Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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15. A Validade dos Atos Não Notificados ao Cade (Ato de Concentração 08700.005775/2013-19, Requerentes: Ogx Petróleo e Gás S.A. E Petróleo Brasileiro S.A.)

15. A Validade dos Atos Não Notificados ao Cade (Ato de Concentração 08700.005775/2013-19, Requerentes: Ogx Petróleo e Gás S.A. E Petróleo Brasileiro S.A.)

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Sérgio Varella Bruna 1

1.Introdução

A questão da validade dos negócios jurídicos sujeitos à aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, nos termos do artigo 88 da Lei 12.529/2011, é tema de central importância na estruturação do sistema de controle prévio de atos de concentração, instituído pelo referido diploma legal. De modo a prover efetividade ao referido sistema, o § 3º do aludido dispositivo legal não apenas comina severa penalidade pecuniária para as partes que implementarem a operação antes de sua aprovação pelo CADE; mas estipula, ainda, sanção de “nulidade” para os atos assim consumados, antes de sua aprovação.

A restrição à validade dos negócios jurídicos que, estando sujeitos ao dever de notificação ao CADE, deixarem de ser contratados sob condição suspensiva de sua aprovação, foi o principal tema de deliberação na decisão ora em comento, já que a operação não suscitava preocupações concorrenciais.

Com efeito, o Ato de Concentração 08700.005775/2013-19 versou sobre a aquisição, pela OGX Petróleo e Gás S.A., dos direitos então de titularidade da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, no contrato de concessão celebrado com a Agência Nacional do Petróleo – ANP, por consórcio integrado também por outras empresas. Embora a cessão da posição contratual da Petrobras estivesse sujeita à aprovação da ANP, a OGX praticou, antes de sua aprovação pelo CADE, certos atos de gestão do empreendimento e teve acesso a informações tidas como concorrencialmente sensíveis.

Conquanto o bloco de exploração, objeto da concessão, estivesse ainda em fase pré-operacional, a Superintendência-Geral e a Procuradoria do CADE entenderam que tais fatos constituíram violação da regra de suspensão contida no § 3º do artigo 88 da Lei 12.529/2011, encaminhando a questão para apreciação do Tribunal Administrativo da autarquia.

Em sua decisão, o Tribunal igualmente entendeu estar configurada a infração ao citado dispositivo legal, mas deixou de “declarar” a nulidade da operação, em vista de algumas circunstâncias “extraordinárias” que julgou estarem presentes, conforme adiante será examinado em mais detalhes. Na mesma oportunidade, celebrou um acordo em controle de concentrações com a OGX, que tratou exclusivamente do parcelamento da contribuição pecuniária de três milhões de reais, convencionada na ocasião, em contrapartida ao descumprimento do dever de suspensão.

A restrição à validade dos negócios jurídicos sujeitos à aprovação do CADE suscita duas indagações.

A primeira diz respeito ao alcance dessa sanção. Será que é a interpretação literal do § 3º do artigo 88, aquela que mais se adequa às finalidades do controle de concentrações? Em outras palavras: tratar-se, efetivamente, de caso de nulidade, ou seria hipótese de anulação?

A segunda, que decorre diretamente da anterior, diz respeito à competência para impor a referida sanção. Pode o órgão administrativo “declarar” a invalidade do negócio consumado antes da aprovação do CADE, ou isso dependeria de intervenção judicial?

Tais indagações, com a devida vênia, não foram plenamente respondidas pelo Tribunal Administrativo, na aludida decisão.

2.Abordagem da autoridade

O que torna de especial interesse a decisão no Ato de Concentração 08700.005775/2013-19 é o fato de que o tema da validade dos atos consumados antes da aprovação do CADE foi o objeto central da discussão.

Segundo a decisão, a operação não suscitava preocupações de ordem concorrencial. Em primeiro lugar, porque “o Grupo EBX detém participações bastante limitadas no mercado de produção de petróleo e gás no Brasil.” Além disso, “os campos do Bloco BS-4, objeto da operação, ainda não entraram em funcionamento. Nesse sentido, o …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396115/15-a-validade-dos-atos-nao-notificados-ao-cade-ato-de-concentracao-08700005775-2013-19-requerentes-ogx-petroleo-e-gas-sa-e-petroleo-brasileiro-sa