Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

5. Interceptações Telefônicas em Investigações de Cartéis à Luz do Caso Sindipetro-Pb - Parte II - Cartéis

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Paolo Zupo Mazzucato 1

1.Introdução: o Caso SINDIPETRO-PB

Este artigo pretende promover uma reflexão acerca dos requisitos para a autorização e a renovação de interceptações telefônicas 2 em investigações de cartéis.

O ponto de partida é o Caso SINDIPETRO-PB, denominação ora criada em referência ao Processo Administrativo 08012.007866/2007-07, atualmente em trâmite no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que tem por representados, além do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba, a Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), postos de combustíveis e pessoas naturais a estes e àqueles relacionadas.

A partir do recebimento de cópia do Inquérito Policial 44/07 SR/DOF/PB, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) iniciou a apuração da existência de supostas práticas anticompetitivas no mercado de revenda de combustíveis na capital do Estado da Paraíba. O processo administrativo foi instruído com provas oriundas de interceptações telefônicas e de medidas de busca e apreensão (Operação 247), cujo compartilhamento com a SDE foi realizado mediante autorização judicial da 7a Vara Criminal da Comarca de João Pessoa.

Sucede que a quebra do sigilo telefônico foi objeto do Habeas Corpus 116.375/PB , no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou as escutas realizadas, determinando ao Juízo de 1a Instância que examinasse quais provas seriam delas derivadas para que fossem, então, retiradas dos autos. Tendo em vista o que se alegou ser um não cumprimento parcial do acórdão (já que apenas o conteúdo das escutas fora extirpado do feito), foi interposta a Reclamação 29.876/PB , cuja decisão final do STJ foi pelo desentranhamento das provas obtidas nas operações de busca e apreensão oriundas das interceptações telefônicas anteriormente declaradas ilícitas.

Em cumprimento ao determinado pelo Tribunal Superior, a Superintendência-Geral do CADE (SG) sugeriu o arquivamento do processo administrativo 3 , posto que as evidências remanescentes nos autos (indícios econômicos de paralelismo de conduta provenientes de preços coletados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP) seriam insuficientes para a comprovação de cartelização pelos representados, em linha com as jurisprudências nacional e estrangeira. É muito remota a possibilidade de o Tribunal do CADE não acatar a recomendação.

O caso é particularmente interessante, podendo dele ser extraídas valiosas lições, o que se pretende fazer em conclusão a este estudo.

2.Sobre o sigilo das comunicações

A inviolabilidade das comunicações remonta à Revolução Francesa; foi ela, pela Assembleia Constituinte de 1791, que a afirmou como regra. Era sabido que, durante os reinados de Luís XIV e de Luís XV, havia a abertura e leitura de correspondências pelo cabinet du secret des postes (popularmente, cabinet noir) de figuras consideradas suspeitas. Apesar de sua proclamação como decorrente da liberdade humana e conquista civilizatória, o Terror e o Diretório, assim como Napoleão Bonaparte, em revelia à norma, valeram-se da prática tão comum do Antigo Regime. Ditadores e Estados autoritários têm especial apreço por sua não observância, em particular contra seus opositores 4 .

O sigilo das comunicações telefônicas é desdobramento do direito à intimidade, valor, também, caro a americanos (right of privacy), sendo ele concebido como o “direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar só” e significando a intimidade a “esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder de evitar os demais” ou “modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma” 5 . Alguns também a apontam como corolário da garantia da livre manifestação do pensamento 6 . A discussão sobre privacidade, atualmente em voga, remete ao temor a figuras como a do Grande Irmão, da obra “1984” de George Orwell, do Panóptico, sistema de vigilância imaginado por Jeremy Bentham e analisado e ampliado por Michel Foucault em “Vigiar e Punir”, bem como a do personagem Joseph K., de “O Processo” de Franz Kafka 7 .

No plano internacional, interceptações telefônicas são objeto de normas da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do Pacto dos Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica, por sua vez, dispõe de modo contrário a ingerências abusivas na vida privada. A doutrina estrangeira é norteada pelo princípio da convivência das liberdades, segundo o qual as liberdades públicas são relativas, e não absolutas, e que a forma de se compatibilizar o direito individual à privacidade e o interesse coletivo à segurança e ordem públicas seria se reservar a medida investigativa em análise para crimes mais sérios ou ameaças à segurança nacional 8 . Diversos países, tais como Estados Unidos, Grã-Bretanha, Alemanha, Itália, França, Espanha e Portugal possuem leis que admitem e regulamentam o uso das escutas 9 .

No direito brasileiro, desde a Constituição do Império, assegura-se a confidencialidade de correspondências, tendo a Constituição de 1967 ampliado a abrangência da garantia também às comunicações telegráficas e telefônicas. A Constituição da República de 1988, no inciso XII de seu art. 5o 10 , estendeu o sigilo para a transmissão de dados, conferindo à reserva legal a regulamentação das hipóteses em que sua violação é autorizada – o que foi feito por meio da Lei 9.296, de 24 de julho de 1996 (conhecida pela alcunha de Lei de Interceptação Telefônica). O aludido dispositivo da atual Carta Magna encerra um dos maiores dilemas constitucionais da atualidade, ao exigir um sopesamento entre um direito fundamental e o imperativo de repressão à criminalidade, em especial à corrupção 11 . Em comentário específico a essa norma constitucional, tornou-se célebre a frase do Ministro Gilmar Mendes segundo a qual “direitos e garantias constitucionais não podem servir de manto protetor a práticas ilícitas” 12 .

Com efeito, registra a doutrina brasileira que a exceção da quebra do sigilo das comunicações deve ser invocada para o combate da assim chamada “macrocriminalidade”, aquela que coloca em risco os objetivos fundamentais da República, ao impedir a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e se apresentar como obstáculo ao desenvolvimento nacional, restando consubstanciada em delitos como o do crime organizado, a corrupção e os de “colarinho branco” 13 . Entre eles, inequivocamente, deve ser incluída a cartelização, ilícito de maior gravidade 14 contra os primados da liberdade de iniciativa, de concorrência, defesa dos consumidores e os demais insculpidos no art. 170 da Constituição de 1988.

O uso a tal recurso investigativo, despiciendo dizer, deve ser feito em rigorosa observância aos ditames legais, orientado pelos princípios do sistema garantista 15 , sob pena de nulidade das provas dele oriundas e destas derivadas, por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada 16 . O reconhecimento da importância do instituto não pode significar sua banalização e aplicação indiscriminada. Para isso, fundamental se conhecer os requisitos autorizadores de sua concessão e renovação 17 .

3.Os requisitos legais para a interceptação telefônica

A Constituição da República de 1988 preconiza, no inciso XII de seu art. 5o, ser

inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Da Lei 9.296/96, que o regulamentou, destacam-se os artigos 2o, 4o e 5o como aqueles diretamente relacionados à autorização e à prorrogação das escutas.

Os requisitos gerais de sua concessão se encontram no art. 2o, cujo caput é criticado pela doutrina devido à má técnica legislativa, revelada por sua formulação negativa 18 - 19 , ao dispor que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses”. Posto se tratar de medida cautelar 20 (inaudita altera pars, de natureza preparatória se realizada no inquérito e incidental se em juízo, durante a instrução), o juiz deverá verificar, no requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, se estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Convertendo-se a letra da lei para um discurso positivo, o primeiro dos requisitos é a existência de indícios razoáveis da autoria ou da participação em infração penal, conforme reza o inciso I do artigo em comento. Trata-se, pois, da existência de elementos, ainda que indiretos, que apontem, em um juízo preliminar, um determinado agente (ou vários), a materialidade de um crime e um nexo entre si. Mera suspeita ou fatos indeterminados não permitem o emprego da cautelar 21 .

Doutrina e jurisprudência são pacíficas em vedar a realização de interceptações telefônicas de prospecção 22 (escuta aleatória de chamadas entre determinados números) ou para se iniciar investigações de...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396120/5-interceptacoes-telefonicas-em-investigacoes-de-carteis-a-luz-do-caso-sindipetro-pb-parte-ii-carteis-jurisprudencia-do-cade-comentada-ed-2020