Litigation 4.0 - Ed. 2021

8. Provas Digitais: Conceito, Princípios Probatórios e Provas Digitais em Espécie

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Autores:

RENNAN THAMAY

Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/RS e Università degli Studi di Pavia. Mestre em Direito pela UNISINOS e pela PUC Minas. Especialista em Direito pela UFRGS. Professor Titular do programa de graduação e pós-graduação (Doutorado, Mestrado e Especialização) da FADISP. Professor da pós-graduação (lato sensu) da PUC-SP, do Mackenzie e da EPD – Escola Paulista de Direito. Professor Titular do Estratégia Concursos e do UNASP. Foi Professor-assistente (visitante) do programa de graduação da USP e Professor do programa de graduação e pós-graduação (lato sensu) da PUC/RS. Presidente da Comissão de Processo Constitucional do IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo). Membro do IAPL (International Association of Procedural Law), do IIDP (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal), do IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual), IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo), da ABDPC (Academia Brasileira de Direito Processual Civil), do CEBEPEJ (Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais), da ABDPro (Associação Brasileira de Direito Processual) e do CEAPRO (Centro de Estudos Avançados de Processo). Advogado, árbitro, mediador, consultor jurídico e parecerista. www.rennanthamay.com.br

MAURÍCIO TAMER

Advogado, árbitro e professor. Doutorando em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016). Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012). Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie (Direito Processual Civil, Compliance Digital e Direito Digital). Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação na UNASP. Supervisor Acadêmico da Pós-Graduação em Advocacia em Direito Digital e Proteção de Dados na EBRADI. Professor em outros cursos de graduação e pós-graduação. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Membro da Comissão Especial de Direito e Inovação da OAB/SP. Membro da Comissão de Microempresas e Startups do IASP. Membro do grupo de pesquisa “Transparência Algorítmica”, da Liga Pernambucana de Direito Digital. Membro do Grupo de Pesquisa “Direito Penal Econômico e Justiça Penal Internacional” - Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Introdução

A escrita de um artigo que preze por fazer jus à presente obra coletiva e honre o convite feito passa necessariamente pela busca de um problema científico claro e demanda o pensamento sobre o tema proposto, de modo a tentar contribuir com os debates jurídicos contemporâneos.

Entre os vários temas possíveis e que representam incômodos de pensamento desses autores, a justificar a pesquisa e o compartilhamento com a comunidade acadêmica em busca de respostas, o tema da prova digital é, a nosso ver, um dos mais intrigantes.

Nessa perspectiva, e pensando nas mais variadas possibilidades de utilização das tecnologias para a violação de preceitos de direito material, o presente artigo tenta renovar a preocupação desses pesquisadores na necessidade de pensar sobre como os fatos associados a essa dinâmica e perfeitos na quarta revolução industrial 1 e na sociedade da informação ou pós-industrial 2 são demonstrados, dentro de um espectro de legalidade e utilidade dos resultados probatórios produzidos.

Propõe, de forma aberta às críticas e buscando no leitor as respostas ainda necessárias, uma das leituras possíveis do fenômeno, apresentando um conceito de prova digital, os princípios que orientam tal atividade probatória, questões a ela pertinentes e aqueles que, para estes autores, seriam os meios de prova digital em espécie.

1.Conceito de prova digital

Partindo da perspectiva de que o direito à prova é um verdadeiro direito constitucional e que deve ser compreendido dentro das garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdição 3 , do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, a primeira pergunta que se coloca é: como exercer o poder de influência assegurado constitucionalmente, que tais garantias preconizam em conjunto, sem a possibilidade de realizar a prova adequada e efetiva em relação ao fato alegado?

Assim, pensar em um conceito de prova digital e discutir um problema científico dessa natureza parece ser mais do que trazer uma definição do que vem a ser a prova digital, mas tentar discorrer sobre o que isso significa do ponto de vista teórico e prático e quais os pressupostos de sua validade jurídica e utilidade.

A prova é o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só à pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente. Alguém, responsável por conferir a leitura jurídica sobre o fato, precisa saber se o fato ocorreu ou não e, se sim, todas as suas circunstâncias. A prova, em linhas gerais, é o meio pelo qual é formada a convicção desse alguém em relação a fato específico 4 - 5 .

Os meios probatórios, por sua vez e em si considerados, devem ser compreendidos em relação à prova a partir de uma relação instrumental de meio e resultado. É a técnica processual ou procedimental de obtenção da prova. De uma maneira geral, toda técnica representa a predisposição de meios ordenados a obter certos resultados, só se justificando pela existência de determinada finalidade a cumprir 6 . Os meios probatórios são técnicas processuais ou procedimentais, portanto, porque são mecanismos delineados à obtenção de um resultado, no caso, a prova sobre o fato.

Meios probatórios, são, assim, esses meios de transferência ou transporte dos fatos de fora dos processos ou procedimentos para dentro. O que os diferencia e permite, por assim dizer, a categorização na expressão provas em espécie, é onde e como os fatos foram registrados e, por consequência, como se dará essa transferência para dentro dos processos e procedimentos. Assim, por exemplo, se o fato foi registrado na memória de alguém, a prova testemunhal será o meio probatório habilitado a levar tal fato para dentro do processo ou procedimento. Se o fato estiver registrado em determinado documento (compra e venda de imóvel, recibo de pagamento, data de nascimento ou óbito, postagem em mídia social, envio de …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396307/8-provas-digitais-conceito-principios-probatorios-e-provas-digitais-em-especie-litigation-40-ed-2021