Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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9. Zero Rating: Questão Privada ou Problema Concorrencial? - Parte III - Condutas Unilaterais

9. Zero Rating: Questão Privada ou Problema Concorrencial? - Parte III - Condutas Unilaterais

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Camila Pires da Rocha 1

Gabriel Mattioli de Miranda 2

Priscila Brolio Gonçalves 3

1.Introdução e histórico do caso

A finalidade do presente artigo é analisar criticamente a decisão de arquivamento do Inquérito Administrativo 08700.004314/2016-71, em que o Ministério Público Federal (“MPF”) junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE representou em face das empresas de telecomunicações Claro, Oi, Tim e Vivo, em razão da prática que ficou conhecida como zero rating.

A representação abarcava condutas adotadas pelas empresas de telecomunicações no sentido de beneficiar determinados aplicativos e serviços em detrimento de outros, por meio da diferenciação das condições comerciais de acesso a suas redes. A título ilustrativo, o MPF indicou alguns “planos de ‘zero rating’ (ou tarifa zero), nos quais, também supostamente, os usuários não pagam ao utilizarem as redes das operadoras para acessar certos conteúdos ou aplicações”.

Exemplos à época incluíam os planos “Turbo WhatsApp”, “Claro Max” e “Vivo Internet Redes Sociais”, que possuíam como característica comum a priorização de acesso a determinados conteúdos. O acesso a aplicativos não abrangidos pelo regulamento dos planos era limitado a determinado limite de franquia de dados, enquanto os aplicativos zero rated teriam acesso, em regra, ilimitado pelo usuário. A política é, ainda hoje, anunciada por slogans como “WhatsApp à vontade”.

De acordo com a análise feita pelo MPF: (i) tanto as operadoras quanto os aplicativos beneficiados pela conduta são dominantes em seus mercados relevantes; (ii) grande parcela dos usuários das operadoras (aproximadamente 93%), são afetados, pois se utilizam de pacotes que proporcionavam acesso privilegiado a determinados aplicativos; (iii) o comportamento configura flagrante discriminação contra os aplicativos não selecionados; (iv) a conduta eleva artificialmente as barreiras à entrada, consistindo em desestímulo à inovação, distorção da liberdade de expressão e incentivo ao aumento de preços para os consumidores; (v) a perspectiva de limitação do tráfego de dados cada vez maior potencializa os prejuízos do referido comportamento; e (vi) a variedade de aplicativos a que foi concedido o privilégio (todos dominantes em seus respectivos mercados) demonstraria o quão disseminada é a prática anticompetitiva.

Em julho de 2016, a Superintendência Geral do CADE (“SG”) considerou que a representação apresentada continha evidências suficientes para a instauração de inquérito administrativo e que as condutas mencionadas poderiam, potencialmente, ser enquadradas no art. 36, inciso I, combinado com o § 3º, incisos III, IV, VIII, X e XV da Lei 12.529/2011 4 .

As operadoras foram notificadas para prestar esclarecimentos e apresentaram manifestações admitindo as condutas, mas negando que os comportamentos em discussão teriam o condão de infringir a ordem econômica.

Além das empresas investigadas, a SG enviou ofícios a outras autoridades, bem como associações e empresas atuantes no setor, inclusive as proprietárias dos aplicativos beneficiados pelo zero rating, dentre os quais grandes empresas de tecnologia como Google e Facebook.

Em setembro de 2017, a SG emitiu decisão determinando o arquivamento do inquérito, por …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396134/9-zero-rating-questao-privada-ou-problema-concorrencial-parte-iii-condutas-unilaterais-jurisprudencia-do-cade-comentada-ed-2020