º, ambos da CF/88, a indenização na desapropriação será feita em dinheiro, entretanto, existem algumas exceções, conforme o quadro a seguir: #PARTIUANOTAR Na desapropriação por interesse social para fins de cumprimento da função social da propriedade rural, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro, conforme art. 184, § 1º, da CF/88. X.1.3. Desapropriação por interesse social e por utilidade pública A desapropriação por interesse social tem por fim melhorar a utilização ou aproveitamento da propriedade, visando basicamente atender a camadas da sociedade mais carentes que necessitam de amparo do Poder Público, sendo tais hipóteses previstas na Lei 4.132/62. Ex.: desapropriação para cumprimento da função social da propriedade urbana e rural, desapropriação para construção de casas populares etc. Já a desapropriação por utilidade pública é utilizada sempre que o cumprimento das funções estatais exigir a aquisição do domínio de bens alheios, sendo tais hipóteses elencadas no Decreto-lei 3.365/41. Ex.: desapropriação para a construção de terminais rodoviários, estações do metrô, hospitais, escolas etc. A desapropriação para cumprimento da função social da propriedade urbana também é denominada pela doutrina de “urbanística sancionatória”, e não podemos confundir com a desapropriação para fins de urbanização. Vejamos: X.1.4. Prazo de Conclusão da Desapropriação A Administração tem um prazo para concluir a desapropriação. Tal prazo tem início com a publicação do decreto de desapropriação no Diário Oficial. Esse prazo é de 2 anos nas desapropriações por interesse social e de 5 anos nas desapropriações utilidade pública. #PARTIUANOTAR A renovação do decreto de desapropriação somente será possível se houver utilidade pública (e não interesse social); ou seja, a lei permite que o decreto de utilidade pública seja renovado, apenas se tiver decorrido no mínimo 1 ano, entre a data da caducidade e a sua renovação. X.1.5. Desapropriação Indireta ou de fato É um esbulho possessório e, portanto, pode ser obstada por meio de ação possessória, desde que proposta oportunamente. Ou seja, a propositura da ação deve realizar-se antes de a Administração dar a destinação pública ao bem, após o que a propriedade estará afetada a uma destinação pública. Nesse caso, o proprietário do bem não terá outra alternativa senão propor uma ação de desapropriação indireta pleiteando indenização. X.1.6. Competência para legislar, promover e declarar a desapropriação Competência para legislar: de acordo com o art. 22, II, da CF/88, somente a União é competente para legislar sobre desapropriação. Competência para promover: são competentes para promover a desapropriação, ou seja, para praticar atos visando tornar efetiva a desapropriação já declarada, os entes políticos, as entidades da administração indireta e os concessionários e permissionários de serviços públicos, quando autorizados por Lei ou contrato (art. 3º do Decreto-lei 3.365/41). Ex.: o art. 31, VI, da Lei 8.987/95 autoriza as concessionárias e permissionárias de serviços públicos a promover desapropriações. Competência para declarar: são competentes para expedir declaração expropriatória a União, os Estados-Membros, o DF e os Municípios (ou seja, os entes políticos). Excepcionalmente, uma Lei Federal poderá atribuir competência a entidades da Administração Indireta para declarar a desapropriação. É o que ocorre, por exemplo, com a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), conforme art. 10 da Lei 9.074/95. X.1.7. Desapropriação por zona ou extensiva É aquela na qual se desapropria uma área maior que a necessária para a realização de uma obra ou serviço, com o objetivo de reservá-la para posterior utilização no desenvolvimento da obra ou serviço ou com o objetivo de revendê-la. Essa desapropriação é prevista no art. 4º do Decreto-lei 3.365/41 e prevê os seguintes requisitos: a) Declaração de Utilidade Pública; b) Descrição da área necessária a obra ou serviço; c) Descrição da área contígua necessária ao desenvolvimento da obra; d) Descrição da área destinada à revenda. X.2. Servidão AdministrativaÉ ônus real de uso imposto à propriedade privada de sorte a assegurar a realização de obra, serviço ou atividade pública, mediante indenização, quando for o caso. São exemplos de servidão administrativa os aquedutos, as passagens aéreas de fios elétricos, fixação de torres para a condução de energia elétrica, etc. #PARTIUANOTAR Uma característica marcante da servidão é a sua individualização, já que tem destinatários específicos, determinados. X.3. Requisição AdministrativaÉ ato compulsório e autoexecutório do Poder Público, com vistas a se utilizar da propriedade privada (móvel ou imóvel) ou serviços particulares em razão de necessidades urgentes e coletivas, com posterior indenização, se houver dano. Tem previsão no art. 5º, XXV, da CF/88. Ex.: um policial em ronda ostensiva de bicicleta presencia um flagrante de roubo. O agente do fato delituoso, percebendo que o policial se aproxima, monta em uma moto e foge. O policial, para não o perder, para o primeiro automóvel que passa, identifica-se, assume o auto e inicia uma perseguição. É caso de requisição administrativa. X.4. Ocupação TemporáriaImplica a utilização da propriedade privada, de forma transitória, gratuita ou onerosa, de modo a assegurar a realização de obras, serviços e atividades públicas. O fundamento da ocupação temporária é, normalmente, a necessidade de local para depósito de equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços públicos. Ex.: para construir uma estação de metrô, o Estado ocupa, temporariamente, terreno particular adjacente, para nele implantar o canteiro de obras. X.5. TombamentoÉ a declaração do Poder Público que tem por objetivo proteger o patrimônio em que pese um valor histórico, artístico, turístico, paisagístico, científico e cultural, dependendo, para tanto, da inscrição do bem no Livro de Tombo (o tombamento é regulado pelo DL 25/37). O tombamento pode incidir em bens móveis ou imóveis, públicos ou privados e pode se dar de três maneiras: No tombamento, em princípio, não é cabível indenização, salvo se houver uma desvalorização financeira devidamente comprovada e decorrente do tombamento (é o chamado esvaziamento econômico do bem). O proprietário do bem tombado terá o dever de conservá-lo, realizando, mediante autorização do Poder Público, as reformas e restaurações necessárias. Entretanto, se não dispuser de condições financeiras para tanto, deverá informar ao Poder Público que poderá realizar as devidas reformas e restaurações pagas pelo próprio Poder Público (art. 19, § 1º, do Decreto-lei 25/37). O Decreto Lei 25/37 prevê algumas sanções por infração ao tombamento, por exemplo, multa por colocação de anúncios ou cartazes que afetem a visibilidade do bem ou no caso de demolição, destruição, mutilação e de restauração ou pintura sem prévia autorização do Poder Público (destruir, inutilizar, deteriorar coisa tombada também tipifica crime previsto no art. 165 do Código Penal). É importante lembrar que a proteção do patrimônio cultural brasileiro também pode se dar por meio de Ação Popular e Ação Civil Pública. Por fim, ressaltamos que o tombamento encontra previsão constitucional em vários dispositivos: art. 23, III, art. 24, VII, art. 30, IX, e art. 216, § 1º. X.6. Limitação AdministrativaÉ ato unilateral, genérico e não indenizável, em que o Poder Público condiciona o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social e coletivo. A limitação administrativa é um ato genérico, por se dirigir a todos indistintamente (não tem destinatários específicos). Ex.: os condicionantes relativos à altura de edifícios novos construídos próximo a aeroportos. XI. Agentes públicosSão todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal, com ou sem remuneração, sejam regidos por estatuto, sejam pela CLT. Função – É o exercício de determinada atribuição; é a tarefa, o encargo atribuído ao agente. Cargo – É o lugar certo e determinado na estrutura organizacional da Administração Pública a que corresponde direitos, obrigações, vantagens e vencimentos próprios. Quem ocupa cargo público é servidor público regido por estatuto. #PARTIUANOTAR Assim, podemos falar que o ocupante de cargo exerce função, mas nem todo aquele que exerce função ocupa cargo. Ex.: o mesário em dia de eleição. Emprego público – São regidos pela legislação trabalhista, em que existe um vínculo contratual com uma pessoa jurídica de direito público ou privado integrante da Administração Pública. Embora preste concurso público, não adquire estabilidade. O inciso I do art. 37 da CF/88 estabelece que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, “na forma prevista em lei”. O dispositivo não é autoaplicável, dependendo de lei regulamentadora que estabeleça as condições de ingresso do estrangeiro. Essa lei ainda não foi editada, logo, o dispositivo constitucional se torna inaplicável. #PARTIUANOTAR Segundo o art. 207, § 1º, da CF/88, é facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. Esse dispositivo foi disciplinado, na esfera federal, pela Lei 9.515/97. XI.1. Classificação de agentes públicosSegundo Hely Lopes Meirelles, 6 os agentes podem ser classificados em agentes políticos, administrativos, honoríficos e delegados. Agentes Políticos : são os componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões. Ex.: Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores, Secretários etc. Agentes Administrativos : são aqueles que exercem função decorrente da própria formação ou de caráter estritamente técnico. É o servidor público que conhecemos, ou seja, é o engenheiro, o advogado, o contador etc. Os agentes administrativos dividem-se em três categorias: 1ª – efetivo: é o que prestou concurso público para preenchimento de cargo público. No primeiro dia de exercício do servidor ele já é efetivo. #PARTIUANOTAR No primeiro dia de exercício do servidor ele já é efetivo, mas apenas adquire estabilidade (garantia de permanência no serviço público) após 3 anos de efetivo exercício – art. 41 da CF – nesse período de 3 anos ocorre o estágio probatório. #PARTIUREVISAR Diferenças entre vitaliciedade e estabilidade São consideradas decorrências da estabilidade, os seguintes direitos: a) disponibilidade: é a garantia de remuneração ao servidor, em hipóteses de inatividade decorrente de extinção do cargo que ocupava ou da declaração de sua desnecessidade. b) aproveitamento: é o reingresso do servidor em disponibilidade a um cargo de natureza e vencimento compatíveis ao anteriormente ocupado. 2ª – em comissão: é aquele que exerce cargo de confiança, de livre nomeação e exoneração. O cargo de comissão não gera estabilidade, porque é de livre nomeação e exoneração a qualquer tempo, em razão do critério de confiança. Ex.: Ministros de Estado. 3ª – temporário: é aquele contratado por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF e Lei 8.745/93) Ex.: contratação para atender às necessidades decorrentes de emergência em saúde pública. Agentes Honoríficos : são todos aqueles levados a prestar serviços públicos em razão de sua capacidade profissional ou condição cívica. É aquele agente que exerce uma função pro-honoris, que significa ser uma honra para um indivíduo servir o Poder Público. Ex.: conscritos, jurados e mesários. Agentes Delegados : são aqueles que recebem do Estado o exercício de uma função estatal a ser exercida em seu próprio nome, por sua conta e risco e sob as normas e controle estatais. Nessa categoria encontramos os concessionários e permissionários de obras e serviços públicos, os leiloeiros, tradutores etc. Celso Antônio Bandeira de Mello 7 denomina os honoríficos e os delegados como particulares em colaboração com a Administração. #PARTIUANOTAR Todos os agentes citados anteriormente, inclusive os que trabalham em concessionárias e permissionárias, são considerados funcionários públicos para os efeitos penais, conforme art. 327 do Código Penal. XI.2. Acumulação de cargos, empregos e funções públicasO art. 37, XVI, da CF/88 veda a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, exceto quando houver compatibilidade de horários e nos seguintes casos: 1) dois cargos de professor; 2) um cargo de professor com outro, técnico ou científico; 3) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. A proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. Mesmo nos casos apresentados, a acumulação só ocorrerá observados dois requisitos: a compatibilidade de horários e que a remuneração total do servidor não ultrapasse o teto constitucional (subsídio dos Ministros do STF). #PARTIUANOTAR A observância ao teto constitucional remuneratório aplica-se aos agentes das empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º, da CF/88). O servidor público da Administração direta, autárquica ou fundacional investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo (art. 38, III, da CF/88). Cumpre ainda fazer menção a alguns dispositivos constitucionais pertinentes à matéria. O primeiro, art. 95, parágrafo único, inciso I, estabelece ser vedado aos juízes exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério. O segundo, art. 128, § 5º, II, d, prevê vedação aos membros do Ministério Público de exercerem, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério. Por fim, o art. 42, § 3º, da CF dispõe que “Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar” (Incluído pela Emenda Constitucional 101, de 2019) e o art. 142, § 3º, III, da CF, autoriza o militar das forças armadas a acumular cargo da área da saúde. XI.3. Provimento e vacância Provimento é o ato administrativo de preenchimento do cargo, emprego ou função pública, seja ele de forma originária, seja derivada. O provimento originário é aquele que vincula inicialmente o servidor a cargo, emprego ou função. Já o provimento derivado dependerá de vínculo anterior do servidor com o poder público, como uma promoção. O artigo 8º da Lei 8.112/90 (Estatuto Federal) prevê várias formas de vacância, vejamos algumas: 1) Reintegração: é a reinvestidura do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado quando invalidada (anulação) a sua demissão por decisão judicial ou administrativa com o ressarcimento de todas as vantagens. Ex.: demissão de servidor sem observância de contraditório e ampla defesa. 2) Recondução: é o retorno sem indenização do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: a) reintegração do anterior ocupante; b) inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo. 3) Readaptação: é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em inspeção médica sem redução na remuneração. 4) Reversão: é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez quando por junta médica oficial forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria e também no interesse da administração, conforme prevê o inciso II do art. 25 da Lei 8112/90. A vacância pode ser definida como ato administrativo de destituição do servidor do cargo, emprego ou função. O artigo 33 do Estatuto Federal prevê as seguintes formas de vacância: exoneração, demissão, falecimento, promoção, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável e readaptação. #PARTIUANOTAR 1) A remoção (deslocamento do servidor) e a redistribuição (deslocamento do cargo) não são formas de vacância ou de provimento, mas sim procedimentos administrativos que visam à organização administrativa que por sua vez, consiste na estruturação legal de entidades e órgãos que irão desempenhar as funções por meio de agentes públicos (arts. 36 e 37 da Lei 8.112/90). 2) A exoneração não é penalidade e ocorre de ofício ou a pedido do servidor (art. 34 da Lei 8.112/90). Já a demissão é penalidade aplicada sempre de ofício (art. 132 da Lei 8.112/90). XI.4. Das penalidadesO servidor que não cumpre os deveres ou que viola as proibições estará sujeito a sanções previstas no Estatuto, sempre observado o contraditório e ampla defesa. A administração aplica tais sanções com base em seu poder disciplinar, e não se confunde com as sanções aplicadas a particulares. Ex.: multa de trânsito, que ocorre com base no poder de polícia. Vejamos as penalidades previstas na Lei 8.112/90: #PARTIUANOTAR A sindicância é mais simples (deve ser concluída em 30 dias), sendo utilizada na aplicação de sanções mais leves (advertência e suspensão até 30 dias). Já o processo administrativo disciplinar é mais complexo (deve ser concluído em 60 dias), sendo utilizado na aplicação de sanções mais graves (suspensão superior a 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão). #PARTIUANOTAR A falta de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não viola a Constituição, conforme prevê a Súmula Vinculante nº 5 do STF. XI.5. Responsabilidade do ServidorO servidor responde por suas condutas de forma subjetiva, ou seja, deve ser demonstrado dolo ou culpa do servidor. O servidor será responsabilizado pelas condutas dolosas ou culposas, omissivas ou comissivas, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. Embora haja certa divergência, prevalece o entendimento de que o particular que sofreu danos em razão de atuação estatal deverá acionar em juízo pleiteando indenização a pessoa jurídica, e não ao servidor, já que este responderá perante a Administração em Ação Regressiva (é o que se depreende do art. 37, § 6º, da CF/88 e art. 122, § 2º, da Lei 8112/90). O servidor poderá responder nas esferas civil, penal e administrativa por uma única conduta praticada, sendo em princípio tais esferas independentes. Logo, a absolvição na esfera penal não resulta em absolvição na esfera administrativa, salvo em dois casos que são (art. 126 da Lei 8112/90): #PARTIUANOTAR A absolvição na esfera penal por falta de provas não resulta em absolvição na esfera administrativa e nesta o servidor responderá normalmente, podendo ser punido na esfera administrativa, embora absolvido criminalmente. XI.6. Direito de greve do servidor público civilO art. 37, VI e VII, da CF/88 assegura ao servidor o direito à livre associação sindical e o direito à greve. Com relação ao direito à greve, trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, é necessária a edição de lei ordinária específica (lei ordinária que discipline somente esse assunto e nenhum outro). E essa lei ainda não existe. Mas o STF já decidiu que a Lei Geral de Greve (Lei 7.783/89) se aplica aos servidores públicos, no que couber, até que a lei específica de que trata a Constituição seja editada ( Mandado de Injunção 708/DF ). #PARTIUANOTAR Ao militar são proibidas a greve e a sindicalização, conforme art. 142, § 3º, IV, da CF/88. O STF já decidiu que é inconstitucional o exercício do direito de greve por parte de policiais civis e demais servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública ( ARE 654.432/GO ). XII. Improbidade administrativaImprobidade administrativa é a desonestidade no âmbito do Poder Público que resulta na aplicação de sanções de natureza extrapenal em processo judicial. A responsabilização por improbidade administrativa incide nas condutas dolosas ou culposas, comissivas ou omissivas. A Lei 8.429/92 prevê quatro modalidades de improbidade, vejamos: O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal prevê as seguintes sanções aplicadas àquele que comenta ato de improbidade administrativa (para facilitar, use o mnemônico RIPS): #PARTIUDECORAR XII.1. Sanções previstas na Lei 8.429/92 1) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente (obs.: essa sanção não é prevista para os atos que violam os princípios da Administração Pública); 2) ressarcimento integral do dano causado; 3) perda da função pública; 4) suspensão dos direitos políticos; 5) multa civil; e 6) proibição de contratar com a Administração ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Gradação das sanções #PARTIUANOTAR 1) Não há foro privilegiado para o julgamento da ação de improbidade que tramita na justiça comum pelo rito ordinário. 2) Sujeito ativo da conduta é qualquer agente público (ocupe cargo ou emprego, desempenhe função ou mandato) e também o particular que concorreu, induziu ou se beneficiou com a prática do ato. 3) Sujeito passivo da conduta é a Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ou qualquer entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com seu patrimônio. 4) A ação de improbidade será proposta pelo MP ou pessoa jurídica interessada, sendo que quando o MP não for parte na ação, obrigatoriamente atuará como fiscal da lei – custos legis. Nas ações de improbidade, é vedada qualquer transação, acordo ou conciliação. 5) A ação de improbidade poderá ser proposta independentemente da aprovação ou rejeição de contas, seja pelo órgão de controle interno, seja pelo Tribunal de Contas. 6) As sanções previstas na Lei de Improbidade podem ser aplicadas cumulativamente e independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, mas existe uma exceção, que é o ressarcimento ao erário, que somente será aplicado quando houver efetivo prejuízo ao patrimônio público. #PARTIUANOTAR Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade (STF Pet. 3.240 AgR/DF). XII.2. PrescriçãoO ato de improbidade está sujeito à prescrição que opera em: a) até cinco anos após o término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança; b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego; c) até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.429/92. #PARTIUANOTAR De acordo com entendimento do STF, é imprescritível a ação de ressarcimento ao erário diante de condutas dolosas, aplicando-se o art. 37, § 5º, da CF/88. Mas, diante de condutas culposas, a ação que visar o ressarcimento ao erário prescreverá em cinco anos ( RE 852.475/SP ). XIII. Serviços PúblicosSão aqueles prestados pelo Estado ou por seus delegados para satisfazer suas necessidades primárias, secundárias, ou de simples comodidade, sob o regime de Direito Público. XIII.1. Princípios dos serviços públicos• Princípio da modicidade das tarifas – Exige tarifas razoáveis, de forma a respeitar a capacidade econômica de seus usuários. O valor cobrado pelo serviço público não pode ser exorbitante. • Princípio da cortesia – É traduzido no bom tratamento para com o público. • Princípio da mutabilidade ou adaptabilidade – Consiste na obrigação do Estado, segundo suas possibilidades econômicas, de atualizar e modernizar os seus serviços. • Princípio da permanência ou continuidade do serviço público – Impõe a continuidade na prestação do serviço público, pois sua execução não pode ser interrompida. • Princípio da Generalidade – O serviço público deve ser prestado com a maior amplitude possível, de modo a beneficiar o maior número de pessoas. • Princípio da Igualdade entre os Usuários ou da Isonomia – Os iguais devem ser tratados de forma igual, e os desiguais, de forma desigual, nos limites de suas desigualdades (é a chamada igualdade real ou material). É correto afirmar que a diferença de índices de acordo com a quantidade de consumo de serviço público é devida, ou seja, aquele que consome mais serviço poderá ser enquadrado em uma faixa de consumidor que paga uma tarifa superior (Súmula 407 do STJ). XIII.2. Classificação dos serviços públicos Quanto aos destinatários: “uti singuli” ou individuais – são aqueles em que os usuários podem ser identificados e a utilização é mensurável. Ex.: energia elétrica, gás encanado, telefonia etc. “uti universi” ou gerais – são aqueles em que a Administração presta sem ter usuários determinados, destinando-se ao atendimento da coletividade como um todo. Ex.: serviços de polícia, iluminação pública etc. Quanto à essencialidade: propriamente ditos ou originários – são aqueles que a administração presta diretamente à comunidade. São serviços privativos do poder público e só a administração pode prestá-lo, sem delegação a terceiros. Ex.: serviços de polícia. de utilidade pública ou derivados – são os serviços que a administração presta diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros (concessionários ou permissionários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores. Ex.: energia elétrica. XIII.3. Concessão e permissão de serviços públicosA prestação dos serviços públicos incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, mas sempre por meio de licitação, conforme estabelece o art. 175 da CF/88. Essa lei mencionada pelo dispositivo citado é a Lei 8.987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos. Concessão de serviços públicos – É contrato administrativo pelo qual o Poder Público delega a execução de um serviço público a outrem, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurada a devida remuneração, e sob normas e controle do Estado. #PARTIUANOTAR A concessão de serviço público precedida da execução de obra pública é a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. XIII.3.1. Características específicas da concessão XIII.4. Permissão de serviços públicosÉ contrato de adesão pelo qual o Poder Público delega a outrem a execução de um serviço público, para que este o faça em nome próprio, por sua conta e risco, assegurada a devida remuneração, e sob normas e controle do Estado, embora tradicionalmente seja tratada pela doutrina como ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso. XIII.4.1. Características específicas da permissão 1) Configura-se como contrato de adesão conforme art. 40 da Lei 8.987/95 (mas parte da doutrina entende tratar-se de ato administrativo). 2) A licitação pode ser realizada em qualquer modalidade cabível. 3) Não obstante seja de sua natureza a delegação sem prazo, tem a doutrina admitido a fixação de prazo, denominando-se permissão qualificada ou condicionada. 4) Esse contrato é precário e pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração, por motivo de interesse público, por isso a doutrina entende ter natureza de ato administrativo. 5) É atribuída a pessoas físicas ou jurídicas. 6) Pressupõe uma duração curta ou média com baixos investimentos. XIII.5. Características comuns entre a concessão e a permissão 1) O Poder Público transfere a execução do serviço público ao prestador, que o executa em seu próprio nome, por sua conta e risco, mas a titularidade desse serviço continua a ser do poder concedente. 2) Respondem de forma objetiva (art. 37, § 6º, da CF/88), quando o dano causado for decorrente da prestação do serviço público. 3) Concessionárias e permissionárias não integram a Administração Pública, seja direta, seja indireta. 4) A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica devidamente justificada. 5) O edital de licitação poderá prever, em favor da concessionária, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. 6) Reversão – Trata-se do apossamento administrativo de todos os bens materiais e equipamentos da concessionária ou permissionária, necessários à continuidade na prestação do serviço público. No silêncio do contrato, a reversão se presume e poderá ser indenizada (no caso da não amortização desses bens revertidos) ou sem indenização (quando o prestador retira não só a renda do capital como também o próprio capital investido no empreendimento, ou seja, os bens foram amortizados). XIII.6. Diferenças entre serviço delegado e serviço outorgado XIV. Parceria Público-Privada (PPP) – Lei 11.079/04É contrato administrativo de concessão nas modalidades patrocinada ou administrativa, conforme art. 2º da Lei 11.079/04. XIV.1. Concessão patrocinadaÉ a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. É característica própria da concessão patrocinada que a distingue da concessão comum a repartição objetiva de riscos entre as partes. XIV.2. Concessão administrativaÉ o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta, seja indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Trata-se de um novo regime jurídico aplicável a determinadas concessões de obras ou de serviços públicos. Diga-se que não se trata de forma de privatização, mas de novo instrumento de concessão de exploração de serviços ou de obras públicas. O regime de contratação adotado pela Lei 11.079/04 não revogou ou modificou o regime geral resultante da Lei 8.987/95, que segue aplicável às concessões e permissões comuns. O regime jurídico administrativo ou regime de direito público é o conjunto de características de direito administrativo que colocam a Administração em uma posição de supremacia em face do particular, em razão das prerrogativas para a efetiva realização do interesse público, observadas determinadas restrições ou sujeições. XIV.3. Hipóteses em que é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada XIV.4. Licitação nas parcerias público-privadas 1) A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência. 2) O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (ou seja, primeiro analisa-se as propostas — fase de julgamento; para depois analisar as documentações — fase de habilitação). 3) O edital também poderá prever a apresentação de propostas em “viva-voz”, aos licitantes, cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta. XV. Bens públicosSão públicos todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público, bem como os que, embora não pertençam a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um serviço público. XV.1. Classificação dos bens públicos (art. 99 do Código Civil)Quanto à destinação, os bens públicos podem ser classificados em: • Bens de Uso Comum do Povo: são aqueles utilizáveis por todos indistintamente, sendo dispensável qualquer lei ou decreto que explicite essa situação. Ex.: ruas, avenidas, praças, praias etc. #PARTIUANOTAR O meio ambiente é considerado um bem de uso comum do povo, conforme art. 225 da CF/88. • Bens de Uso Especial: são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos. Ex.: delegacia de polícia, museus, hospitais públicos, escolas públicas, mercado municipal, teatro municipal etc. • Bens dominiais ou dominicais: são aqueles que não têm qualquer destinação pública específica, ou seja, estão desprovidos de finalidade pública, integrando, assim, o patrimônio disponível do Estado (art. 101 do Código Civil). Ex.: terras devolutas, terrenos de marinha etc. Os bens de uso comum e especial estão afetados a uma finalidade pública, portanto, constituem o patrimônio indisponível da Administração; já os bens dominicais estão desafetados a uma destinação pública, constituindo bem disponível da Administração. Mas são indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais (art. 225, § 5º, da CF/88). Os bens públicos também podem ser classificados quanto à pessoa ou entidade a que pertençam, assim teremos: Existem bens públicos que não são considerados especificamente de nenhuma pessoa política, mas sim de todas elas ao mesmo tempo. São os bens que constituem o patrimônio nacional. O art. 225, § 4º, da CF/88 estabelece que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. XV.2. Atributos dos bens públicos XV.3. Alienação de bens públicos (art. 17 da Lei 8.666/93)Os bens dominicais integram o patrimônio disponível do Estado por não possuírem qualquer finalidade pública, portanto, poderão ser alienados dentro das regras do direito privado em razão de estarem desafetados, desde que as regras do art. 17 da Lei 8.666/93 sejam observadas. Já os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados a uma finalidade pública. O art. 17 da Lei 8.666/93 prevê os seguintes condicionantes: #PARTIUANOTAR Os bens móveis e imóveis pertencentes ao patrimônio público somente poderão ser alienados sem um prévio procedimento licitatório, nas hipóteses previstas na Lei 8.666/93. Autorização e permissão de uso: São atos administrativos unilaterais, discricionários e precários, gratuitos ou onerosos, pelos quais o poder público outorga ao particular o uso de bem público com exclusividade. Diferenças entre autorização e permissão #PARTIUREVISAR Concessão de uso: É contrato administrativo pelo qual o poder público atribui a utilização exclusiva do bem público a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. Ex.: o espaço público ocupado por um restaurante no interior de um aeroporto. Obs.: a concessão de uso de bem público depende de licitação. XVI. Processo administrativoPodemos definir o processo administrativo como um conjunto de atos coordenados destinados à obtenção de uma decisão sobre uma controvérsia no âmbito administrativo. Não se confunde com o procedimento, que é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual. XVI.1. Princípios do processo administrativo1. Princípio do contraditório e da ampla defesa: é uma garantia defendida pela doutrina, pela jurisprudência, pela Constituição Federal em seus artigos 5º, LV, e 41, § 1º, II e III, e pela Lei 9.784/99 em seu artigo 2º, de que os litigantes e os acusados em processos administrativos terão o direito: 2. Princípio da gratuidade: significa a não onerosidade do processo administrativo; pois a Lei 9.784/99, em seu artigo 2º, parágrafo único, XI veda a cobrança de despesas processuais em sede administrativa, com exceção para os casos em que leis específicas ressalvarem. 3. Princípio da oficialidade (ou da impulsão de ofício): assegura a possibilidade de a própria Administração instaurar processo administrativo; bem como produzir as provas necessárias à sua instrução. 4. Princípio do formalismo moderado (ou do informalismo): não significa a ausência de forma, mas a não sujeição a normas tão rígidas como as que norteiam o processo judicial; salvo quando a lei expressamente exigir o atendimento de formas determinadas e rigorosas. 5. Princípio da verdade material: também denominado de liberdade de prova, permite à Administração utilizar quaisquer provas lícitas de que tenha conhecimento e juntá-las no respectivo processo administrativo, a fim de auxiliar na elucidação do caso. A Administração deverá proferir sua decisão em conformidade com a verdade dos fatos, independentemente da versão dada pela parte. 6. Princípio da motivação: obriga a autoridade competente quando decidir sobre uma lide, motivar as razões de sua decisão perante a vinculação ao devido procedimento legal, e para que o acusado possa saber o porquê daquele desfecho. A ausência de motivação gera a nulidade do processo por cerceamento de defesa. XVI.2. Fases do Processo AdministrativoO processo administrativo existirá todas as vezes que houver um litígio entre o particular ou administrado e a Administração. Conforme as determinações da lei que rege o processo administrativo (Lei 9.784/99), ele terá as seguintes fases: a) Instauratória: pode decorrer da provocação da pessoa interessada, que representa junto à Administração; ou de ofício pela própria Administração, que, por força do princípio da oficialidade, deve instaurar processos administrativos em casos de portarias, autos de infrações e despachos das autoridades competentes. b) Instrutória: é a fase em que a Administração, impulsionada pelo princípio da oficialidade, busca produzir provas por todos os meios lícitos e admitidos em direito, sem prejuízo do direito de apresentação de defesa e provas pela parte adversa. c) Decisória: é a fase final do processo, demarcada pela decisão da autoridade administrativa competente, devidamente acompanhada de sua motivação. #PARTIUREVISAR 1) O prazo para recurso é de 10 dias, contados da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida (chamado de recurso hierárquico); 2) Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de 30 dias; 3) O recurso não tem efeito suspensivo, mas a autoridade, se achar pertinente, poderá dar efeito suspensivo ao recurso (art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/99). Referências BibliográficasBANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Malheiros, 17. ed., 2004. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Atlas, 30. ed., 2016. CRETELA JR., José. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 7. ed., 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 23. ed., 2017. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ed. RT, 12. ed., 2016. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva, 12. ed., 2017. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Ed. RT, 18. ed., 2014. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Malheiros, 26. ed., 2001. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Método, 5. ed., 2017. PERA, Adilson. Direito Administrativo da coleção “Resumão para concursos”. São Paulo: Ed. Barros, Fischer & Associados, 1. ed., 2014. Checklist de Estudos MATÉRIA: Direito administrativo TEMAS 1ª REVISÃO 2ª REVISÃO Preciso estudar mais sobre: Direito Administrativo, p. 47. Direito Administrativo Moderno, p. 99. Direito Administrativo, p. 90. Direito Administrativo Brasileiro, p. 226. Direito Administrativo Brasileiro, p. 617. Direito Administrativo Brasileiro, p. 71. Curso de Direito Administrativo, p. 232.

I. O que é direito administrativo?

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