Jurisprudência do Cade Comentada - Ed. 2020

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12. Caso Google Shopping e a Análise de Efeitos - Parte III - Condutas Unilaterais

12. Caso Google Shopping e a Análise de Efeitos - Parte III - Condutas Unilaterais

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Rodrigo Zingales Oller do Nascimento 1

Giovana Lucarini 2

1.Introdução

No final da década de 1990, a Microsoft foi investigada por diversas jurisdições por práticas de monopolização, exclusividade e venda casada associadas ao seu sistema operacional Windows e seu navegador, Internet Explorer. Após anos de investigações antitruste nos EUA e na Europa e o Internet Explorer ter se tornado o líder do marcado por larga margem, a Microsoft concordou em celebrar acordos de cessação de conduta pelos quais, entre outras medidas, aceitou abrir seus códigos para concorrentes, bem como permitiu que outros navegadores fossem instalados no Windows assim como que o Internet Explorer fosse desabilitado de seu sistema operacional.

As medidas adotadas pelas autoridades antitruste norte-americana e europeia permitiram, não somente o crescimento e desenvolvimento do mercado de software e aplicativos, como principalmente aqueles relacionados à Internet. Isso porque o poder que a Microsoft detinha no mercado de sistemas operacionais lhe garantia plenas condições para determinar os agentes que seriam bem-sucedidos nos mercados dependentes deste, como era à época a Internet.

Passada uma década dos “Casos Microsoft” e o crescimento da Internet em todo o mundo, foi a vez do Google ser acusado em diversas jurisdições de tentar monopolizar mercados verticalmente relacionados àquele de buscas genéricas. Sucintamente, o Google tem sido acusado de utilizar a sua posição dominante no mercado de sites de busca genérica 3 para também monopolizar mercados de buscas temáticas 4 .

O presente artigo tratará da decisão proferida pelo CADE, em 26 de junho de 2019, na qual, após apertada decisão de três votos a três como voto qualificado de seu Presidente, absolveu o Google de práticas utilizadas em seu site de buscas genéricas (“Google Busca”) para alavancar acessos e anúncios publicitários em seu site de comparação de preços, denominado “Google Shopping” (“Caso Google Shopping” 5 ) 6 .

Conforme destacado pelo Conselheiro Paulo Burnier em seu voto vencido, o Caso Google Shopping é o primeiro grande caso a analisar com profundidade o mercado digital e as implicações concorrenciais decorrentes de práticas adotadas por agentes dominantes desse mercado. Em razão disso e considerando as divergências de opiniões verificadas, tanto nos casos internacionais como naquele decidido no Brasil, pretendemos neste artigo apresentar os principais argumentos e fundamentos utilizados pelos Conselheiros do CADE, vencedores e vencidos, com o objetivo de avaliar os limites e preocupações que os agentes do mercado digital terão no desenvolvimento de suas atividades e negócios.

Para tanto, dividimos o presente artigo em três capítulos, além desta Introdução e da Conclusão ao final.

No primeiro capítulo após esta introdução será apresentada uma sucinta análise sobre os pressupostos das Escolas de Chicago e de Harvard (Post-Chicago), as quais são, a nosso ver, a base dos argumentos pró e contra as condutas do Google. Ainda nesse capítulo, apresentaremos a metodologia que tem sido usualmente adotada pelo CADE para avaliar condutas unilaterais de natureza vertical. No segundo capítulo destacaremos, também de forma sumarizada, os argumentos e dados públicos trazidos por Google e E-Commerce 7 para demonstrar, respectivamente, as eficiências e os efeitos anticompetitivos decorrentes das práticas denunciadas. Já, no terceiro capítulo, apresentaremos e discutiremos os principais argumentos e fundamentos trazidos nos votos vencedores e divergentes. Na conclusão apontaremos algumas questões analíticas para reflexão.

Com o objetivo de esclarecer o leitor, é ainda importante mencionar nesta introdução, que os autores advogaram para a E-Commerce no Caso Google Shopping brasileiro. Assim, embora tenham sido empreendidos esforços para a realização de uma análise imparcial e científica dos argumentos trazidos por Google, E-Commerce, bem como nos votos vencedores e vencidos, sugerimos uma leitura atenta e crítica das descrições e argumentos aqui postos, assim como das peças apresentadas pelas duas empresas e dos votos relatados. Deixamos, por fim, consignado o nosso amplo e incondicional respeito àqueles que discordarem das interpretações e análises aqui apresentadas, esperando que as críticas, reflexões e provocações feitas sirvam para ampliar e aprofundar o debate em torno dos temas trazidos, enobrecendo e engrandecendo a busca e o aperfeiçoamento do conhecimento científico e da prática antitruste no Brasil.

2.A relevância do caso Google Shopping para o antitruste da era digital

O Caso Google Shopping revitalizou e trouxe ao mercado digital o acirrado debate que permeou os anos 1970 a 1990 entre as ideias e teorias das chamadas Escolas de Chicago e Escola de Harvard 8 .

Sucintamente, a Escola de Chicago, que tem em BORK 9 e POSNER 10 dois de seus mais prestigiados autores, tem defendido que condutas unilaterais de natureza vertical sequer deveriam passar pelo escrutínio de uma autoridade de defesa da concorrência. Isso porque, resumidamente, segundo seus adeptos, as eficiências geradas por essas práticas sempre compensariam seus efeitos anticompetitivos potenciais; e, quando tais eficiências não fossem verificadas, significaria, em linhas gerais, que os efeitos anticompetitivos supostamente associados à restrição vertical, de fato, não teriam sido verificados, dado que o mercado se encontraria aberto às pressões competitivas dos agentes pré-existentes ou daqueles entrantes. Além disso, os adeptos da Escola de Chicago defendem que (i) o antitruste deve se preocupar exclusivamente com o bem-estar do consumidor 11 , de forma que a redução no número de concorrentes em razão de práticas restritivas verticais que geram eficiências – e, portanto, incremento ao bem-estar dos consumidores – não devem passar pelo escrutínio da autoridade antitruste; e que (ii) não haveria qualquer racional econômico para um agente monopolista transferir essa sua posição para um mercado verticalmente relacionado, de forma que não haveria um racional econômico para a efetivação de “alavancagem”. Isso porque, segundo Escola de Chicago, os lucros monopolistas já estão sendo obtidos no primeiro mercado.

Já a Escola de Harvard 12 , referendada por seus sucessores “Post-Chicago”, defende que dadas as imperfeições dos mercados seria possível restrições verticais, que gerem eficiências econômicas, acarretarem também na perda de bem-estar do consumidor, a partir da eliminação de concorrentes eficientes. Nesse sentido, seria plausível e racional que um agente dominante ou monopolista, em um determinado mercado, venha a adotar práticas unilaterais para alavancar sua posição dominante em mercados verticalmente relacionados, eliminando ou limitando a concorrência nesses mercados, e, ainda, impedindo a entrada de novos agentes a partir da elevação de custos de rivais e de barreiras à entrada.

Como será destacado no próximo capítulo, o cerne da denúncia da E-Commerce envolveu condutas do Google que visariam transferir a sua posição dominante no mercado brasileiro de buscas genéricas para o de “comparação de preços”.

O objetivo / efeito fim dessas práticas seria, ainda segundo a E-Commerce, que, a partir do “abuso de sua posição dominante” no mercado brasileiro de buscas gerais, o Google estaria “limita[ndo], impedi[ndo] e prejudica[ndo] a livre iniciativa e a livre concorrência” e ainda “domina[ndo]” – ou pelo menos tentando dominar – o mercado brasileiro de sites de comparação de preços. Estas práticas também serviriam para reforçar – ou pelo menos manter – a posição dominante do Google em publicidade online.

Do ponto de vista econômico, essas condutas seriam genericamente enquadradas como restrições verticais. Do ponto de vista legal, segundo a doutrina majoritária e os atuais precedentes do CADE, seriam tratadas como “infrações por efeito”, as quais se contraporiam àquelas denominadas de “infrações por objeto” 13 .

Sucintamente, as “infrações por efeito” (também conhecidas no direito antitruste norte-americano como infrações pela “Regra da Razão”) exigiriam para sua condenação uma análise relativamente detalhada e complexa acerca dos efeitos anticompetitivos, potenciais ou efetivos, decorrentes da conduta, vis-à-vis às eficiências econômicas (ou “racionalidade econômica”) também decorrentes delas.

Nesse sentido, via de regra, para a caracterização das condutas do Google denunciadas como uma infração à ordem econômica seria necessário que o denunciante (“Representante”) demonstre (i) a existência da prática denunciada, (ii) a existência de posição dominante do denunciado, (iii) a existência das condições estruturais para o exercício dessa posição dominante de forma a transferi-la ao mercado verticalmente relacionado, e (iv) existência dos efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, previstos no artigo 36 da Lei 12.529/11 e decorrentes das condutas denunciadas; enquanto o agente autor da conduta (“Representado”), ficaria com o ônus de demonstrar, que (v) as práticas denunciadas visariam eficiências econômicas e que essas eficiências compensariam os efeitos anticompetitivos, potenciais e efetivos, alegados.

Conforme se destacará no capítulo terceiro, os votos vencedores trouxeram questionamentos relevantes sobre se essa análise tradicional de condutas verticais se aplicaria ao mercado digital. Fundamentaram esses questionamentos no argumento principal de que o mercado digital seria altamente dinâmico e inovador e que intervenções antitruste em práticas “inovadoras” poderiam resultar em desincentivos à inovação.

3.Os argumentos pró e anticompetitivos apresentados, respectivamente, pelo Google e pela E-Commerce

3.1.Os efeitos anticompetitivos, efetivos e potenciais, alegados pela E-Commerce

Resumidamente, segundo alegado pela E-Commerce, as práticas do Google de monopolização do mercado de “comparação de preços” tiveram duas fases distintas.

Na primeira fase, segundo a …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396138/12-caso-google-shopping-e-a-analise-de-efeitos-parte-iii-condutas-unilaterais-jurisprudencia-do-cade-comentada-ed-2020