Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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8. Alguns Apontamentos Sobre o Processo Administrativo 08012.011508/2007-91 e a Caracterização do Abuso do Direito de Petição Como Ilícito Concorrencial

8. Alguns Apontamentos Sobre o Processo Administrativo 08012.011508/2007-91 e a Caracterização do Abuso do Direito de Petição Como Ilícito Concorrencial

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José Carlos Berardo 1

Paulo Lilla 2

1.Considerações introdutórias

Pretende-se aqui apresentar alguns apontamentos sobre o posicionamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE no âmbito Processo Administrativo 08012.011508/2007-91 e os elementos ali considerados para caracterizar o abuso do direito de ação/petição como um ilícito concorrencial.

Temas envolvendo casos do tipo “abuso do direito de ação/petição” ou, no jargão, do tipo sham litigation, como ilícitos antitruste têm sido tratados habitual e profundamente pela literatura especializada, e não é objetivo deste breve ensaio entabular uma discussão exaustiva do tema, ou mesmo de todas as variáveis tratadas no Processo Administrativo alvo de investigação. Para fins de orientação inicial, contudo, cabe a simplificação de que esse tipo de ilícito está normalmente associado à propositura de ação ou ações judiciais (ou à obtenção de outras formas de coação estatal), carentes de propósitos legítimos, para de forma oblíqua aumentar os custos dos rivais, dificultar sua permanência ou intimidá-los a sair do mercado, bem como para inibir a entrada de novos agentes econômicos

Importam, para estes apontamentos, de todo modo apenas as conclusões de Direito que se podem extrair da decisão administrativa que, em agosto de 2015, condenou as sociedades Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company por infração à ordem econômica decorrente do abuso do direito de ação no caso do medicamento cloridrato de gencitabina, em particular para delinear alguns limites práticos em se tratando da proteção de direitos de propriedade intelectual da perspectiva do Direito da Concorrência. Em outras palavras, busca-se aqui identificar quais as orientações práticas se podem extrair dessa decisão, imaginando-se situações fáticas presentes no quotidiano da advocacia.

De início cabe o registro – e é relevante que isto oriente sempre a análise – de que todos os casos de abuso de direito sempre serão bastante complexos e controversos, exatamente porque demandam uma análise relativa quanto às circunstâncias do exercício de um direito subjetivo. O próprio conceito de abuso impõe que não se pode considerar simultaneamente todos os direitos como se fossem em si mesmos absolutos, exigindo-se sempre que o exercício desses direitos seja ponderado à luz de algum outro direito ou princípio, considerando-se a higidez e consistência da aplicação de todo o ordenamento jurídico. Isso vale para a identificação de eventual abuso de direito de ação da perspectiva da aplicação da legislação concorrencial, e também para, por exemplo, o corte unilateral de fornecimento de água como retaliação por falta de pagamento de aluguel.

Por essa razão, o exame desse tipo de caso é bastante dependente dos fatos e circunstâncias específicas de cada caso concreto, sendo exigida sempre muita cautela quanto a qualquer generalização ou adoção indiscriminada de testes abstratos de licitude (típicos de ordenamentos jurídicos de matriz da common law). Vê-se, assim, que o desenvolvimento destes apontamentos como uma espécie de guia que seja útil, na prática já esbarra em uma dificuldade intrínseca e talvez a própria proposta a ser realizada aqui seja, pelo tipo de fenômeno examinado, inexequível.

Cabe, pelo menos, a tentativa. Os casos do tipo infração à ordem econômica por abuso de direito de ação/petição envolvem imediatamente princípios e garantias de ordem constitucional: de um lado, o direito de acesso ao Poder Judiciário – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, conforme garante o art. , XXXV, da Constituição Federal – e, de outro, os princípios de liberdade de iniciativa e de concorrência, sobre o …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396133/8-alguns-apontamentos-sobre-o-processo-administrativo-08012011508-2007-91-e-a-caracterizacao-do-abuso-do-direito-de-peticao-como-ilicito-concorrencial