Prática e Estratégia - Direito do Consumidor - Edição 2017

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Capítulo 3. Publicidade Enganosa e Abusiva

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Doutrina aplicada

Não há como conceber uma sociedade de consumo sem publicidade. No fim do século XX e no início do século XXI, a publicidade ganhou novos contornos, especialmente pelos seus novos mecanismos de veiculação de informações por intermédio de novas mídias como as redes sociais (Facebook, Instagram, Twitter, blogs), o que tornou a publicidade mais difusa, demandando maior preocupação do Estado. Houve, de fato, um incremento na divulgação de produtos e serviços no mercado de consumo, o que foi acompanhado por maior observação do Estado por meio dos seus mecanismos de controle.

A publicidade é uma das atividades que mais sofreram com as profundas mudanças ocorridas no decorrer do século XX, muito em razão das intensas e relevantes alterações socioeconômicas. Com o avanço da sociedade de informação, o caminho a ser trilhado pela publicidade é aquele sinalizado pelas novas formas de comunicação virtual, mas isso não significa mitigar as consequências da utilização desses novos formatos de comunicação na sociedade de consumo.

Nesse sentido, não se pretende com o controle estatal impedir a realização das novas formas de comunicação, tampouco patrocinar uma patrulha ideológica sobre a publicidade, que acabe mitigando a sua prática. A ideia é tão somente privilegiar a veracidade e a correção na publicidade, evitando a sua prática ilícita. Se em outros tempos não havia tanto rigor com a criação publicitária, hoje, a publicidade passou a ser alvo de análise e de fiscalização de acordo com o que mandam o texto constitucional e o Código de Defesa do Consumidor. A publicidade, enfim, passou a ser observada e regulamentada pelo Estado.

Com o desenvolvimento das técnicas de publicidade de produtos/serviços e o aprimoramento das técnicas de persuasão e de convencimento, o Estado, na figura do legislador e do juiz, foi obrigado a intervir e a criar normas de proteção e de defesa dos consumidores, os efetivos destinatários da publicidade, para que se tenha resguardado o direito à sadia formação da vontade de consumir.

Na atualidade, a compreensão da publicidade como atividade econômica transformou a economia. Se antes a economia estava voltada para a produção, agora o foco é o marketing, os desejos e as vontades, que passaram a orientar a produção: o desejo do consumidor é captado pelo fornecedor e dirige todo o mercado. Nesse sentido, a publicidade tem nítido caráter econômico e instrumentaliza a atividade capitalista.

Conceitualmente, publicidade significa tornar público; é o ato ou o efeito de fazer alguém ou alguma coisa conhecidos e aceitos pelo público. Pode também ser entendida como o conjunto de meios de comunicação utilizados para tornar conhecida uma pessoa, uma empresa ou um produto. O Código de Autorregulamentação Publicitária, ao contrário do Código de Defesa do Consumidor (o Código de Defesa do Consumidor apenas define as espécies de ilicitude na publicidade), que não traz nenhuma definição a respeito, define publicidade como sendo a prática de estimular, nas pessoas, o consumo de bens e serviços.

Segundo o conceito formulado pelo Comitê de Definições da American Association of Advertising Agencies (AAAA), publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado.

A doutrina nacional também define a publicidade. Isabela Henriques, por exemplo, leciona que publicidade é prática comercial que se vale de meios de comunicação para difundir as vantagens de determinado produto ou serviço para incentivar o consumo. Bruno Miragem, por sua vez, conceitua publicidade como informação dirigida ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, a aquisição de determinado produto ou serviço. 1

O mercado também trabalha com a definição de publicidade. O publicitário Eugênio Malanga assevera que “publicidade é a arte de despertar no público o desejo da compra, levando-o à ação” 2 .

O papel da publicidade, enfim, é permitir a comunicação entre empresas, ávidas por vender seus produtos, e consumidores, que manifestam sua vontade de adquiri-los, o que confere à publicidade um grande poder social, tanto que é considerada um verdadeiro instrumento de controle social.

Publicidade, enfim, incorpora as seguintes funções: tornar público, induzir, convencer, persuadir. Constitui um conjunto de informações transmitidas ao consumidor para nele despertar o desejo de consumir. É, em suma, o esforço de comunicação do fornecedor para informar a existência de seu produto/serviço e criar as condições para a respectiva “venda”. É comunicar a existência de um determinado produto ou serviço e convencer o consumidor a adquiri-lo.

A função da publicidade de convencer o consumidor a adquirir produto e/ou contratar serviço acaba transformando-a em um instrumento de geração de vínculos obrigacionais. Para o fornecedor gera a obrigação de cumprir com as informações prestadas; para o consumidor, a obrigação de agir com boa-fé.

O artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor é claro nesse sentido, especialmente ao afirmar que toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer meio de comunicação, obriga o fornecedor, que a veicula e integra o contrato porventura celebrado.

Fica claro, portanto, que o legislador consumerista, ao estabelecer o direito do fornecedor de veicular oferta no mercado de consumo, impõe uma correspondente obrigação, qual seja, cumprir rigorosamente com o prometido na oferta. Desta feita, da publicidade com informações suficientemente precisas nasce para o fornecedor a obrigação de cumpri-las.

Evidentemente, fazer oferta publicitária no mercado de consumo é uma conduta lícita e encontra respaldo na lei, mas o que for dito na publicidade vincula o fornecedor e deverá por ele ser cumprido no contrato firmado. O fornecedor não é obrigado a fazer publicidade, mas, se fizer, tem que falar a verdade e deve ter consciência que tudo o que falar deverá corresponder à realidade.

Essa vinculação do fornecedor às informações prestadas na publicidade tem como premissa outra obrigação, imputada ao fornecedor, de apresentar na oferta informações condizentes com a veracidade dos fatos. Há uma verdadeira obrigação imposta ao fornecedor de falar a verdade, de não mentir, pois tudo o que afirmar na publicidade despertará a confiança no consumidor.

A vinculação com relação à confiança despertada no consumidor deriva diretamente do princípio de boa-fé, consignado no artigo , inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que impõe aos fornecedores o dever de cumprir com as expectativas geradas nos consumidores, considerados, por presunção legal, agentes vulneráveis do mercado de consumo.

A confusão entre as expressões publicidade e propaganda, não raro, acontece, pois são expressões tratadas muitas vezes como aparente sinônimos. Esse equívoco é encontrado até mesmo no texto constitucional, que, ao tratar da comunicação social, usa a expressão propaganda quando deveria usar publicidade. A doutrina e a jurisprudência também cometem esse pecado, mas o legislador consumerista não sucumbiu.

Publicidade e propaganda são conceitos diferentes e, em razão disso, são submetidos a regimes jurídicos distintos. Publicidade é sempre comercial, tem a intenção de fazer o consumidor adquirir um produto ou contratar um serviço; persegue um fim comercial; pretende provocar a difusão de um produto. Propaganda é, ao contrário, institucional; pois visa à divulgação de uma ideia; tem conotação e finalidade de cunho filosófico, político, religioso, ideológico, econômico ou social.

O que distingue, fundamentalmente, publicidade e propaganda é o objetivo de lucro, o que torna a publicidade uma atividade de caráter eminentemente econômico. Enquanto a publicidade provoca a divulgação de um produto ou um serviço para venda com o objetivo de lucro, a propaganda manifesta a vontade de divulgação de uma ideia, de um conceito, sem qualquer objetivo de …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395961/capitulo-3-publicidade-enganosa-e-abusiva-pratica-e-estrategia-direito-do-consumidor-edicao-2017