Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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2. O Ato de Concentração Itaú/Xp e as Plataformas Digitais dos Efeitos de Rede à Influência Relevante - Parte I - Atos de Concentração

2. O Ato de Concentração Itaú/Xp e as Plataformas Digitais dos Efeitos de Rede à Influência Relevante - Parte I - Atos de Concentração

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Dos efeitos de rede à influência relevante

Ana Frazão 1

Angelo Gamba Prata de Carvalho 2

1.Introdução à operação submetida à análise do CADE

O Ato de Concentração 08700.004431/2017-16 diz respeito a Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças celebrado entre o Banco Itaú e os acionistas da XP Investimentos, por meio do qual o Banco se comprometeu a realizar aporte de capital e aquisição de participação no capital social da holding do Grupo XP.

A operação pode ser sintetizada graficamente da seguinte maneira:

Tabela 1 – Síntese da operação

Participação do Itaú Unibanco

Etapas da operação

Capital total

Ações ordinárias e preferenciais

Condições da operação

Primeira aquisição

49,90%

30,1% e 69,8%

Aporte de capital de

R$ 600 milhões

Aquisição de ações existentes no valor de

R$ 5,7 bilhões

2020

62,40%

40% e 84,9%

Aquisição de 12,5% do capital total

2022

74,90%

49,9% e 100%

Aquisição de 12,5% do capital total

Fonte: Adaptado de dados apresentados pelo Itaú. 3

Note-se, com isso, que o intuito das fases iniciais da operação não era de garantir o controle societário ao Itaú, já que os antigos controladores da companhia continuariam no comando. Não obstante, após a terceira aquisição anteriormente descrita, nos termos de acordo de acionistas entabulado entre as requerentes, a XP e o Itaú poderiam exercer opções de venda e compra do controle.

De acordo com a Nota Técnica 27/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a XP Investimentos atua nos seguintes segmentos: (i) corretagem de valores; (ii) distribuição de produtos de investimento; (iii) asset management (incluindo a administração de clubes e fundos de investimento e gestão de recursos de terceiros; (iv) corretagem de seguros e planos de previdência); (v) educação financeira); (vi) serviços de informática voltados para o sistema financeiro; (vii) serviços de mídia digital com veiculação de notícias financeiras, publicidade ou informação pela internet. De outro lado, o Itaú Unibanco tem por principais atividades operacionais as de: (i) banco comercial; (ii) Itaú BBA (grandes empresas e banco de investimento); (iii) crédito ao consumidor (produtos e serviços financeiros para não correntistas); e (iv) atividade com mercado e corporação.

Segundo a Superintendência-Geral do CADE, a operação ensejaria sobreposição horizontal nas seguintes atividades: (i) corretagem de valores; (ii) administração e gestão de recursos de terceiros; e (iii) distribuição de produtos de investimento a clientes. No que diz respeito à integração vertical, esta se verificaria nas atividades de (i) administração e gestão de recursos de terceiros de ambos os grupos; e (ii) emissão de títulos privados bancários do Grupo Itaú com a atividade de distribuição de produtos de investimentos, também de ambos os grupos. Ademais, verificou-se participação relevante das requerentes em alguns desses mercados, além de uma atuação crescente da XP como provedora de serviços financeiros.

Saliente-se, nesse ponto, que, em que pese a notória concentração do mercado bancário brasileiro, a principal preocupação da SG não residiu na expansão instantânea do poder de mercado do Itaú – que já detém participação bastante considerável em todos os mercados mencionados –, mas principalmente no poder de conexão associado ao canal de distribuição dos produtos da XP: sua plataforma aberta de investimentos, por meio da qual distribui produtos financeiros.

Assim, as partes apresentaram ao CADE proposta de Acordo em Controle de Concentrações contendo uma série de compromissos destinados a eliminar as preocupações de natureza concorrencial identificadas pela SG, especialmente no que diz respeito à relação comercial com emissores bancários e gestores de fundos de investimentos e, além disso, à relação com agentes autônomos de investimento, nomeadamente mediante a aplicação de critérios objetivos, isonômicos e não discriminatórios para contratação com a Plataforma XP e o afastamento de cláusulas de exclusividade.

O voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, Relator do Ato de Concentração ora em comento, após pontuar os detalhes da operação e discorrer sobre o setor bancário no Brasil, entendeu que não haveria sobreposições horizontais relevantes e pontuou, quanto à integração vertical, as possibilidades hipotéticas de: (i) o Itaú passar a distribuir produtos de emissão própria por meio da XP e, assim, serem incrementados os riscos de discriminação ou recusa de fornecimento de seus produtos a plataformas concorrentes; e (ii) risco de direcionamento, pelo Itaú, “de sua vasta carteira de clientes correntistas para a XP. É que, caso o Itaú anteveja uma inevitável tendência à ‘desbancarização’, teria ele os incentivos para direcionar a migração de seus clientes à XP, em detrimento de outras plataformas abertas”.

Nesse ponto, talvez o grande destaque do voto do Conselheiro-Relator tenha sido a ênfase no fato de que, mesmo segundo o Guia de Concentrações Horizontais do CADE, metodologias baseadas em market share e no índice HHI devem ser flexibilizadas quando uma das partes for maverick. O voto do Relator compreendeu, assim, que o fato de ser a XP um maverick afastaria a conclusão preliminar de que inexistiria nexo de causalidade entre a operação e eventual aumento da possibilidade de exercício de poder de mercado. 4

Em seguida, o Relator pontua …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396100/2-o-ato-de-concentracao-itau-xp-e-as-plataformas-digitais-dos-efeitos-de-rede-a-influencia-relevante-parte-i-atos-de-concentracao-jurisprudencia-do-cade-comentada-ed-2020