Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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7. Newco: Uma Decisão Heterodoxa? - Parte I - Atos de Concentração

7. Newco: Uma Decisão Heterodoxa? - Parte I - Atos de Concentração

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José Marcelo Martins Proença 1

Pedro Yukimitsu Ribeiro Tokuzumi 2

1.Introdução

O presente artigo investigará a natureza do Acordo em Controle de Concentração (ACC, ou ainda remédio negociado) celebrado entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e as emissoras TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record) e TV Ômega Ltda. (RedeTV!), que resultou na criação da Joint Venture Newco (doravante denominada de JV ou de Newco).

Conforme se demonstrará, o CADE condicionou a aprovação do Ato de Concentração 08700.006723/2015-21 (AC) a remédios comportamentais sem nexo causal entre a operação econômica e o dano à concorrência. Tais remédios serão aqui denominados de remédios heterodoxos, pois desafiam a doutrina antitruste ortodoxa, que é majoritariamente econômica com foco em eficiências 3 .

2. Abordagem da autoridade

Em 02.10.2015, sob o rito sumário, a Superintendência-Geral (SG) do CADE exarou parecer favorável à aprovação sem restrições da JV. Contudo, após os recursos protocolados pelas terceiras interessadas Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA), Sky Brasil Serviços Ltda. (Sky) e Net Serviços de Comunicações S.A. (Net, terceira interessada acolhida na condição de amicus curiae), o Tribunal do CADE entendeu que a operação econômica não se tratava de uma joint venture clássica e, assim sendo, foi solicitado às Requerentes o preenchimento do Formulário “Procedimento Não Sumário” (rito ordinário), com fundamento no art. 65, § 1º, inc. II, da Lei 12.529/2011 ( Lei de Defesa da Concorrencia).

Para fins concorrenciais, joint ventures clássicas são criadas para explorar mercados desconhecidos, tais como o desenvolvimento de produtos e serviços diferenciados (mercado relevante na dimensão produto), com o dispêndio intensivo de capital, ou ainda a entrada em mercados estrangeiros (mercado relevante na dimensão geográfica). Considerando que nesses casos as joint ventures são sempre meio de entrada em mercados não relacionados horizontalmente ou verticalmente, a Resolução CADE 2/2012 prevê que a avaliação de impactos concorrenciais aconteça em procedimento sumário com forte tendência à aprovação sem restrições. 4

Ocorre que, inicialmente, a operação em referência consistia em uma joint venture entre as emissoras SBT, Record e RedeTV! (cabeças de rede, ou seja, geradoras principais do conteúdo de radiodifusão de sons e imagens transmitidos ao público nacional, de forma gratuita, em consonância com o artigo 221, inciso I, da Constituição Federal, portanto, concessionárias de serviço público de TV), com participação acionária igualitária (33,3% para cada), para atuarem conjuntamente no licenciamento do conteúdo/programação linear da TV aberta para as prestadoras de serviço de acesso condicionado (operadoras SeAC ou operadoras de TV por assinatura). Em outras palavras, o objetivo original da JV era auferir receita pela disponibilização conjunta de seus canais em sinal digital (não analógico) para operadoras SeAC. Dessa forma, pode se verificar que as emissoras, por meio da operação em discussão, horizontalmente concentradas, não se uniram para a produção/oferta conjunta de novos produtos ou serviços.

Como destacado pelo Conselheiro João Paulo de Resende, se aprovada, a JV atuaria em mercado complexo, de dois lados, fortemente regulado, com constante mudança tecnológica e regulatória, com alguma incerteza regulatória, uma vez que a JV foi notificada ao CADE em um período de transição regulatória decorrente do desligamento (switch off) do sinal analógico, em que as obrigações must offer (as emissoras de TV aberta são obrigadas a oferecer de graça às operadoras seus sinais analógicos, de acordo com o estabelecido pelo art. 32, § 2º, da Lei do SeAC – 12.485/2011) e must carry (as operadoras de TV paga são obrigadas a retransmitir de graça os sinais analógicos dos canais de TV aberta para todos os seus assinantes, conforme previsto no art. 32, inciso I, da Lei do SeAC) davam lugar ao retransmission consent (estipulado pelos artigos 12 e 13 da Lei do SeAC).

Em sede de recurso, o empacotamento (bundling) dos canais de TV aberta detidos pelo SBT, Record e RedeTV! por meio da JV foi assemelhado aos efeitos deletérios do cartel com venda casada, uma vez que a JV implica a união de três concorrentes para poderem “fazer preço” do …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396106/7-newco-uma-decisao-heterodoxa-parte-i-atos-de-concentracao-jurisprudencia-do-cade-comentada-ed-2020