Bitcoin: A Tributação de Criptomoedas - Ed. 2021

Capítulo 5. Compliance Tributário nos Investimentos em Criptomoedas

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5.1. O impacto das criptomoedas no compliance tributário: contrapontos com as garantias fundamentais da intimidade, da privacidade e do sigilo de dados

Não há dúvidas de que a análise da fenomenologia da incidência tributária sobre investimentos em CSEI, tal como realizado nos capítulos anteriores, é extremamente importante, na medida em que somente a partir de tal estudo será possível identificar qual tributo pode ser legitimamente exigido do contribuinte e o modo como a incidência tributária se desenvolve de forma adequada.

Contudo, a despeito de tais questões, temos de admitir que questões atinentes ao cumprimento de deveres instrumentais e prestações de informações também são de grande relevo, tendo em vista a necessidade de que o contribuinte esteja em conformidade ( compliance ) com a legislação tributária.

É nesse contexto que surge o embate entre garantias constitucionais inerentes à privacidade e sigilo de dados e o dever de prestação de informações às Autoridades Fiscais relacionadas à prática de fatos tributáveis.

Referido embate é ainda mais acirrado quando se está diante de fatos que carecem de regulamentação específica, tal como ocorre com os investimentos em criptomoedas. É nesse contexto que o presente capítulo pretende analisar o impacto das criptomoedas no compliance tributário à luz do ordenamento jurídico pátrio.

A Constituição Federal de 1988 trata das garantias fundamentais da inviolabilidade da intimada, da privacidade e do sigilo de dados nos incisos X e XII de seu artigo , os quais dispõem, in verbis :

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Por conta da dicção desses dispositivos, perdurou, por muito tempo, a ideia de que tais garantias fundamentais seriam “quase que absolutas”, sendo excepcionadas apenas mediante autorização judicial, o que impediria que a Administração Tributária obtivesse acesso à movimentação bancária dos contribuintes sem decisão judicial autorizando tal conduta. Prevaleceria, portanto, o sigilo bancário.

Tanto isso é verdade que a redação originária do artigo 38 da Lei 4.595/1964, recepcionada pelo artigo 192 da Carta Magna com status de lei complementar, estabelecia, em seus §§ 1º e 5º, como condições para acesso a dados bancários dos contribuintes, os seguintes requisitos: (i) a autorização do Poder Judiciário; (ii) a indispensabilidade dos dados para o desenvolvimento dos trabalhos do órgão competente; e (iii) a existência de processo administrativo previamente instaurado.

Após o advento da Lei Complementar 105/2001, todavia, foi revogado o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, tornando desnecessária a exigência de autorização judicial para acesso aos dados atinentes a movimentações bancárias dos contribuintes.

Os artigos e da Lei Complementar nº 105/2001 passaram a prever a possibilidade de acesso à movimentação bancária dos contribuintes mediante: (i) o envio de informes à União Federal acerca das operações financeiras realizadas pelos contribuintes; (ii) a instauração de processo administrativo no bojo do qual o exame de tais movimentações seja considerado indispensável pela autoridade administrativa competente.

A questão foi submetida à apreciação do plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2.390/DF, 2.386/DF, 2.397/DF, 2.859/DF e do Recurso Extraordinário (RE) 601.314/SP, oportunidade em que, por maioria de votos, foi reconhecida a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 e a legitimidade do acesso direto pelos órgãos fazendários – e sem autorização judicial – aos dados bancários e às movimentações financeiras dos contribuintes 1 , sob o fundamento de que, em tal hipótese, não teria havido quebra do sigilo bancário, mas sim mera transferência de tal obrigação de sigilo à Administração Tributária.

Hoje, portanto, a Lei Complementar nº 105/2001, com constitucionalidade reconhecida pela Corte Suprema, garante à Administração Tributária o acesso aos dados bancários e às movimentações financeiras dos contribuintes, independentemente de autorização judicial, desde que preenchido o quanto disposto nos artigos e do referido diploma complementar.

O que dizer, todavia, das informações dos contribuintes armazenadas pelas exchanges de criptomoedas? É possível que a Administração Tributária, independentemente de prévia autorização judicial, obtenha acesso aos dados dos usuários de criptomoedas que se encontram armazenados nas exchanges ?

Obviamente, por tudo quanto exposto no presente livro, temos de admitir que os dados dos usuários das exchanges não são dados bancários ou financeiros, de modo que, a nosso ver, a Lei Complementar nº 105/2001 não seria fundamento normativo de validade para garantir ao órgão fazendário acesso a tais informações.

Os dados dos usuários de criptomoedas armazenados pelas exchanges se amoldam, claramente, à garantia fundamental do sigilo de dados, de modo que a dispensa de autorização judicial demandaria a existência de lei complementar específica para tanto.

Portanto, a questão que se coloca é saber se existe fundamento normativo de validade que justifique o acesso, pelo Fisco, aos dados dos usuários de criptomoedas que se encontram armazenados nas exchanges .

A resposta a esse questionamento, entretanto, não pode ser obtida sem que nos atentemos ao atual contexto da economia global: a importância do compliance em matéria tributária.

Sobre o compliance , conceito profundamente relacionado aos programas de conformidade, poderíamos tomar emprestada a definição prevista no artigo 41 do Decreto nº 8.420/2015, o qual dispõe sobre “a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências”.

A dicção do indigitado dispositivo estabelece que “programa de integridade consiste (...) no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.

De forma semelhante, a Lei Anticorrupcao (Lei nº 12.846/2013) faz referência, em seu artigo , inciso VIII, aos programas de compliance , quando estabelece que serão “levados em consideração na aplicação de sanções (...) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

De acordo com o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, compliance deve ser “entendido em sentido amplo, como a busca permanente de coerência entre aquilo que se espera de uma organização – respeito a regras, propósito, valores e princípios que constituem sua identidade – e o que ela de fato pratica no dia a dia”. 2

O conceito de compliance 3 , todavia, “vai além das normas de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro. A palavra tem origem no verbo to comply , e indica a ideia de adequação, obediência ou conformidade a um determinado padrão ou medida”, de modo que o “ tax compliance ou fiscal compliance é usualmente associado ao grau em que os contribuintes se adequam ou agem em conformidade com as normas tributárias”. 4

Obviamente que a exigência de conformidade do contribuinte às normas tributárias vem atrelada a uma respectiva contrapartida: a segurança jurídica, a qual deve ser operacionalizada por um ordenamento jurídico claro e sem “meias interpretações” 5 , orientação essa preconizada, inclusive, pela Organização para …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395642/capitulo-5-compliance-tributario-nos-investimentos-em-criptomoedas-bitcoin-a-tributacao-de-criptomoedas-ed-2021