10. Cláusulas de Paridade no Setor de Reservas de Acomodações On-Line: O Caso Decolar.Com, Expedia e Booking.Com - Parte III

Vicente Bagnoli 1 Pedro Paulo Salles Cristofaro 2 Mário André Machado Cabral 3 1.IntroduçãoEm 1947, 23 países, incluindo o Brasil, negociaram o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (em inglês, General Agreement on Tariffs and Trade, GATT), para liberalizar o comércio internacional e reduzir barreiras comerciais, e incluíram em seu artigo primeiro regra pela qual qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilégio concedido por uma Parte Contratante em relação a um produto originário de ou destinado a qualquer outro país, será imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar, originário do território de cada uma das outras Partes Contratantes ou ao mesmo destinado. A essa cláusula, cujo objetivo essencial era o de impedir a discriminação entre os produtos originários de cada um dos países contratantes, assegurando a todos qualquer vantagem oferecida a um país contratante específico, deu-se o nome de Cláusulas de Nação Mais Favorecida (Most Favoured Nation – MFN). O termo veio a ser incorporado nas relações comerciais privadas através de disposições contratuais que obrigam o fornecedor de um produto ou serviço a assegurar a um adquirente determinado que lhe estenderá qualquer vantagem que o fornecedor venha a oferecer a terceiro. Ou seja, caso o fornecedor pratique um determinado preço com o adquirente, em contrato contendo uma Cláusula de Nação Mais Favorecida, e venha a negociar com terceiro preço mais baixo, deverá passar a praticar com o adquirente preço igual ou inferior ao negociado com o terceiro. A inclusão dessas cláusulas em contratos comerciais já há muito é tema de interesse do Direito da Concorrência. Em diversas oportunidades, as cortes norte-americanas examinaram a validade dessas cláusulas à luz das seções 1 e 2 do Sherman Act, firmando-se o entendimento de que elas não configurariam ilícito per se, sendo necessário, caso a caso, analisar os seus impactos positivos ou negativos para o mercado 4 . Por um lado, as MFN teriam efeitos pró-competitivos, ao assegurar ao comprador preços mais baixos; por outro, poderiam facilitar a colusão entre concorrentes ou a monopolização de certos mercados. Cláusulas do tipo MFN ganharam nova e redobrada importância à vista do desenvolvimento de plataformas on-line de vendas de produtos ou serviços. Nesses casos, as MFN deixaram de representar acordos entre fornecedores e adquirentes de certo produto ou serviço pelo qual se estenderiam a esse adquirente condições mais favoráveis e passaram a ser estabelecidas na relação entre fornecedores de um produto ou serviço e plataformas intermediárias de oferta do produto ou serviço ao mercado, com o objetivo de assegurar à plataforma intermediária que o produto ou serviço não seria oferecido ao mercado em condições mais favoráveis. Os exemplos são muitos: uma plataforma de vendas on-line, tais como a Amazon ou Americanas.com, aqui hipoteticamente chamada de Y, contrata com o fornecedor de um produto ou serviço que ele não praticará em suas relações diretas com terceiros, nem permitirá que outras plataformas de vendas on-line pratiquem, preços inferiores aos ofertados na Y; um site de reservas de hotéis tem assegurado, por parte dos estabelecimentos que oferecem seus serviços no site, que não praticarão, nem permitirão que outras plataformas pratiquem, preços inferiores àqueles ofertados no site que pactuou a cláusula MFN. A principal justificativa para as cláusulas MFN nesses casos é evitar o chamado “efeito carona” (free rider, em inglês), em que um terceiro se beneficia dos investimentos feitos pela plataforma on-line. Veja-se o caso dos sites de reservas em hotéis. Eles fazem investimentos, relacionam os diversos hotéis existentes em um local e os classificam segundo a qualidade dos serviços, indicam as distâncias para as principais atrações da cidade. Para tanto, cobram um preço. O cliente pode se aproveitar desses serviços e, com um click, fazer a reserva em outro site (ou mesmo diretamente com o hotel), a um preço mais baixo. Não obstante, também se aponta que tais cláusulas podem incentivar acordos horizontais de preço ou a criação de barreiras à entrada de novos competidores. Até o momento, as autoridades de defesa da concorrência da Europa têm mostrado maior preocupação com o tema do que as autoridades norte-americanas. Desde 2010, autoridades dos mais diversos países, como Inglaterra, Alemanha, França, Itália, Suécia, Áustria, Suíça, Bélgica, deram início ou concluíram processos tendo por objeto cláusulas MFN. Na Alemanha, foi concluída investigação proibindo certo tipo de cláusula MFN, e as autoridades da França, Itália e Suécia chegaram a acordo com a Booking.com restringindo suas cláusulas MFN 5 . Tais cláusulas (ou acordos) de paridade de preços, em inglês price parity clauses, constituem uma das condutas mais investigadas na atualidade pelas autoridades de concorrência. No processo que será analisado neste artigo, o CADE adotou posição similar à que vem sendo seguida por algumas autoridades europeias de concorrência, tais como Itália, Suécia e França, como se verá a seguir, ao celebrar com as agências de viagem on-line Booking.com, Decolar.com e Expedia Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) para suspender investigação sobre uso de cláusula de paridade abusiva em contratos firmados com redes hoteleiras para utilização de suas plataformas de venda na internet. 2.Abordagem da autoridade 2.1.Aspectos processuaisO caso se iniciou com representação do Fórum de Operadores Hoteleiros do Brasil (FOHB) levada ao CADE em 27 de julho de 2016 contra Decolar.com Ltda, Expedia do Brasil Agência de Viagens e Turismo Ltda. e Booking.com Brasil Serviços de Reserva de Hotéis Ltda. As três companhias são agências de viagens on-line (Online Travel Agencies – OTAs) que estariam impondo cláusulas de paridade do tipo MFN. Tais cláusulas impediriam que hotéis e pousadas ofertassem preços ou condições de venda mais vantajosos em seus canais de venda diretos on-line (seus sites) ou off-line (por telefone e balcão) do que os ofertados nas plataformas das OTAs Expedia, Decolar.com e Booking.com. Entre setembro e outubro de 2017, as três empresas apresentaram requerimentos à Superintendência-Geral do CADE para iniciar as negociações para um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) 6 . As propostas finais foram protocolizadas em março de 2018. Em 27 de março de 2018, o Presidente do CADE submeteu ao Plenário do Tribunal manifestação da Superintendência-Geral a respeito do caso e dos TCCs, e os acordos foram homologados. 2.2.Aspectos materiaisNo caso analisado, investigava-se o caráter anticompetitivo das cláusulas de paridade. O objetivo das cláusulas seria assegurar que fornecedores de acomodações (como hotéis e pousadas) ofertassem os mesmos preços e condições em plataformas on-line concorrentes e em canais de comunicação dos próprios hotéis e pousadas, como nos seus websites. As OTAs, como as três companhias investigadas, permitem que fornecedores de acomodações ofertem serviços em suas plataformas, que são acessadas por consumidores. As OTAs são remuneradas por taxas de comissão cobradas de hotéis e pousadas que anunciam nas plataformas. As taxas incidem sobre o valor das reservas realizadas por meio das plataformas de cada OTA. A SG apontou tanto efeitos positivos quanto negativos decorrentes das cláusulas de paridade. Sobre os efeitos positivos, focou-se no caráter de inibição de comportamentos oportunistas (“efeito carona” ou free riding). Alega-se que, se for admitida a possibilidade de preços e condições mais competitivos fora das OTAs contratadas, a remuneração dessas OTAs e a própria melhoria da plataforma estariam comprometidas. Em relação aos potenciais efeitos negativos, dois aspectos foram considerados. Primeiro, a homogeneização de preços. As cláusulas de paridade podem configurar restrição à concorrência, inclusive via preço, entre diferentes OTAs. Reduzem-se os estímulos à negociação, por um hotel, de melhores preços e condições com uma OTA específica, uma vez que esses descontos terão de ser, necessariamente, por força da cláusula de paridade, repassados às demais OTAs concorrentes. O resultado é que os ofertantes acabam praticando os mesmos preços nas plataformas de diferentes OTAs. Segundo, a elevação de barreiras à entrada. Uma OTA entrante não pode tentar uma efetiva entrada no mercado por meio da negociação de taxas de comissão mais agressivas junto a hotéis e pousadas, pois estes estariam impedidos de negociar menores taxas em virtude das cláusulas de paridade. Seguindo a experiência internacional, a Superintendência-Geral do CADE destacou duas formas pelas quais as cláusulas de paridade se manifestam. Em primeiro lugar, haveria as cláusulas de paridade amplas (wide clause). Seu conteúdo seria a proibição de que um fornecedor do serviço de hospedagem ofertasse (i) menor preço, (ii) maior número de quartos disponíveis ou (iii) condições mais vantajosas (e.g., condições de cancelamento mais benéficas e wi-fi gratuito) não só em OTA concorrente, mas também nos próprios canais da ofertante, seja on-line (e.g., no site do hotel ou pousada), seja off-line (e.g., por telefone ou pessoalmente no balcão do hotel ou pousada). Em segundo lugar, haveria as cláusulas de paridade restritas (narrow clause). Seu conteúdo veicularia a proibição de que hotel ou pousada ofertasse melhores preços ou condições em seu próprio canal on-line (seu site), mas admitiria que o fizesse (i) em outras OTAs, (ii) em seus canais off-line (somente no caso de não haver anúncios sobre essas condições nos canais on-line) e (iii) em canais on-line, mas em áreas de acesso restrito (e.g., áreas dos sites dos hotéis ou pousadas disponíveis apenas a clientes que participem de programas de fidelidade). As cláusulas de escopo amplo seriam concorrencialmente mais restritivas. Já as de escopo restrito encontrariam justificativas mais substanciais e não gerariam efeitos anticompetitivos tão expressivos. A SG ponderou que as cláusulas amplas eram disseminadas no Brasil, indicando preocupações concorrenciais que seriam tratadas nos TCCs. 2.3.Os TCCsO racional adotado nos TCCs foi o de restringir os efeitos das cláusulas de paridade amplas. Transcreve-se abaixo o compromisso central constante dos TCCs: 3.1. A partir da data de celebração deste Termo de Compromisso, a Compromissária não poderá propor, exigir ou celebrar contrato com fornecedores de acomodações que contenham qualquer das condições de paridade dispostas a seguir. (a) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de tarifa e/ou de condições de reserva em relação a qualquer outro Canal de Reserva Online 7 , excetuando-se aqueles Canais de Reserva Online disponíveis ao público em geral e que sejam controlados, direta ou indiretamente, pelo próprio fornecedor da acomodação ou seu grupo econômico. Essa exceção também inclui tarifas ofertadas publicamente por tais Canais de Reserva Online controlados pelo fornecedor da acomodação (ou seu grupo econômico) por meio de Sites de Metasearch 8 . (b) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de tarifa e/ou de condições de reserva em relação a qualquer Canal de Reserva Off-line 9 , desde que não haja divulgação ao público em geral de tarifas ou condições off-line mais vantajosas no Canal de Reserva Online que seja controlado, direta ou indiretamente, pelo próprio fornecedor ou seu grupo econômico. Para evitar dúvidas, essa exceção também inclui a divulgação de tarifas de Canal de Reserva Off-line ofertadas publicamente pelo fornecedor da acomodação (ou seu grupo econômico) por meio de quaisquer sites, incluindo Sites de Metasearch. (c) Que exijam de seus fornecedores de acomodações qualquer obrigação de paridade de disponibilidade de quartos. Em síntese, três aspectos merecem destaque. Primeiro, as cláusulas de paridade não são aplicáveis entre OTAs. Por exemplo, a OTA Booking.com descumprirá o TCC se exigir de determinado hotel com o qual tem contrato que mantenha, na plataforma da OTA concorrente Decolar.com, os mesmos preços e condições. No entanto, admitiu-se como lícitas as cláusulas de paridade voltadas aos canais on-line dos próprios hotéis e pousadas e em relação aos websites de metasearch, como Trivago.com ou Tripadvisor.com. Ou seja, as OTAs podem incluir em seus contratos com hotéis e pousadas a obrigação de que esses últimos ofereçam nas plataformas das OTAs os mesmos preços e condições anunciados em seus respectivos websites ou sites de metasearch. Segundo, as cláusulas de paridade não devem incidir sobre os canais on-line de acesso restrito dos hotéis e pousadas. Essa disposição diz respeito a estabelecimentos que têm vias de interação que não se dirigem ao público em geral, mas sim a um público restrito, como clientes que participam de programas de fidelização. Nesses casos, pode haver discrepância de preços, sem incidência da cláusula de paridade. Terceiro, não deve haver cláusulas de paridade para os canais off-line (e.g., balcões de reservas presenciais, agências de turismo físicas e atendimento telefônico) dos ofertantes de serviços de acomodação. Abre-se, porém, uma exceção para admitir cláusulas de paridade nos casos em que os preços e condições mais benéficos dos canais off-line são divulgados em canais on-line. Ou seja, se um hotel patrocinar uma publicidade on-line anunciando melhores preços e condições que só serão garantidos com a reserva off-line, as OTAs podem exigir paridade desse hotel. Acrescente-se que os TCCs estabelecem obrigações não apenas em relação aos contratos que vierem a ser assinados no futuro, como também em relação aos contratos já em vigor. Nesse sentido, determinou-se que as OTAs: (i) em até 60 (sessenta) dias, comuniquem aos fornecedores com os quais já tenham vínculo contratual acerca das obrigações assumidas nos TCCs e (ii) em até 120 (cento e vinte) dias, aditem todos os contratos vigentes para adequação às obrigações assumidas. O prazo de vigência dos TCCs foi estabelecido em 3 (três) anos a partir da sua formalização (27 de março de 2018). Seguindo as disposições da Lei 12.529/2011 e do Regimento Interno do CADE, a celebração dos TCCs suspendeu a tramitação do Inquérito Administrativo 08700.005679/2016-13 e condicionou seu arquivamento ao cumprimento das obrigações ao longo dos 3 (três) anos de vigência. Não se tratando de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, não foram fixados compromissos de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Ponderou-se também não se vislumbrar prejuízo na dispensa de contribuição pecuniária por terem as propostas de TCC sido apresentadas em estágio inicial da investigação. Caso as companhias compromissárias descumpram as obrigações assumidas nos TCCs, assegurada a ampla defesa, multas serão impostas e a autoridade concederá prazo de 30 (trinta) dias da declaração de descumprimento para saná-lo. Na hipótese de o descumprimento não ser sanado, será decretado o descumprimento total do TCC, e o inquérito voltará a tramitar 10 . 3.AnáliseA celebração do acordo (TCC) entre o CADE e as empresas Booking.com, Decolar.com e Expedia que se comprometeram a cessar o uso de cláusula de paridade ampla em suas relações comerciais com fornecedores de acomodações ocorreu na esteira dos casos decididos em outras jurisdições. Tal fato revela a tendência do CADE – notadamente em mercados de economia digital – de aguardar a manifestação de outras autoridades de concorrência para então se posicionar. Tanto é, que a solução do caso foi tomada após o 2017 Unilateral Conduct Workshop da International Competition Network – ICN 11 , realizado em Roma no final daquele ano, cujas sessões plenárias e as chamadas break out sessions em grande parte discutiram as melhores práticas e experiências sobre o tema 12 . Paolo Ramezzana, do U.S. Federal Trade Commission , em apresentação intitulada An Overview of the Economics of Price Parity Agreements, ressaltou que as implicações competitivas dos acordos (ou cláusulas) de paridade de preços (PPAs ou PPCs), tanto no modelo atacadista, quanto no modelo de agência, podem limitar a atuação de concorrentes a montante (efeitos excludentes) ao tornar difícil para que eles consigam se expandir praticando preços mais baixos. Da mesma forma, tais acordos podem reduzir a concorrência a montante entre empresas existentes (efeitos de facilitação) ao levar a preços mais altos de atacado/taxas de distribuição. Por outro lado, esses acordos podem se justificar pelas eficiências geradas ao impedir o free rider (caronista) em investimentos. Lilla Csorgo, head da Economics and Policy da Hong Kong Competition Commission, observou que a ampla paridade de preços em um modelo de agência, por exemplo em hotéis/OTAs, pode aumentar as barreiras à entrada e à expansão, visto que o hotel não pode favorecer a OTA com melhores condições de preços de quarto mais baixos e/ou que a OTA não pode usar seus ganhos de comissão para descontar a tarifa do quarto. Chris Prevett, Legal Director e Project Director da CMA (Competition and Market Authority, do Reino Unido), ao abordar a paridade de preços no mercado de seguros de veículos, destacou que a investigação conduzida pela CMA referente ao período de 2012 e 2014 analisou o uso de cláusulas de paridade de preços por websites de comparação de preços (PCWs, em inglês price comparison websites). Ao final, a investigação constatou que nos seguros de automóvel as cláusulas de paridade ampla reduzem a concorrência de preços entre prováveis PCWs, levando a menos entrada, menos inovação e maiores taxas de comissão, tudo conduzindo a preços mais altos. Outra constatação da CMA foi que, se houvesse efeitos anticoncorrenciais de cláusulas de paridade restritas, eles provavelmente não seriam significativos e as justificativas de eficiência seriam mais plausíveis do que para cláusulas de paridade ampla. Assim, determinou-se a proibição do uso de cláusulas de paridade ampla e comportamentos equivalentes por PCWs no mercado de seguros de automóveis. Isao Kasubuchi, Director General for Trade Practices Department da Japan Fair Trade Commission, abordou o tema Investigation of Parity Clauses in Japan, ao tratar da investigação contra a Amazon Japan G.K. A análise concorrencial focou em cláusulas de paridade amplas relacionadas a: (i) cláusulas de paridade de preços: cláusulas para exigir que os vendedores garantam que os preços e termos de vendas dos produtos que vendem no marketplace Amazon sejam os mais vantajosos para compradores entre os produtos idênticos que vendem por meio de outros canais de vendas; e (ii) cláusulas de paridade de seleção: cláusulas para exigir que os vendedores ofereçam no marketplace Amazon todas as variações de cor, tamanho etc., de todos os produtos que vendem por meio de outros canais de vendas. No mês de abril de 2017, a Amazon JP propôs adotar medidas voluntárias e já no mês de junho do mesmo ano a JFTC reconheceu que essas medidas eliminariam a suspeita de violação concorrencial. A investigação foi encerrada. O acordo celebrado pela Amazon JP a condicionou a excluir as cláusulas de paridade de preço dos contratos de venda concluídos ou a renunciar e não exercer os direitos das cláusulas de paridade de preço e de paridade de seleção, não aplicar essas cláusulas de paridade nos contratos de vendedores, notificar todos os vendedores dessas medidas e, ainda, relatar anualmente a implementação das medidas à JFTC. Andrea Pezzoli, Diretor-Geral de Concorrência da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – AGCM, tratou da Assessing Price Parity Agreements: The Italian Experience In TheBooking/Expedia Case. Em maio de 2014, teve início a investigação para apurar suposta violação do art. 101 do TFUE (Tratado de Funcionamento da União Europeia) contra a Booking.com e a Expedia. A Federação Italiana de Hotéis, na qualidade de denunciante, questionou a utilização de cláusulas de paridade de preços (e outras condições) nos contratos estipulados entre as principais agências de viagens on-line (OTAs) e seus parceiros de hotéis. Para a AGCM a questão concorrencial mais relevante era que tais cláusulas de paridade que restringem as relações verticais entre as duas OTAs e os seus parceiros hoteleiros teriam efeitos na dimensão horizontal, ou seja: (i) concorrência entre as OTAs e, (ii) de modo mais geral, entre todos os canais de vendas. As cláusulas de paridade poderiam, ainda que potencialmente, restringir substancialmente a concorrência: (i) no preço de varejo (e outras condições oferecidas aos usuários finais) dentro do canal OTA e nos demais canais de vendas, tanto on-line quanto off-line, diretos e indiretos (por exemplo, sites de hotéis, agências de viagens tradicionais); e (ii) nas comissões pedidas pelas OTAs aos seus parceiros de hotel. Com as cláusulas de paridade, uma OTA não teria incentivos para oferecer tarifas mais baixas, já que esses custos mais baixos para os hotéis não poderiam ser convertidos em tarifas mais baixas oferecidas em sua plataforma em razão da obrigação de paridade. As cláusulas também poderiam impedir a entrada de novas OTAs, fechando o mercado. A AGCM encerrou a investigação em abril de 2015 com relação à Booking.com por meio de acordo celebrado com a empresa e, em março de 2016 a investigação foi encerrada com relação à Expedia, que voluntariamente modificou suas cláusulas contratuais. No Brasil, como visto anteriormente, a celebração do TCC entre o CADE e as agências de viagem on-line Booking.com, Decolar.com e Expedia acabou por: (i) impedir o uso de cláusula de paridade ampla nas relações comerciais entre as compromissárias e seus fornecedores de acomodações, de modo que tais cláusulas não poderão ser aplicadas para proibir melhores ofertas, por parte dos fornecedores de acomodações, em seus canais de venda off-line (balcão de reservas, agências de turismo físicas e canal de atendimento telefônico); e vetar a exigência de paridade em relação aos preços praticados por outras agências de turismo on-line; e (ii) aceitar a possibilidade de se exigir paridade em relação aos sítios dos próprios hotéis, algo justificável para minimizar a ocorrência do chamado “efeito carona” (free rider) no mercado de reservas on-line de hotéis. Nessas hipóteses, vendedores e compradores se conectam pela plataforma das agências, mas fazem a negociação fora dela, o que a longo prazo poderia inviabilizar o negócio das agências on-line, provocando prejuízo ainda mais significativo aos consumidores. Vistas em uma perspectiva brasileira, parece inquestionável que as cláusulas de paridade, em tese, têm potencialidade para configurar uma restrição à livre concorrência, cuja prática configuraria infração da ordem econômica, consoante o art. 36 da Lei 12.529/2011. A caracterização do ilícito, no entanto, depende da ponderação dos possíveis efeitos negativos e positivos advindos de tais cláusulas, a ser verificado em cada caso concreto. A verdadeira revolução produzida pela internet nos últimos 20 anos, que reduziu a distância entre adquirentes e fornecedores de serviços a um simples click na tela do computador, tornou mais complexas as análises, o que recomenda cuidado por parte das autoridades de defesa da concorrência em todo mundo, ante a dificuldade de se antecipar completamente os efeitos de uma conduta sobre mercados em constante mutação. Percebe-se, portanto, que o tema é atual, de discussão global, e o CADE em nada inova na forma que decidiu, mas segue a posição adotada por autoridades de outros países, especialmente as europeias. Mais importante, o CADE não deixou que o caso muito se estendesse sem que uma decisão fosse alcançada. Ao celebrar o acordo nos termos apresentados, respeita-se as especificidades do setor e endereça remédios para fomentar a competição. Conforme apontado na publicação “Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil”: A política do Cade é de encorajar a celebração de TCCs para concluir investigações em conduta unilateral, assim como ocorre em casos envolvendo a prática de cartel. A opinião da SG é a de que os acordos têm se mostrado uma solução célere para um problema no mercado, especialmente quando a informação e a análise não estão facilmente disponíveis. Isso é considerado preferível a continuar com a investigação por outros três a quatro anos, ou mais 13 . Nesse sentido, os resultados para a sociedade são positivos, pois se resolve a demanda e evita-se a judicialização, o que prorrogaria por anos a indefinição e a manutenção de um ambiente concorrencial conturbado. Por outro lado, pode-se observar que o CADE não explorou detidamente os efeitos negativos das cláusulas restritas, focando-se apenas nas cláusulas de escopo amplo. Considerando que o argumento relacionado ao free riding para sustentar os efeitos positivos de uma conduta é controverso no debate antitruste 14 , mapear com mais detenção os potenciais efeitos negativos também das cláusulas restritas, poderia ser recomendável. Ademais, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), também na sua recente análise sobre a política antitruste brasileira, manifestou preocupação com o número de TCCs celebrados pelo CADE em investigações de condutas unilaterais. Isso porque, segundo a publicação da OCDE: A desvantagem do recurso extensivo à utilização de TCCs como forma de concluir casos de conduta unilateral reside na falta de precedentes e, portanto, de segurança jurídica em uma área de persecução concorrencial na qual já há poucas investigações. [...] A preferência por acordos agrava consideravelmente a ausência de padrões rigorosos necessários à análise de efeitos, seja em forma de guias ou de precedentes, e tem levado a inconsistências na aplicação das regras relativas ao exercício abusivo de posição dominante 15 . Entretanto, o caso sob exame neste artigo, apesar de ter se encerrado com a celebração de TCCs, contou com uma análise de mérito do CADE, e dessa análise pôde-se extrair o entendimento do CADE acerca da conduta, contribuindo para a formação da jurisprudência e a provisão de segurança jurídica aos agentes econômicos. Por fim, merece destaque, ainda, o fato de o CADE ter firmado o acordo sem a imposição de penalidade às partes compromissárias. Essa medida pareceu prudente, eis que representou um incentivo ao encerramento do processo administrativo e à adoção do comportamento que o CADE considerou mais positivo para a ordem econômica e, ao mesmo tempo, um reconhecimento de que o tema é complexo, não se podendo imputar de antemão qualquer sorte de má fé aos agentes econômicos que, até então, utilizaram-se das referidas cláusulas. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB-SP (2013-2015), Consultor Não governamental da ICN; sócio de Vicente Bagnoli Advogados. Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio); sócio de Chediak, Lopes da Costa, Cristofaro, Menezes Cortes, Simões Advogados. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo e advogado da Advocacia José Del Chiaro. A propósito, veja-se SULLIVAN, Lawrence; GRIMES, Warren. “The law of antitrust: an integrated handbook”. Thomson West, 2006. p. 487. BAKER, Jonathan; SCOTT MORTON, Fiona. Antitrust enforcement against platform MFNs. In: The Yale Law Journal, v. 127, n. 7, p. 2176 e ss. Disponível na internet em: [www.yalelawjournal.org/feature/antitrust-enforcement-against-platform-mfns]. Acesso em: 28.08.2019. Requerimento 08700.005902/2017-11 (Decolar.com), Requerimento 08700.006233/2017-97 (Expedia) e Requerimento 08700.006295/2017-07 (Booking.com) – todos referentes ao Inquérito Administrativo 08700.005679/2016-13. Cláusula Segunda do TCC: “Canal de Reserva Online: Canal que utiliza a internet para a reserva de acomodações ao público em geral; incluindo websites de fornecedores de acomodações e de agências de turismo online (‘OTA’); comunicações diretas ao consumidor final via mensagem eletrônica (e-mail, SMS, WhatsApp etc.); e websites (ou áreas de websites) de acesso restrito a clientes previamente registrados”. Cláusula Segunda do TCC: “Sites de Metasearch: Websites que utilizam dados de outros websites para produzir resultados e assim permitir que o consumidor compare tarifas oferecidas em diferentes Canais de Reserva Online”. Cláusula Segunda do TCC: “Canal de Reserva Off-line: Canal que não requer o uso de internet pelo consumidor para a reserva de acomodações, tais como balcão de reservas, telefone e agências de viagem físicas”. Os valores das multas não foram tornados públicos. Disponível em: [www.agcm.it/agenda/dettaglio?id=092144eb-3c84-4158-a937-b35e7b21f540]. Acesso em: 28.08.2019. FRANCESCHINI, J.; BAGNOLI, V. Direito Concorrencial. v. 7. 2. ed. Modesto Carvalhosa (Coord.). Tratado de Direito Empresarial. São Paulo: Ed. RT, 2018. p.712-714 Disponível em: [ www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm]. p. 92. Acesso em: 12.07.2019. Cf. e.g.: LAO, Marina. Free riding: an overstated, and unconvincing, explanation for resale price maintenance. In: PITOFSKY, Robert. How the Chicago School overshot the mark: the effect of conservative economic analysis on US antitrust. Oxford University Press, 2008. Disponível em: [www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm]. p. 92-93. Acesso em: 12.07.2019.

10. Cláusulas de Paridade no Setor de Reservas de Acomodações On-Line: O Caso Decolar.Com, Expedia e Booking.Com - Parte III - Condutas Unilaterais

1.Introdução

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.