Oab: Rumo à Aprovação - Ed. 2021

Direito Penal

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Helio Narvaez

DICA

Direito Penal

I. Da aplicação da lei penal

I.1. Anterioridade das leis

O Estado é único detentor do direito de punir o autor de determinado fato previsto como crime. O sistema penal dispõe acerca dessa forma de aplicação da lei, impedindo a vingança do ofendido, como os ordenamentos passados autorizavam.

Dessa forma, fica garantido não só o direito da vítima em ver o infrator punido pelo fato, mas, de outro lado, garante-se ao autor a aplicação do devido processo legal. Tais regras estão fundadas no Estado Democrático de Direito, um dos pilares de nossa Constituição. O artigo do Código Penal possui registro não só no diploma material, mas também na Constituição, no artigo , portanto, trata-se de cláusula pétrea.

Como ensina Alberto Silva Franco: “Afirmar-se que o princípio da legalidade é o eixo de todo o sistema penal, é dizer pouco, se não se seguir, a essa afirmação, o balizamento da área de significado desse conceito. O conteúdo do princípio da legalidade deve ser, portanto, devassado”.

I.2. Princípios

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: está presente na assertiva ‘’não há crime sem lei’’. Ele é o eixo de todo o sistema penal e deve ser interpretado de maneira garantista. Seu aspecto, que é amplo, não é só jurídico, mas também político.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL: decorre do princípio da legalidade, pois a lei que irá preconizar um fato tido como criminoso deverá observar o regular processo legislativo. Por este princípio, proíbe-se a previsão de crimes por meio de Medidas Provisórias, ou seja, somente a lei, em sentido formal, poderá traçar referidas medidas.

PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE: por meio deste princípio, a lei penal deve traçar, de forma clara, os limites e o seu alcance, afastando-se o arbítrio do Estado na aplicação da lei. A lei penal não deve ter lacunas, sob pena de o autor da infração ficar à mercê de sofrer eventual injustiça, pois para casos similares haveria julgamentos distintos.

Vale lembrar que as margens penais, que são os limites mínimo e máximo da pena, devem ser próximas, a fim de que a segurança jurídica do acusado não seja violada.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE: a lei deve ser anterior, deve estar em vigor na data em que o fato é praticado.

PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE: ele decorre do princípio da anterioridade, em que se constata que a lei penal é editada para o futuro, não para o passado.

I.3. Da lei penal no tempo

O artigo 2 º do Código Penal trata da lei penal no tempo e da previsão da extra-atividade da lei penal, que é o poder que ela possui de regular situações fora do seu período de vigência. O art. 2º cuida desse evento em duas situações:

- Abolitio Criminis; cuida-se da retirada, da supressão da figura criminosa do ordenamento jurídico. Todos os efeitos penais serão suprimidos, como reincidência e nome no rol dos culpados, mesmo que o fato tenha transitado em julgado.

De outro lado, os efeitos civis permanecerão íntegros, como guarda de filhos, pensão alimentícia...

No parágrafo único do art. 2º, está prevista a chamada lex mitior ou novatio legis in mellius, que nada mais é do que a lei nova mais benigna, uma lei melhor para o investigado. Da mesma forma que a anterior, ela será sempre aplicada, mesmo para fatos transitados em julgado. Se a nova lei vier ao ordenamento durante a tramitação do processo, ela ficará a cargo do juiz de primeiro grau; se em grau de recurso, será o relator que irá aplicá-la; por fim, se a lei nova benigna surgir com o fato transitado em julgado, a competência será do juízo das execuções – Súmula 611 do STF. Essa súmula surgiu com o objetivo de afastar inúmeras revisões criminais ou habeas corpus.

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Se a mudança da lei implicar mero cálculo matemático, será o juiz da execução o competente para análise. Mas, se acarretar Juízo de valor, a medida correta é a interposição de Revisão Criminal.

É possível que o juiz aplique parte de uma lei, complementando outra, buscado a justiça?

Depende do concurso que você vai prestar, depende da linha da banca: OAB – Defensoria, Procuradoria – sim! MP, Delegado, Magistratura – Não! Pois estaria criando uma terceira lei.

I.4. Lei excepcional ou temporária

O art. 3º trata de dois diplomas especiais, que são a lei temporária e a lei excepcional.

Lei temporária é aquela que possui prazo determinado de vigência, ela registra em seu próprio texto os termos inicial e final. P. ex.: Lei do tabelamento de preço do Governo Sarney; a Lei da Copa do Mundo de 2014, Lei 12.663/12 que teve vigência até 31/12/2014.

Lei excepcional é aquela criada para regular situações intempestivas, inesperadas, como uma catástrofe, uma guerra ou uma epidemia.

Características:

a) Ambas são autorrevogáveis, isto é, elas não dependem da edição de outra lei para que percam vigência;

b) Ambas são ultrativas, porque, mesmo que revogadas, elas continuam mantendo seus efeitos sobre os fatos praticados durante o seu império.

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É possível uma abolitio criminis dessa lei, uma lei posterior dizendo que a lei que vigorou naquele período não será mais aplicada.

É possível que os Estados editem leis temporárias ou excepcionais em matéria criminal?

R: Sim, é possível! O art. 22, p. único, da CF admite, como forma de exceção. Lei complementar irá autorizar essa situação.

Ex.: O Estado de o Espírito Santo criar uma lei excepcional durante a situação de greve da PM; Rio de Janeiro durante o surto da dengue fez lei excepcional.

O art. do CP não entra em conflito com a CF diante da irretroatividade da lei penal, uma vez que as medidas previstas no art. são ultrativas e excepcionais.

As normas do art. 3º são chamadas de leis intermitentes, por conta da sua autorrevogabilidade.

I.5. Do tempo do crime

O art. do CP adotou a teoria da atividade, isto é, considera-se praticado o delito no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o seu resultado. Vale lembrar que o acusado se defende de fatos, não de mera capitulação jurídica, que pode ser retificada.

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Com relação ao resultado, o evento final, diante do cálculo da prescrição, irá levar em consideração a teoria do evento, do resultado ou da consumação.

I.6. Da territorialidade

O art. do CP cuida da territorialidade, e diz respeito à aplicação da lei dentro dos limites territoriais do Estado. Delito ocorrido no território nacional aplica-se a lei do Brasil. Por território se entende toda faixa de terra; os rios, lagos e ilhas; o mar territorial (12 milhas náuticas ou marítimas) e o espaço aéreo correspondente a tudo isso.

Para efeitos penais, o território nacional será ampliado nos seguintes casos:

a) Aplica-se a lei do Brasil aos crimes cometidos nas embarcações ou aeronaves públicas ou a serviço governamental onde quer que se encontrem;

b) Aplica-se a lei penal do Brasil aos crimes ocorridos nas embarcações ou aeronaves privadas brasileiras que estejam em alto mar ou espaço aéreo correspondente;

#PARTIUANOTAR

O critério observado aqui é a bandeira que o navio ou a aeronave ostentam e não sua matrícula.

c) Aplica-se a lei penal do Brasil aos crimes ocorridos nas embarcações ou aeronaves privadas estrangeiras que estiverem em porto, pouso, mar territorial ou espaço aéreo brasileiro.

I.7. Do lugar do crime

O art. do CP trata do lugar do crime e a teoria adotada é a teoria da ubiquidade, isso porque essa teoria engloba outras duas, a teoria da atividade e a do resultado. Considera-se praticado o delito no local onde ocorreu a conduta, bem como onde se deu o resultado, ou ainda onde o resultado deveria ser produzido.

#PARTIUREVISAR

Existe uma discussão acerca da aplicação do art. do CP aos delitos cometidos dentro do Brasil, porque a doutrina majoritária entende que sua aplicação se destina aos delitos internacionais, os chamados crimes à distância ou delitos de espaçamento máximo. Para a minoria que entende o contrário, o art. é posterior ao art. 70 do CPP (1984 e 1941 respectivamente), e não há nenhuma vedação expressa à aplicação da ubiquidade de forma interna.

#PARTIUANOTAR

Prevalece o entendimento de que para crimes internos, apesar da discussão, o art. 70 é o aplicado, que adotou para o lugar do crime a teoria do resultado.

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#PARTIUDECORAR

I.8. Extraterritorialidade

O art. do CP cuida da extraterritorialidade, isto é, a aplicação da lei penal do Brasil aos fatos ocorridos fora do território nacional. Em algumas situações a lei do Brasil será utilizada de maneira primária ou principal, em outras situações de maneira secundária ou subsidiária, porque o principal no Direito Penal é a apuração do fato e a aplicação da lei, e o que menos importa é a aplicação da sanção, medida que decorre dessa apuração.

O art. 7º é dividido em princípios, que são os seguintes:

1.

Princípio da defesa, princípio real ou da proteção (art. 7º, I, a, b, c, e § 3º): Por esse princípio será aplicada a lei penal do país do bem jurídico tutelado, grosso modo, a lei penal do país do ofendido. Esse princípio se destina aos crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, contra a administração, contra o patrimônio, ou contra a fé, brasileiros.

2.

Princípio da nacionalidade ou personalidade ativa (art. 7º, I, d e II, b): Por esse princípio se aplica a lei penal do país do agente criminoso; se ele for brasileiro e estiver no estrangeiro, aplica-se a nossa lei.

P. ex.: caso verídico de torcedores do Corinthians que mataram o torcedor na Bolívia com sinalizador dentro do estádio. Se não houver nenhuma convenção, o foro competente é o da Capital – DF – para julgar esse caso.

3.

Princípio da justiça universal ou cosmopolita (art. 7º, II, a): Por meio desse princípio a aplicação da lei penal interessa a vários países, mas será empregada a lei penal do Estado em que o criminoso vier a ser surpreendido. Esse princípio se destina aos delitos em que o Brasil, por tratado ou convenção, se obrigou a reprimir.

4.

Princípio da bandeira ou da representação (art. 7º, II, c): Esse princípio se destina aos crimes praticados nas embarcações ou aeronaves privadas do Brasil que estiverem no estrangeiro e o fato nesse lugar não tiver sido julgado. Para que não haja impunidade, aplica-se a lei do Brasil subsidiariamente.

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I.8.1. Das espécies de extraterritorialidade

A extraterritorialidade, prevista no art. do Código Penal pode ser de duas espécies:

a) incondicionada (art. 7º, caput, I);

b) condicionada (art. 7º, caput, II e § 3º).

Vejamos um pouco sobre cada uma delas:

a) Extraterritorialidade incondicionada

A incondicionada permite a aplicação da lei penal brasileira independentemente de qualquer outra condição. É o caso de crime cometido contra a vida do Presidente da República, contra o patrimônio, a fé e a administração pública brasileira e dos crimes de genocídio (Lei n. 2.889/56).

b) Extraterritorialidade condicionada

Na condicionada a aplicação da lei penal brasileira é subsidiária porque sujeita ao preenchimento de certas condições. É o caso dos crimes para os quais o Brasil obrigou-se por meio de Convenção ou Tratado a reprimir, os praticados por brasileiro no estrangeiro e os praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada situadas em território estrangeiro e lá deixam de ser julgados, e nos crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do território nacional.

SÃO CONDIÇÕES À APLICAÇÃO DA LEI PENAL BRASILEIRA:

1

entrar o agente no território nacional;

2

ser o fato punível também no estrangeiro;

3

ser a extradição permitida (para crimes políticos não há extradição);

4

não ter sido absolvido ou cumprido a pena no estrangeiro;

5

não ter sido perdoada ou extinta a sua punibilidade.

A exigência de punibilidade do fato no estrangeiro consiste no princípio da duplicidade delitiva, ou seja, o fato praticado no exterior deverá também ser considerado crime. Se for de natureza contravencional ou atípico ou típico, porém jurídico no país onde o cometera, e crime apenas no Brasil, não se permite a aplicação da lei penal brasileira.

Extradição

É o instrumento jurídico pelo qual uma pessoa é entregue para um Estado, por meio das autoridades competentes de outro Estado, para que ali seja julgada ou se aplique a lei penal. A extradição é ato vinculado, que obedece a estrita legalidade. O pedido será julgado pelo STF, conforme o art. 102, I, g, da CF.

Expulsão

Consiste no afastamento do estrangeiro cuja permanência no país esteja contrariando os interesses nacionais, por exemplo, quando há a prática de um crime. A expulsão é ato discricionário, observa conveniência e oportunidade. É feito um inquérito no Ministério da Justiça (na Polícia Federal) e a decisão é do Presidente da República (Ministro da Justiça). Trata-se de competência delegada, art. 84, p. ún., CF.

Deportação

Consiste na exclusão do estrangeiro que ingressou irregularmente no país, se ele vier a regularizar sua situação, poderá retornar, porque a deportação não tem caráter punitivo.

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O STF, de acordo com a Súmula 421, permite a extradição de estrangeiro casado com brasileira. O que o STF não permite é a expulsão de estrangeiro casado com brasileira ou que tenha filho brasileiro sob sua dependência econômica, Súmula 1, STF.

II. Do crime

II.1. Fato Típico

É aquele descrito em Lei como crime ou contravenção. Se o fato não está previsto na Lei ele será atípico, ainda que ele ofenda gravemente a moral, os costumes ou as Leis Extrapenais.

P. ex.: O pai que mantém relação sexual com a filha maior de idade, de maneira consentida. O incesto não é crime.

O fato típico irá possuir alguns elementos que o integram, que vão variar conforme o tipo de crime. Nos crimes materiais ou causais os elementos do fato típico são os seguintes:

1

conduta (ação ou omissão);

2

resultado (é a modificação no mundo das coisas);

3

nexo causal (é a ligação entre a conduta e o resultado);

4

tipicidade (é a adequação entre o fato e a previsão legal).

Já nos crimes formais e nos crimes de mera conduta os elementos do fato típico são os seguintes:

1

conduta (ação ou omissão);

2

resultado (é a modificação no mundo das coisas);

II.2. Conduta

É o comportamento humano que se exprime por meio de 2 formas: ação ou omissão.

Os penalistas antigos, como Nelson Hungria, não usavam a expressão conduta, mas do contrário, ação para descrever a ação em sentido restrito e a omissão.

Destaca-se entre as teorias que trataram da matéria a Teoria Finalista – Hans Welzel – meados do século XX.

Para essa teoria, conduta é o comportamento humano voluntário e consciente dirigido a um fim. Com o finalismo, os elementos psíquicos, dolo ou culpa, foram deslocados da culpabilidade e passaram a integrar a conduta. A culpabilidade dessa forma se esvaziou.

Para o finalismo, o comportamento humano possui 2 aspectos:

a) externo – é a ação ou sua omissão, isto é, o movimento do corpo;

b) interno – é o elemento psicológico, representado pela intenção do agente.

A Teoria Clássica preocupava-se apenas com o primeiro aspecto na análise da conduta, isto é, pouco importava o segundo aspecto (porque estava na culpabilidade). Já para o finalismo a análise deve ser realizada com relação aos 2 aspectos do comportamento humano. Vale lembrar que, se no mundo das coisas a intenção do agente é sempre valorada, em conjunto com o aspecto externo, não há razão para, no Direito Penal, se afastar os elementos psíquicos – dolo ou culpa – da avaliação da conduta.

Assim, se percebe que o finalismo explica de maneira satisfatória os crimes sem resultado, tais como a tentativa, os de mera conduta, os formais e os omissivos próprios, figuras que não eram esclarecidas pela Teoria Clássica ou Naturalística.

Nos crimes culposos, o resultado é involuntário, ele não faz parte do desejo do agente. Mas o finalismo afirma que toda conduta é dirigida para uma finalidade, esse é o ponto fraco do finalismo.

Os finalistas respondem a essa questão da seguinte maneira: nos crimes culposos a vontade do agente não é direcionada para o resultado, ao contrário, ela é dirigida com a ideia de violar o dever objetivo de cuidado, aliás, um dos elementos do crime culposo.

#PARTIUANOTAR

O primeiro finalista brasileiro foi Heleno Cláudio Fragoso. É equivocada a expressão: “segundo os finalistas, o crime é fato típico e antijurídico”, isso porque para os pioneiros do finalismo, Welzel e Fragoso, crime é fato típico, antijurídico e culpável. Vale lembrar que …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395583/direito-penal-oab-rumo-a-aprovacao-ed-2021