Prática e Estratégia - Direito do Consumidor - Edição 2017

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Capítulo 5. Práticas e Cláusulas Abusivas

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Doutrina aplicada

(a) O abuso no exercício do direito (artigo 187 CC)

Comete ato ilícito quem, ao exercer o seu direito, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. É o que dita o artigo 187 do Código Civil Brasileiro.

No direito do consumidor, a abusividade é a desconformidade com os padrões mercadológicos e com a boa conduta em relação ao fornecedor. Consiste nas irregularidades de negociação nas relações de consumo, que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelos olhos da boa-fé, seja pela ordem pública e bons costumes.

(b) As práticas abusivas do artigo 39 9 do CDC C

Antônio Herman Benjamim, na exposição de motivos do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, afirma que esse mesmo Código prevê uma série de comportamentos contratuais que denotam abuso da boa-fé do consumidor, aproveitando-se da sua situação de inferioridade econômica ou técnica.

As práticas são consideradas abusivas per se, pois independem da ocorrência de dano ao consumidor.

O abuso de direito, portanto, é agir em desconformidade com a boa-fé, aproveitando-se da vulnerabilidade do consumidor.

A abusividade não toca o bolso do consumidor, pois o dever de não abusar é compromisso com a atuação segundo a ética. A vedação da abusividade é a consagração da ética nas relações de consumo, especialmente na contratação.

(c) As cláusulas abusivas do artigo 51 1 do CDC C

O mesmo raciocínio vale para as cláusulas abusivas, que são vedadas no ordenamento jurídico consumerista por violarem a ética e a boa-fé.

Dois são os caminhos para a definir a abusividade contratual: um subjetivo, que leva em conta a abusividade diretamente com a figura do abuso de direito e outra objetiva, que conecta a abusividade com o instituto da boa-fé. Segundo Cláudia Lima Marques, nos seus Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, a tendência, hoje, do direito comparado e da exegese do nosso código é conectar a abusividade com parâmetros objetivos, ligados ao princípio da boa-fé.

Há, na previsão de cláusula abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor, um claro afastamento da regra do pacta sunt servanda e da prevalência da autonomia da vontade das partes, pois há nítida proibição de previsão contratual de determinadas cláusulas, denotando um evidente controle pelo Estado do conteúdo dos contratos.

No que toca à declaração, de fato, da abusividade de cláusula contratual, é certo que o Poder Judiciário poderá declar ex officio a nulidade dessas cláusulas a pedido dos consumidores, do MP e entidades de proteção e defesa do consumidor, com exceção dos contratos bancários, pelo fato de haver sido determinado, via a Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça, que “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”.

Referências bibliográficas

ALPA, Guido. Il diritto dei consumatori. Roma: Laterza, 1999.

ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Direito do consumo. Coimbra: Almedina, 2005.

AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria geral do direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ANTAS JUNIOR, Ricardo (Org.). Desafios …

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29 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250395963/capitulo-5-praticas-e-clausulas-abusivas-pratica-e-estrategia-direito-do-consumidor-edicao-2017