Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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1. A Competência do Cade para Análise de Infrações Concorrenciais no Sistema Financeiro Nacional: Caso dos Créditos Consignados - Parte III - Condutas Unilaterais

1. A Competência do Cade para Análise de Infrações Concorrenciais no Sistema Financeiro Nacional: Caso dos Créditos Consignados - Parte III - Condutas Unilaterais

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Parte III - Condutas Unilaterais

Alexandre Augusto Reis Bastos 1

Amanda Renata Enéas Navas 2

1.Introdução

A fim 3 de que o caso dos créditos consignados seja melhor compreendido e, obviamente, a questão em relação à competência seja analisada, importante situar o leitor quanto ao mérito do caso, que se fundamenta no estabelecimento de cláusulas de exclusividade.

O termo “exclusividade”, como substantivo feminino, origina-se do adjetivo “exclusivo”, significando aquilo que exclui ou elimina ou tem poderes para tanto, ou ainda, aquilo que é privativo, restrito. Sob a perspectiva do Direito da Concorrência, a exclusividade pode significar estar livre de concorrentes no mercado e, portanto, pode configurar uma infração da ordem econômica.

Apesar disso, em regra, a exclusividade não caracteriza uma infração concorrencial, tal conclusão fundamenta-se a partir da análise dos princípios constitucionais balizadores da ordem econômica nacional: a propriedade privada, princípio típico do capitalismo, garante a segurança jurídica para que os agentes econômicos atuem nos mercados, tornado a exclusividade uma consequência natural desse princípio. A par do princípio da propriedade privada, tem-se o princípio da função social da propriedade, que reforça o direito do indivíduo sobre a propriedade, porém impondo-lhe o cumprimento de sua função social.

Outros dois princípios estruturantes da ordem econômica brasileira, de acordo com a Constituição Federal, também são essenciais para se analisar a exclusividade. O princípio da livre iniciativa permite aos agentes econômicos a oportunidade de atuarem nos mercados, já o princípio da livre concorrência, permite-lhe que essa atuação seja realizada de forma justa, isenta de práticas anticompetitivas e abusivas. Tal ambiente deve ser garantido pelo Estado por meio das autoridades reguladoras, especialmente pela autoridade de defesa da concorrência brasileira: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”).

Diante disso, a questão se mantém: como a exclusividade pode configurar uma infração sob a perspectiva concorrencial. A resposta está na própria lei: sempre que um agente econômico, detentor de poder econômico e/ou posição dominante suficiente para alterar o livre funcionamento do mercado, seja por meio da manipulação de preços, qualidade do produto ou serviço, seja influenciando o comportamento de concorrentes, de forma a restringir e limitar a livre concorrência, a exclusividade pode se caracterizar como uma infração da ordem econômica e, portanto, da Lei de Defesa da Concorrencia.

A Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, da mesma maneira como já dispunha a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 [revogada], tem a exclusividade como eventual infração da ordem econômica.

O art. 36 da Lei 12.529/2011 (anteriormente art. 20 da Lei 8.884/1994), dispõe que os atos que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, sob qualquer forma manifestados, são aqueles que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Tais efeitos podem resultar da imposição de cláusulas de exclusividade, discriminando adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços. A recusa de venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, também é outra prática que pode ser derivar do estabelecimento de cláusulas de exclusividade.

Importante ressaltar que o estabelecimento de cláusulas de exclusividade em contratos empresariais é algo corriqueiro, compreensível e aceitável no contexto de uma economia de mercado fundada na livre iniciativa, na propriedade privada e na livre concorrência.

Todavia, na hipótese de afronta ao princípio da livre concorrência pela exclusividade, de forma a prejudicar o bom funcionamento do mercado e o bem-estar econômico do consumidor, ainda que estabelecidas por meio de contratos por agentes econômicos, tais cláusulas devem ser alteradas ou até mesmo retiradas das relações privadas entre os contratantes visando a assegurar a concorrência nos mercados e o bem-estar social. Por isso, importante ao …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396125/1-a-competencia-do-cade-para-analise-de-infracoes-concorrenciais-no-sistema-financeiro-nacional-caso-dos-creditos-consignados-parte-iii-condutas-unilaterais