As Cortes Supremas Diante da Prova - Ed. 2018

Parte I - Prova, Verdade e Decisão

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PARTE I – PROVA, VERDADE E DECISÃO

1. Premissas e definições

1.1. Os fatos e o direito: alguns pressupostos teóricos

Os fatos mesmos não são levados aos processos. O que se leva aos processos são proposições sobre os fatos: 1 afirmações ou negações de que os fatos tenham se passado da forma X ou Y.

Com efeito, falar em “prova dos fatos” é apenas uma forma elíptica de se falar da prova de certas afirmações 2 acerca de fatos. Isso se dá porque fatos históricos (ocorridos no passado, que normalmente são o objeto da prova nos processos) não podem vir a ser provados eles mesmos nos processos, uma vez que já ocorreram no passado e não são repetíveis em juízo (e se fossem repetíveis não seriam aqueles fatos do passado, mas fatos novos, do presente). O que se pode provar em juízo a respeito de fatos do passado é que é verdadeira a hipótese (ainda que diversa de qualquer das hipóteses sustentadas pelas partes) de que certos fatos supostamente ocorridos no passado realmente ocorreram.

Assim, não se prova “o sinal vermelho”, mas sim que é verdadeira a hipótese de que no momento T determinado semáforo se encontrava vermelho; não se pode considerar provado que A matou B, mas sim que é verdadeira a hipótese de que no tempo T o réu A deu causa à morte da vítima B de determinada forma.

E mais, nos processos judiciais não se procura conhecer de quaisquer afirmações sobre fatos, mas apenas daquelas afirmações fáticas potencialmente pertinentes ao julgamento da causa. Para a realização das descrições (no contexto da decisão jurisdicional) a respeito de como os fatos objeto de prova se passaram, por sua vez, será preciso recorrer a elementos normativos (uma vez que nos processos judiciais se adota o ponto de vista jurídico – ver 1.1.1, infra).

O recurso a elementos normativos é corretamente observado por MacCormick e Weinberger, quando apontam que em qualquer investigação (o que não se restringe às investigações jurídicas) a primeira questão que se coloca é “o que deve ser admitido como ‘fato’ para os fins desta investigação”. 3 E o que deve ser admitido como fato ocorrido para os fins de uma investigação é uma conclusão a que se chega com recurso a alguma premissa normativa, de modo que, portanto, a decisão sobre o que deve ser dado como provado é uma conclusão à qual se chega com a decisão sobre o que é necessário e suficiente para se considerar algo como provado. E a tal decisão sobre os fatos (ou, melhor dizendo, sobre o que se aceitará como a descrição adequada dos fatos) apenas se chega lançando-se mão de premissas, sendo certo que ao menos uma dessas premissas haverá de ser normativa. 4

Pode eventualmente o direito positivo 5 realizar uma distinção entre “fatos” e “direito” para uma determinada finalidade, 6 com o que será esta finalidade normativa que permitirá a compreensão daquilo que a norma procura tratar de forma diferente (com uma positivada bipartição entre “fato” e “direito”). Tal problemática será tratada com mais vagar adiante (seção 3.3, infra), voltando-se mais especificamente aos problemas relativos às questões probatórias, após a exposição sobre o modo pelo qual se opera o raciocínio probatório. Por ora, cumpre assentar as demais premissas de que parte este trabalho.

1.1.1. A adoção do ponto de vista jurídico no contexto probatório

A tradição em frisar a juridicidade das questões jurídicas é inaugurada com Kelsen, 7 como uma tentativa de apresentar os fundamentos jurídicos como fundamentos próprios, diferentes daqueles adotados de forma abrangente por teorias jusnaturalistas anteriores às teorias positivistas do direito. A oposição de Kelsen não se dirigia só ao jusnaturalismo, mas também ao realismo jurídico: 8 o objeto de estudo do direito não são, como pretendia o realismo, as ações humanas (como as ações dos juízes). O objeto da ciência do direito, para Kelsen, são as normas. Com isso se quer dizer que o direito se ocupa de apontar qual a solução jurídica (normativa) para problemas jurídicos.

Do ponto de vista da metodologia jurídica, fato e direito não prescindem um do outro, assim como o predicado não prescinde do sujeito: uma questão jurídica diz respeito sempre a certa questão fática 9 (o tratamento jurídico a ser dispensado a determinado quadro fático) e os fatos, juridicamente falando, não têm sentido sem fazerem referência a uma questão de direito. 10

Sendo assim, quando se faz uma pergunta sobre qual o tratamento jurídico a ser conferido a determinado caso (e é esta a pergunta que se faz nos processos jurisdicionais), a pergunta pela solução cabível tem um sentido de direito, 11 com o que se opera uma ligação entre os fatos concretos da causa e a interpretação e aplicação do direito. Quando se pergunta por uma solução jurídica para uma determinada controvérsia, há uma unicidade problemática que impossibilita pensar-se metodologicamente algo que, como “fato”, se distinguisse absolutamente do “direito”.

Com efeito, é uma questão jurídica, que se decide de acordo com as normas jurídicas aplicáveis, apresentar uma solução juridicamente satisfatória para os problemas relacionados à adoção ou rejeição de hipóteses fáticas pertinentes à decisão. O direito não opera sobre o nada, mas sobre um predicado fático. Aplicar a consequência normativa sem a presença do predicado fático pressuposto para que tal consequência normativa se aplicasse é contrário às determinações do direito. 12 E é também contrário ao direito deixar de aplicar a consequência normativa quando presente o predicado fático que determina a aplicação desta consequência.

Quando se trata de uma decisão jurisdicional a respeito de questões concernentes às provas, é preciso fazer uma distinção fundamental entre, de um lado, uma proposição “verdadeira” e, de outro, uma proposição que no contexto processual será “tida por verdadeira”. Esta distinção pode resolver muitas questões mal colocadas na relação entre prova e verdade. 13

A verdade mesma de uma afirmação sobre um fato não depende de uma decisão judicial. O que depende de uma decisão é considerar/aceitar (para fins de adjudicação de direitos) essa afirmação como verdadeira. 14

O que se decide, no processo, não é apenas se uma afirmação é verdadeira. Se ela é verdadeira ou não, é uma questão de estrutural prioridade, como se verá na seção 1.2.3. Mas, embora goze de enorme importância, saber se a hipótese é verdadeira ou falsa não é a questão a ser resolvida no processo. A questão a ser resolvida no processo é se a hipótese fática em exame deve ser aceita como verdadeira para a finalidade processual de atribuir uma determinada tutela jurisdicional. 15

A aceitabilidade de uma hipótese sobre fatos em um determinado processo depende simultaneamente dos elementos de juízo disponíveis e do standard de prova que haverá de ser adotado para o caso. 16 A epistemologia é necessária para determinar o grau de probabilidade de que um fato tenha ocorrido, mas ela nada afirma sobre o ponto de probabilidade suficiente para que, no processo jurisdicional, se considere provado o fato controvertido. 17 A decisão sobre qual é o standard de prova aplicável é uma decisão jurídico-político-moral, sobre a qual o direito – e não a epistemologia – se pronuncia.

Para, no contexto jurisdicional, se poder concluir que uma hipótese fática foi comprovada, é necessário e suficiente que se disponha de elementos de juízo suficientes em favor desta hipótese. Estes elementos de juízo precisam ser capazes de tornar a proposição fática que será adotada uma descrição aceitável dos fatos do caso. 18

E a suficiência de elementos de juízo em favor da hipótese que poderá vir a ser adotada no processo como verdadeira (ou seja, a decisão sobre qual o standard de prova aplicável ao caso e se ele foi atingido)é uma decisão que incidentalmente se há de tomar, com a finalidade de se decidir a controvérsia posta em juízo de forma adequada àquilo que é estabelecido pelo direito.

Além disso: o juízo sobre a suficiência das evidências para que se considere suprido o standard de prova aplicável ao caso sub judice consiste em uma decisão que se espera que o Judiciário tome tendo como razão de decidir critérios jurídicos. É dizer, adotando o ponto de vista jurídico. 19

Se a situação probatória não se encontra esclarecida (conclusão à qual se chega com a aplicação de parâmetros jurídicos), normas 20 acerca da distribuição do ônus da prova orientarão a decisão. Qual o standard de prova aplicável ao caso será uma decisão respaldada nos valores adotados pelo ordenamento jurídico em questão e no modo como o ordenamento indica que tais valores devam ser sopesados. E se este standard foi ou não preenchido será uma decisão respaldada em normas jurídicas que apontam como deve ser apreciada a prova: 21 qual a segurança individual de cada elemento de juízo, qual o grau de apoio que a hipótese adotada exige destes elementos e qual a mínima proporção de elementos de juízo que deve se fazer presente nos autos em relação ao total das provas relevantes que poderiam ser obtidas. 22

1.1.2. O direito como sistema aberto que regula sua própria abertura

É correto afirmar que o sistema jurídico é caracteristicamente aberto 23 a outras normas (não estritamente jurídicas ou não pertencentes primariamente ao mesmo sistema jurídico). Assim, por exemplo, para que se decida juridicamente acerca de uma determinada questão, poderá ser preciso fazer considerações acerca da vontade de partes contratantes (o direito contratual remete a ela), de regras da lógica (tal como a do terceiro excluído), da ciência (é impossível a uma pessoa, segundo as conclusões atuais da ciência, tocar o sol e permanecer viva), da experiência (uma testemunha capaz, se não tem motivo que pudesse levá-la a mentir, normalmente fala a verdade) ou a regras provenientes do estatuto de uma determinada pessoa jurídica ou de outro país (se assim determinar o direito internacional privado) ou de uma organização internacional. Todavia, é parte da função dos sistemas jurídicos, abertos que são, “sustentar e apoiar outras normas e organizações”. 24

A sustentação que o sistema jurídico dá a outros tipos de normas se dá, também, em razão de outros dois aspectos característicos dos sistemas jurídicos: sua inclusividade e sua reivindicação por supremacia. Com efeito, sistemas jurídicos são inclusivos 25 porque reivindicam autoridade para regular – juridicamente – qualquer tipo de comportamento; e reivindicam supremacia, 26 na medida em que pretendem ter autoridade para regular a aplicabilidade de outros sistemas à comunidade a que se destinam.

Ressalte-se que, embora os sistemas jurídicos sejam abertos a outras normas (não estritamente jurídicas), é no interior do sistema jurídico que se encontram os elementos (as normas jurídicas) que ditarão se uma norma – a princípio externa ao sistema jurídico – será ou não por ele adotada. Ou seja: é o próprio sistema jurídico que regula sua abertura a elementos exteriores a ele.

Diante disso, não há como se dizer que qualquer questão que deva ser objeto de decisão judicial não seja – ao menos também – jurídica. 27 E dentre as questões que devem ser objeto de decisão judicial estão aquelas que dizem respeito ao acertamento dos fatos, à suficiência ou insuficiência da prova para o fim de se considerarem provados os fatos objeto da prova e, se caso, da distribuição do ônus da prova.

Essas questões, ademais, hão não só de ser resolvidas com critérios jurídicos, mas hão de ser resolvidas para que se tome uma decisão jurisdicional (a qual, na condição de decisão jurisdicional, haverá de ser pautada por critérios jurídicos). Ou seja, as decisões acerca da prova dos fatos são incidentais para que ao final se decida qual das partes deverá ficar com o bem da vida discutido em juízo ou em que proporção o bem da vida ficará com cada qual das partes. E é o todo da decisão jurisdicional a ser tomada que se deverá pautar por critérios jurídicos.

O pensamento moderno aspirava averiguar fatos puros (também chamados de fatos “brutos”) independentemente de decisão jurisdicional, uma vez que a decisão jurisdicional – para o pensamento moderno – estaria reservada apenas ao juízo acerca da questão de direito. 28 Essa ideia moderna de averiguação dos fatos independentemente de decisão jurisdicional era fundamentada na respectiva concepção moderna de prova, referida a uma probabilidade-frequência de que os fatos objeto de prova houvessem ocorrido. Tal concepção moderna procurava superar a perspectiva clássica anterior, argumentativa, que fundamentava a probabilidade de que os fatos objeto da prova houvessem ocorrido em uma probabilidade ético-jurídica, em que os aspectos fáticos e jurídicos eram compreendidos como incindíveis para a realização do direito. 29

Na atualidade, na linha dos desenvolvimentos teóricos acerca do caráter argumentativo do direito, 30 revitaliza-se uma concepção argumentativa da prova (diferente, é importante que se diga, daquela concepção pré-moderna), para a qual não faz mais sentido falar-se de prova de fatos “puros”, mas apenas de prova daquilo que os problemas prático-jurídicos exigem, 31 segundo a intencionalidade normativa. 32

O que se demanda no contexto probatório a respeito dos fatos não é a mera descrição daquilo que já exista à margem de qualquer raciocínio probatório, mas sim uma atividade construtiva, 33 juridicamente fundada, a respeito da hipótese fática. 34 Ou seja, pede-se ao Judiciário não que apenas declare que os fatos se passaram de forma X ou Y, mas que decida se é juridicamente sustentável (e por quais razões e segundo quais critérios adotados na consideração simultânea e coerente das razões favoráveis e das contrárias) ter-se como provado que os fatos tenham se passado de certa maneira.

Situando-se este trabalho no contexto de justificação da decisão a respeito do resultado probatório, será preciso tratar de teorias da decisão, conjuntamente com teorias da prova. Isso porque teorias da prova judicial e teorias de decisão judicial não podem ser distinguidas rigidamente uma da outra, sendo mais apropriado afirmar-se que teorias da prova pressupõem teorias da decisão ou são partes de teorias da decisão. 35 Espera-se que isso resulte claro no desenvolvimento argumentativo que segue.

1.1.3. O caráter argumentativo do direito e o caráter argumentativo da prova

Na temática da suficiência da prova e da distribuição do ônus da prova é usual a adoção de conceitos jurídicos abertos e indeterminados. Esta abertura normativa é tendencialmente tanto mais usual quanto maior a diversidade das situações que poderão ser abarcadas pela norma, de modo que uma norma aberta terá a virtude de permitir flexibilidade e adaptabilidade às circunstâncias do caso.

Nessa linha, o art. 369 do novo Código de Processo Civil estabelece que as partes têm o direito de empregar todos os meios lícitos para a prova da verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa. O art. 370 dispõe que cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do feito. E o art. 371 especifica que o juiz, ao decidir acerca da prova, indicará as razões que sustentam tal decisão.

O que é necessário e suficiente para a prova da verdade das hipóteses fáticas em questão (art. 369), para o julgamento da causa (art. 370) e para a sua respectiva fundamentação são problemas jurídicos (nem sempre pouco problemáticos) 36 e, portanto, de caráter argumentativo.

O campo de abertura argumentativa das questões probatórias é tanto maior quanto mais propende um sistema probatório para um sistema de livre apreciação das provas, 37 como é o caso do sistema adotado no Brasil. E, no caso de adoção de um sistema não tarifado de provas, a garantia de legitimidade da apreciação das provas só pode ser encontrada em uma adequada fundamentação da conclusão adotada, o que faz com que resulte de relevo o adequado tratamento do caráter argumentativo do direito na apreciação das questões probatórias.

O caráter argumentativo do direito faz com que, para qualquer problema jurídico que se imagine, a solução para ele inicialmente proposta tenha de ser testada levantando-se argumentos que possam ser dados em seu favor e contra ela. 38 E os argumentos sobre questões de fato ou de prova, na medida em que tenham relevância para o direito, são uma espécie de argumentos jurídicos. 39

Assim sendo, na resolução de problemas fático-probatórios procuram-se e cotejam-se argumentos favoráveis e contrários à conclusão de se considerar provada ou não provada a hipótese que se pretende provada. Para isso (1) verifica-se qual o standard de prova aplicável (para o que também se comparam argumentos a favor e contra um standard superior ou inferior) e se ele é suprido quando cotejados os argumentos favoráveis e os contrários à veracidade da hipótese; e, ainda, (2) verifica-se quem tem o ônus da prova e cotejam-se as consequências que adviriam no caso de se considerar a hipótese comprovada e no caso de se aplicar a regra de julgamento de ônus da prova aplicável (à qual por sua vez também se chega comparando-se argumentos contrários e favoráveis a uma ou outra forma de atribuição do ônus da prova).

É certo que em matéria probatória há também o uso de normas com o formato de regras. É o caso, por exemplo, de regras que exigem que a prova de certos fatos seja feita através de certos documentos ou até mesmo das regras que pré-estabelecem o modo de distribuição do ônus da prova (art. 373 e 429 do novo Código de Processo Civil; art. 38 do Código de Defesa do Consumidor). No entanto, tais regras contêm, como quaisquer outras, cláusulas – ainda que não expressas 40 – de derrotabilidade, 41 de modo que, portanto, estão também sujeitas a testes argumentativos.

1.1.4. A derrotabilidade na interpretação e aplicação do direito em geral e do direito probatório em específico

A teoria da derrotabilidade tem suas origens na filosofia do direito de Hart: dada a textura aberta da linguagem natural, qualquer tentativa de esgotar todas as possíveis circunstâncias relevantes para a aplicabilidade de normas é em vão. A categoria da derrotabilidade foi formulada originalmente por Hart, em artigo de 1948, 42 em que afirma que todas as normas jurídicas possuem uma cláusula implícita que poderia ser iniciada por “a menos que”.

Conforme ensina Serbena, 43 o modelo de derrotabilidade substitui o condicional do modelo tradicional (“se A, então B”) por um condicional enfraquecido, um condicional derrotável. Neste modelo, o antecedente não é uma condição necessária e suficiente para o consequente, mas uma condição contributiva.

A derrotabilidade é normativa, ou seja, é a norma 44 (não o texto) 45 que é derrotável. Isso porque um mesmo texto pode admitir diversas interpretações e, portanto, resultar em diferentes normas. E uma norma pode advir não de apenas um …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396469/parte-i-prova-verdade-e-decisao-as-cortes-supremas-diante-da-prova-ed-2018