Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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14. Pagamento Antecipado, Sinal e Break-Up Fees em Operações de M & A:Uma Análise do Apac 08700.005408/2016-68 e o Tema do Gun Jumping - Parte I - Atos de Concentração

14. Pagamento Antecipado, Sinal e Break-Up Fees em Operações de M & A:Uma Análise do Apac 08700.005408/2016-68 e o Tema do Gun Jumping - Parte I - Atos de Concentração

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Fabricio A. Cardim de Almeida 1

1.Introdução

Em 17.08.2016 2 , durante a 90ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal Administrativo do CADE concluiu o julgamento do Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC) 08700.005408/2016-68. O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do processo, nos termos do voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira, não tendo acolhido, portanto, o parecer da Superintendência-Geral do CADE, que havia recomendado a condenação dos Representados por prática de gun jumping em violação ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011.

Trata-se de precedente de grande relevância para a jurisprudência do CADE sob diversos aspectos. Em primeiro lugar, trata-se do primeiro caso em que o CADE teve oportunidade de se aprofundar na análise de temas centrais da prática de gun jumping, tais como pagamento antecipado, sinal e break-up fees, em momento posterior à edição, pelo CADE, do Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica (Guia de Gun Jumping).

Em segundo lugar, o caso foi objeto de controvérsias e de amplo debate durante a sua fase de instrução, tendo resultado opiniões diametralmente opostas por parte da Superintendência-Geral e do Tribunal Administrativo do CADE, além de ter contado com pareceres de renomados juristas e advogados apresentados pelos Representados.

Nesse ponto, faz-se necessária uma ressalva importante. Conforme será visto no decorrer do presente artigo, muitos documentos e informações analisados pelo CADE para o julgamento desse caso permanecem sob acesso restrito a terceiros (e.g., contratos e pareceres apresentados pelos Representados). Sem dúvidas, isso limita o acesso e a capacidade de análise do caso. Nesse sentido, a análise no presente artigo de disposições do contrato da operação e de argumentos trazidos em pareceres apresentados pelos Representados é baseada, única e exclusivamente, em trechos limitados disponibilizados na versão pública dos documentos do CADE.

Por fim, mas não menos importante, trata-se de caso que exigiu a análise, pelo CADE, de matérias alheias ao direito concorrencial, típicas da doutrina de direito civil, tais como pagamento antecipado, sinal ou arras, teorias de interpretação do contrato, entre outras. Sob esse ponto de vista, é importante analisar como o CADE se comportou ao se ver obrigado a examinar questões jurídicas relevantes que extrapolam a sua área de especialização (i.e., direito concorrencial).

O objetivo do presente artigo, portanto, é (i) analisar, menos sob o ponto de vista da doutrina civilista, e mais sob a perspectiva do direito da concorrência, as razões e fundamentos que levaram o Tribunal do CADE a determinar o arquivamento do APAC 08700.005408/2016-68, bem como (ii) procurar extrair algumas recomendações e boas práticas que possam orientar as Partes e seus assessores na redação de cláusulas de pagamento antecipado, sinal e break-up fees em contratos de operações de fusões e aquisições (M&A) no Brasil.

2.Resumo do APAC 08700.005408/2016-68 e de sua análise pelo CADE

Em 29.01.2016, a Hypermarcas S.A. (Hypermarcas) divulgou fato relevante (Fato Relevante) por meio do qual informou que, naquela mesma data, celebrou Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças (Contrato) com a Reckitt Benckiser (Brasil) Ltda. (RB) e a Nances Holdings Ltda., subsidiária da Hypermarcas, para a alienação de seu negócio de preservativos (Operação). 3

Segundo o Fato Relevante, o preço da aquisição era de R$ 675 milhões, sendo que, naquela mesma data, haviam sido pagos 20% do preço (Pagamento Inicial), e os 80% restantes seriam pagos no fechamento da Operação, que estaria sujeito “a determinadas condições precedentes estabelecidas no Contrato, como a aprovação da Operação pelos órgãos antitruste e a reorganização societária envolvendo a Companhia para transferência do negócio de preservativos à Nances Holdings Ltda.” 4

Em 29.04.2016, Hypermarcas e RB formalizaram ao CADE o protocolo do Ato de Concentração referente à Operação, que foi autuado sob o …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396114/14-pagamento-antecipado-sinal-e-break-up-fees-em-operacoes-de-m-a-uma-analise-do-apac-08700005408-2016-68-e-o-tema-do-gun-jumping-parte-i-atos-de-concentracao