Direito Administrativo

Adilson Pera

DICA

Direito Administrativo

I. O que é direito administrativo?

Segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro 1 , o direito administrativo pode ser definido como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

#PARTIUANOTAR

Os órgãos públicos são centros de competência sem personalidade jurídica, instituídos por lei para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem (é a chamada Teoria do Órgão).

II. Princípios norteadores da Administração Pública

Os princípios podem ser definidos como o alicerce de uma ciência, condicionando toda a estruturação subsequente.

Nessa ótica, as normas que compõem o direito administrativo devem ser estudadas, interpretadas e compreendidas à luz dos princípios que compõem esse ramo do direito.

Iniciaremos o nosso estudo pelos princípios constitucionais administrativos, previstos no art. 37, “caput”, da CF/88.

#PARTIUDECORAR

O art. 37 prevê que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência”, formando-se pela inicial de cada princípio a sigla LIMPE.

Princípio da Legalidade – Prevê, no âmbito do direito administrativo, que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não podendo se afastar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilização disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Esse viés da legalidade, aplicado à Administração, também é denominado legalidade restrita ou “stricto sensu”, uma vez que o administrador só pode fazer o que é previsto e permitido pela lei.

Já o particular (administrado) poderá fazer tudo o que a lei não proíbe. A essa legalidade, que é aplicada ao particular, é dado o nome de extensiva ou “lato sensu” e tem assento constitucional no art. 5º, II, com a seguinte redação: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Princípio da Impessoalidade – Esse princípio pode ser analisado sob dois aspectos. O primeiro traduz a ideia de que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deverá nortear o comportamento do administrador.

Outro aspecto importante refere-se aos atos praticados pelos agentes públicos, que deverão ser imputados à Administração. Nesse aspecto, podemos asseverar que as realizações governamentais não são do funcionário ou da autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. Inclusive, o art. 37, § 1º, da CF/88 veda o uso de nomes, símbolos ou imagens que de alguma forma possam identificar o administrador público na prática dos atos administrativos.

Princípio da Moralidade – A análise desse princípio depende de uma série de fatores, como cultura, lugar, época, entre outros, pois nem sempre o que é moral e aceito em uma determinada região será em outra. Assim, em apertada síntese, podemos concluir que o princípio da moralidade implica a observância, pelo administrador público, de padrões de ética e honestidade normalmente aceitos.

Princípio da Publicidade – Por esse princípio entende-se que os atos administrativos devem ser públicos, salvo os atos que versem sobre segurança nacional; que sejam objeto de inquérito policial ou algo que fira a honra ou a imagem de alguém (nesses casos, os atos serão sigilosos).

Não devemos confundir a publicidade com a publicação em Diário Oficial, uma vez que aquela é gênero, enquanto esta é espécie. Por isso, a modalidade de licitação denominada convite, embora não exija publicação de edital em Diário Oficial, é pública, pois o mesmo edital é afixado no quadro de avisos da repartição para os demais licitantes interessados, ou seja, é público, mas não é publicado.

Princípio da Eficiência – Esse princípio foi inserido no “caput” do art. 37 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 19/98. O princípio da eficiência reflete a obrigação da Administração Pública em desenvolver mecanismos para o exercício de uma atividade administrativa célere, organizada e com qualidade.

II.1. Demais princípios informadores da Administração Pública

#PARTIUDECORAR

Para facilitar a assimilação, sugerimos o “CHÁ em PARIS”:

Continuidade do serviço público – Como o próprio nome já sugere, a prestação dos serviços públicos deve ser contínua. O serviço público não pode parar. É em nome dessa continuidade que o contratado deverá continuar executando o contrato administrativo, mesmo que a Administração não cumpra com suas obrigações contratuais, pelo menos até 90 dias, como prevê o art. 78, XV, da Lei 8.666/93.

Hierarquia – Os órgãos da Administração são estruturados de tal forma que existe sempre uma relação de infraordenação e subordinação entre eles. Desse princípio resultam outros poderes, como o poder disciplinar, que é uma decorrência ou instrumento necessário para tornar eficaz essa relação de poder.

Autotutela – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou os revogar, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial, conforme as Súmulas 346 e 473 do STF.

Presunção de legitimidade – Esse princípio é concebido sob dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos, e, de outra parte, a presunção de legalidade. Ora, se a Administração deve se submeter à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados conforme a lei. Trata-se, portanto, de presunção relativa – “iuris tantum”, admitindo prova em contrário.

Autoexecutoriedade – A Administração poderá converter em atos materiais as suas pretensões jurídicas, pelas próprias mãos, sem se socorrer ao Poder Judiciário. No exercício dessa prerrogativa, a Administração deve observar uma estrita obediência à lei, para não cometer excessos ou abusos. Como exemplo, podemos citar a demolição de prédio que ameaça ruir e o internamento de pessoa com doença contagiosa.

Razoabilidade – De acordo com esse princípio, sempre deve haver uma razoabilidade, adequação, proporcionalidade entre as causas que estão ditando o ato e as medidas que vão ser tomadas, ou seja, a Administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional. O art. 5º, LXXVIII, da CF/88, acrescentado pela EC nº 45/04, trata da razoável duração dos processos judiciais e administrativos e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Indisponibilidade do interesse público – O interesse público não pode ser objeto de disposição, devendo o Poder Público zelar pela sua conservação, guarda e aprimoramento. O administrador exerce uma função, o que significa uma atividade em nome e em interesse de outrem, por isso, não há autonomia de vontade nem liberdade irrestrita. Trata-se de um poder-dever que veda a renúncia de poderes ou competências estabelecidas em lei.

Supremacia do interesse público – O interesse público prevalece perante o interesse do particular isoladamente. Assim, havendo conflito entre o coletivo e o individual, reconhece-se a predominância do primeiro. É por isso que a Administração poderá desapropriar certa propriedade para a construção de uma estação de metrô, por exemplo, independentemente da concordância do proprietário, obviamente assegurada a devida indenização. Assim, podemos asseverar que essa supremacia é relativa, uma vez que ao particular é sempre garantido o contraditório e ampla defesa.

III. Administração Pública

Administração Pública é o aparelhamento estatal, integrado por pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos postos à disposição do cidadão para a consecução das necessidades gerais e coletivas.

Para que o Estado possa realizar materialmente suas atividades, visando o interesse público, necessita lançar mão de algumas técnicas que o direito lhe forneceu, entre as quais a desconcentração e a descentralização.

Desconcentração é a “repartição” ou transferência de competências entre os vários órgãos de uma mesma Administração, ou seja, é a transferência de atribuições dentro da mesma pessoa jurídica, como os ministérios em âmbito federal, as secretarias em âmbito estadual ou municipal, as subprefeituras etc.

Descentralização é a “repartição” ou transferência de competências a outras pessoas jurídicas, destacadas do centro que podem ser estruturadas à maneira do direito público (autarquias e fundações públicas), ou estruturadas sob a forma de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista). Assim, podemos admitir que as pessoas que integram a Administração Pública indireta são exemplos de descentralização.

III.1. Administração Pública direta e indireta

Integram a Administração Pública direta a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (pessoas jurídicas de direito público). Como já visto, também chamados de pessoas políticas ou entes políticos.

A Administração Pública indireta abrange as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Esses quatro entes também são chamados de pessoas jurídicas administrativas.

Autarquia – É pessoa jurídica de direito público (art. 41, IV, do Código Civil), criada por lei específica, para o desempenho de determinado serviço público. Ex.: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Comissão de Valores Mobiliários (CVM) etc.

#PARTIUANOTAR

O STF já decidiu que a OAB não tem natureza autárquica e, por conta de suas características específicas, não pode ser equiparada aos conselhos profissionais. Para o STF, a OAB é um serviço público independente que não se sujeita a controle, figura ímpar no elenco das personalidades jurídicas, logo, trata-se de entidade sui generis (STF, ADIN 3.026/DF, de 2006).

Fundações – Trata-se de um conjunto de bens (um patrimônio personalizado) destinados a uma finalidade de interesse social sem fins lucrativos, tendo normalmente caráter assistencial, educacional ou de pesquisa.

#PARTIUANOTAR

Caberá a lei complementar definir as áreas de atuação das fundações, conforme prevê o art. 37, XIX, da CF.

Há certa divergência com relação à natureza jurídica das fundações instituídas pelo Poder Público, mas prevalece o entendimento (doutrinário e jurisprudencial) de que o Poder Público pode instituir fundação regida pelo direito público (ex.: FUNAI) ou regida pelo direito privado (ex.: VUNESP), sendo que as de direito privado sofrem derrogações de direito público, …