Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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1. Provas Econômicas em Cartéis: Caso do Fornecimento de Alimentação em Presídios do Rio de Janeiro - Parte II - Cartéis

1. Provas Econômicas em Cartéis: Caso do Fornecimento de Alimentação em Presídios do Rio de Janeiro - Parte II - Cartéis

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Parte II - Cartéis

Arthur Barrionuevo 1

Pedro Dutra 2

1.Apresentação

Este artigo 3 trata da questão, essencial na legislação de defesa da concorrência em todo o mundo: quais as provas necessárias à configuração e subsequente sanção da conduta cartelizada, requerida pelo direito brasileiro. Para tanto, será examinado o julgamento pelo CADE do Processo Administrativo 08012.006667/2009-35, que trata da formação de cartel no fornecimento de alimentação para os presídios do Estado do Rio de Janeiro. A Representante é a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ), ex-officio (conforme prescrevia a Lei 8.884/94), e são Representadas as empresas que participaram de licitações e forneceram marmitas aos presídios do Rio de Janeiro 4 .

Como se verá, no Processo não existem provas diretas da formação de um cartel, de uma concertação entre concorrentes, por meio de reuniões ou troca de informações, sobre clientes, preços, licitações etc. Não há, portanto, a prova inequívoca da existência da formação de um cartel entre as participantes das licitações. Todavia, a análise econômica pretende que certas condutas, que não as apontadas anteriormente, seriam suficientes para se deduzir, indiretamente e inequivocamente, a existência do cartel apontado.

Essas condutas e a sua capacidade de fazer prova da conduta infrativa que serão analisadas a seguir. Na seção dois é feita a análise do julgamento e dos argumentos trazidos pelos Conselheiros. Na seção três, é examinado o estado atual da teoria econômica sobre a justificativa lógica à dedução da existência de cartel por meio de provas indiretas, e como se estabelece a relação causal necessária entre provas indiretas e conduta infrativa. Finalmente, a seção quatro conclui, analisando do ponto de vista do direito brasileiro a propriedade da aceitação deste tipo de prova econômica.

2.O Julgamento do P.A. 08012.006667/2009-35 pelo CADE

A análise dos Votos dos Conselheiros, no caso em questão, pode ser dividida em duas linhas: o voto da Conselheira Relatora que justifica a condenação das Representadas por formação de cartel utilizando provas econômicas indiretas e o voto vencedor, dos conselheiros que consideraram as provas indiretas insuficientes para a condenação. As duas linhas de argumentação são analisadas a seguir.

2.1.O voto pela condenação do Cartel

O voto da Conselheira Relatora Cristiane Schmidt alinha 14 indícios como justificativa para condenar a suposta cartelização das empresas que venceram lotes na licitação para o fornecimento de marmitas entre 2007 e 2014. Como se verá a seguir, tais indícios, na visão da Relatora, podem ser caracterizados como provas indiretas, apresentadas a seguir.

O primeiro indício, segundo a Relatora, conforme amplamente divulgado em todos os jornais de grande circulação no Brasil, em especial no jornal O Globo do Estado do Rio de Janeiro, seria um grande esquema de cartel em licitações fraudadas no Estado ao menos entre 2007 e 2014. Como consta do noticiário, as empresas combinavam entre si quem seriam os vencedores em cada lote licitados e, depois, apontavam aos agentes públicos quais licitantes deveriam ser apontados vencedores, e quais os respectivos valores, que eram superfaturados. Assim, em troca da garantia que seriam os vencedores nas licitações, as empresas pagavam propina para agentes da Administração Pública. Em particular, a matéria jornalística referiu que a investigação relativa ao fornecimento de alimentação nos presídios no estado do Rio de Janeiro abarcou o período da conduta investigada neste PA (Pregão Presencial 001/2009), e faria parte do “pacote” das propinas.

O segundo indício seria a divulgação antecipada e ordenada do Pregão. O voto da Relatora aponta 5 que foi protocolada na SDE uma carta anônima denunciando a formação de um cartel que teria agido no Pregão SEAP-RJ. Para provar a existência desse cartel, o denunciante (supostamente um funcionário de uma das empresas que participava das reuniões do cartel) publicou uma oração codificada no jornal A Voz da Cidade na qual apresentava o resultado para os onze primeiros lotes do pregão. A publicação dessa oração ocorreu em 17 de julho de 2009, ou seja, data anterior ao da realização do pregão, realizado a 21 de julho de 2009. De fato, a oração apresentou os vencedores dos 11 primeiros lotes da licitação de forma ordenada. Os vencedores dos últimos 4 lotes não foram publicados porque o denunciante “não ouviu bem e, por isso, não pode anotar os nomes”.

O terceiro indício é a Eliminação de 12 concorrentes pela Administração Pública. Nota a Relatora que 6 a principal pergunta é: como foi possível fazer um conluio de forma que as 15 empresas que tinham contratos vigentes em 2008 com a SEAP-RJ fossem sagradas vencedoras no Pregão de 2009? A própria Assessoria Jurídica da SEAP-RJ esperava que a licitação atraísse muitas empresas. O sucesso do suposto cartel teria ocorrido devido à liderança da Administração Pública, que eliminou concorrentes, conforme a própria denúncia ao Tribunal de Justiça (TJ RJ) do Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ). Das 29 empresas, 12 foram consideradas inaptas, um procedimento incomum em leilões dessa natureza.

O quarto indício apontado pela Relatora são As cinco irregularidades encontradas no processo. Conforme o TCE-RJ 7 , três irregularidades foram encontradas no processo, as quais poderiam, segundo a Relatora, prejudicar a livre concorrência, quais sejam:

1. Os Relatórios de Vistoria das empresas consideradas aptas não foram assinados pela totalidade dos membros da Comissão de Vistoria, constando somente a assinatura única do Presidente de Comissão. Para o TCE-RJ, tal fato retira a legitimidade dos Relatórios;

2. Declaração de inaptidão de cinco empresas por não possuírem cozinha industrial no Estado do RJ, apesar de esse critério não se encontrar objetivamente descrito no Edital;

3. Os Relatórios de Vistoria das empresas consideradas aptas não mostram qualquer evidência de verificação in loco, constando somente o seguinte texto padrão: “Unidade de alimentação e nutrição (UAN) apresentando instalações adequadas, dentro das recomendações da ANVISA”.

A Relatora, além das três irregularidades encontradas pelo TCE, destaca outras duas:

1. A empresa Nicolas Parreira Gonzaga foi considerada apta para participar do Pregão pela Comissão Técnica de Vistoria, conforme Relatório de Vistoria de 15.07.2009, mas depois, sem explicação, foi considerada inapta pelo Presidente da Comissão de Licitação, em 20/07/2009 8 ;

2. As cozinhas das empresas Alimentação Carmense Ltda. e Health Nutrição e Serviços Ltd. não foram sequer visitadas. Mesmo sem a visita, ambas foram consideradas inaptas.

O quinto indício, conforme a Relatora, seria a Falta de interesse em contestar as não aplicação das regras do Edital. Não houve reclamação após o Pregão, pois já haveria combinação prévia dos preços entre empresas. Além disso, ao deixar a adjudicação somente após realizar a etapa …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396116/1-provas-economicas-em-carteis-caso-do-fornecimento-de-alimentacao-em-presidios-do-rio-de-janeiro-parte-ii-carteis-jurisprudencia-do-cade-comentada-ed-2020