Litigation 4.0 - Ed. 2021

11. Precedentes e Algoritmos: Uma Abordagem de Law And Economics

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Autor:

EDSON PONTES PINTO

Advogado, Professor Universitário, Mestre em Direito Constitucional e Processual Tributário pela Pontifica Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) e Doutorando em Fundamentos Constitucionais do Direito Público e do Direito Privado pela Pontifica Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS).

“[...] o precedente nos dá aquilo que é a segurança jurídica. Quem vive sem previsibilidade? Você não sabe o que pode fazer, você não faz, na vida e na economia em geral”

Ministro Luiz Fux 1

1.Introdução

Torna-se cada vez mais difícil compreender todos os elementos que configuram esse momento de inter-relação entre o direito e a tecnologia, haja vista que a realidade é modificada cada vez mais rápido, desafiando o tradicionalismo inerente ao sistema jurídico e seus operadores, ainda certos de que a tecnologia não ultrapassará e derrubará as fundações que sustentam as profissões jurídicas – diga-se de passagem, cada vez mais frágeis.

A realidade atual caracterizada pela velocidade e complexidade, alimentada pelo avanço exponencial da tecnologia, encontra-se com esse tradicionalismo da atividade jurídica, caracterizada não só por elementos próprios dos operadores e do sistema de justiça, mas justamente pela tentativa de fechamento sistêmico da ciência jurídica em si, que por muito tempo se baseou na pureza da teoria do direito. 2

Em outras palavras, o desenvolvimento tecnológico impacta na estrutura da prática jurídica ao trazer elementos externos ao Direito, não só na sua carga valorativa, mas também em institutos dantes alheios às questões para além do direito. 3 Termos como inteligência artificial, machine learning, gestão ágil, blockchain, entre outros, encontram-se com institutos tradicionais do Direito, como contratos, responsabilidade civil, e ambientando ao presente trabalho, o exercício jurisdicional, a segurança jurídica e os precedentes judiciais.

Dessa forma, a tecnologia desafia aspectos do exercício do Direito e a forma como os litígios são resolvidos, mas ao mesmo tempo contribui para o avanço e a consolidação de institutos estabelecidos para mudar a realidade jurídica e se adaptar aos anseios dos novos tempos da práxis do Direito.

O Código de Processo Civil, por exemplo, trouxe uma sistemática de precedentes judiciais pela qual diversos instrumentos processuais permitem a criação de precedentes vinculantes, de observância obrigatória pelas instâncias abaixo e pela própria Corte que os criou. Ou seja, inovou-se no Direito brasileiro pela criação de precedentes por instrumentos descritos e procedimentalizados na lei.

O precedente traz segurança jurídica, tanto pela estabilização como pela previsibilidade que permite à sociedade, de um modo geral, se organizar de acordo com os resultados que sabidamente terão dos órgãos jurisdicionais do Estado, bem como administrativos, em alguns casos.

Precedentes são padrões de decisão, padrões estes que permitem o desenvolvimento de sistemas que os utilizem tanto para automatizar/robotizar atividades como gerar insights baseados em modelos estatísticos descritivos, de inferência ou até mesmo preditivos.

Nesse ponto, a tecnologia avança com os institutos do Direito, permitindo alcançar e entregar resultados, até então, difíceis ao operador do Direito em todas as suas esferas de atuação.

Pensar em algoritmos aplicados aos sistemas de decisão necessita uma análise sob dois vieses, tanto da tecnologia como da economia, e essa é a proposta do presente artigo, trazer elementos da análise econômica do direito para fundamentar os pontos positivos da automação e da inteligência artificial no Direito.

2.A necessidade de previsibilidade do sistema jurídico

Max Weber, em sua obra intitulada Economia e Sociedade (Wirtschaft und Gesellschaft), descreve a civilização ocidental sob uma perspectiva sociológica, traçando os diversos elementos de sua organização, em especial a economia (Wirtschaft), o direito (Recht) e o exercício do domínio (Herrschaft).

Weber afirma que o capitalismo, para o seu desenvolvimento, necessita de um sistema jurídico calculável e previsível, e que a racionalidade legalista oportunizou o ferramental necessário para a garantia da segurança jurídica, sem a qual os meios de produção capitalista e seus respectivos empreendimentos não seriam possíveis: 4 Em geral os servidores públicos buscam a ‘clareza’ da lei, as camadas civis (privadas/burguesas) buscam ‘segurança’ das decisões judiciais”. 5

Assim, o desenvolvimento econômico, na perspectiva dos meios de produção capitalistas, precisa ser previsível para que o homem econômico (homo economicus) possa organizar seus atos e atividades em conformidade com aquilo que se define na lei e na consequência normativa do direito. 6

Nessa ordem, a previsibilidade deve significar estabilidade e certeza, sendo que as regras do direito devem ser estáveis e certas, de tal modo que o cidadão possa antecipadamente determinar os efeitos jurídicos de seus atos. 7 Ou seja, o direito deve ser estruturado de modo a garantir a previsibilidade dos comportamentos conforme uma regra legal, assim, saber-se-á, nessas situações, qual será o comportamento do cidadão. 8

A certeza do direito 9 exige, assim, padrões de regra jurídica, que não podem ser vacilantes em relação à …

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jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396311/11-precedentes-e-algoritmos-uma-abordagem-de-law-and-economics-litigation-40-ed-2021