As Cortes Supremas Diante da Prova - Ed. 2018

Parte II - As Questões Probatórias nas Cortes de Vértice Brasileiras: Do Estado da Arte

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

PARTE II – AS QUESTÕES PROBATÓRIAS NAS CORTES DE VÉRTICE BRASILEIRAS: DO ESTADO DA ARTE

3. O discurso oficial tradicional do STJ e do STF. A desconstrução teórica de uma linha argumentativa

3.1. O papel dos recursos extraordinário e especial no desenho institucional da constituição atual. Cabimento restrito

O STF e o STJ têm (no desenho constitucional de 1988) competências para julgamento de causas originárias (art. 102, I, e art. 105, I, da Constituição), para o julgamento de recursos ordinários (art. 102, II, e art. 105, II, da Constituição) e para o julgamento de recursos extraordinário (art. 102, III) e especial (art. 105, III, da Constituição).

O presente trabalho se volta especificamente à competência desempenhada pelo STF e pelo STJ no julgamento dos recursos especial e extraordinário, ou seja, àquela competência recursal excepcional que entrega ao STF e ao STJ a última palavra jurisdicional nas específicas matérias que lhes foram confiadas pela Constituição, nos seguintes termos:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente: [...]

II – julgar, em recurso ordinário: [...]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente: [...]

II – julgar, em recurso ordinário: [...]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Embora o caput do art. 102 da Constituição disponha que a função “precípua” do Supremo é a “guarda da Constituição”, o que poderia fazer imaginar que a guarda da Constituição seria o objetivo indistinto das causas de competência originária (inciso I do art. 102) do STF e dos recursos ordinários (inciso II) e extraordinários (inciso III) julgados pelo STF, em verdade muitas das ações originárias e dos recursos ordinários não dizem respeito especificamente à tarefa do STF de intérprete da Constituição, mas sim a competências criminais para o julgamento de crimes praticados por certos agentes ou recursos ou impugnações opostos em face de determinadas decisões de certos tribunais ou diante de conflitos federativos. Estas últimas são situações que, em caso de emendas constitucionais que retirassem tais competências do STF, não iriam desconfigurar a condição do STF de “guarda da Constituição”. A competência para o julgamento de recursos extraordinários (inciso III do art. 102 da Constituição), porém, coloca o STF como ápice do sistema jurisdicional em matéria constitucional.

De forma análoga, o inciso III do art. 105 da Constituição confia ao STJ a tarefa de promover a unidade da interpretação da lei federal e de tratados internacionais. E de forma também análoga, enquanto as competências originárias do STJ (art. 105, I) e suas competências recursais ordinárias (105, II) não atribuem ao STJ uma tarefa específica de ser o guardião da interpretação de certa matéria, o art. 105, III, sim o faz, ao delinear o cabimento do recurso especial para casos em que se questiona a interpretação de leis federais ou de tratados internacionais.

Assim sendo, segundo o delineamento efetuado pela Constituição brasileira, são os recursos excepcionais (art. 102, III, e art. 105, III, da Constituição) que definem as matérias confiadas à última palavra (do ponto de vista jurisdicional) do STF e do STJ. Embora as ações abstratas de constitucionalidade (art. 102, I, a, da Constituição) sejam também importantes modos de permitir decisões do STF sobre essas mesmas matérias objeto de recurso extraordinário, como o problema específico que busca ser tratado pelo presente trabalho é o da possibilidade de formação de precedentes na análise da prova – considerando-se que a decisão tomada em ação abstrata de constitucionalidade não é exatamente um precedente, na medida em que não aprecia em concreto uma determinada situação a ser aplicada futuramente a outro caso análogo, mas uma situação em abstrato que poderá vir a ser aplicada a outro caso concreto específico posterior que faça parte daqueles casos aos quais a norma em abstrato deva ser aplicada –, as decisões tomadas em controle abstrato de constitucionalidade não serão diretamente tratadas pelo presente trabalho. A par do controle abstrato de constitucionalidade, assim, pode-se dizer que é por meio do julgamento de recursos especiais e extraordinários que o STJ e o STF exercem suas funções institucionalmente mais importantes. 1

3.2. A história da criação (jurisprudencial) da distinção entre questão de fato e de direitopara fim de conhecimento dos recursos excepcionais. Apresentação das distinções

Nos recursos excepcionais dirigidos ao STF e ao STJ, não há qualquer previsão positivada na Constituição de 1988 de distinção de tratamento entre questões “de fato” e “de direito”, nem menção a qualquer especificidade no tratamento de questões probatórias, como se pode ver da redação dos dispositivos constitucionais que tratam do assunto (art. 102, III, e art. 105, III, da Constituição). O fundamento das primeiras decisões do STJ (criado pela Constituição de 1988) repudiando o conhecimento de questões probatórias em recursos especiais (e consequentemente o fundamento do Verbete 7 da Súmula do STJ – “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”) remete ao Verbete 279 da Súmula do Supremo (que por sua vez data de 1963).

Cumpre, dessarte, verificar quais os fundamentos que conduziram à aprovação deste verbete pelo STF, quais os fundamentos das decisões anteriores do STF que funcionaram como precedentes para a aprovação deste verbete sumular e se posteriormente foram agregados novos fundamentos para a continuidade da prolação de decisões fundadas nos verbetes 279 da Súmula do STF e 7 da Súmula do STJ.

3.2.1. Início e fim da identificação jurisprudencial do cabimento com o mérito do recurso excepcional

A presente investigação há de começar pelos fundamentos que conduziram à aprovação pelo Supremo, em 1963, do enunciado 279 de sua Súmula (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Àquela época, a Constituição então vigente (de 1946) estabelecia a competência do Supremo nos seguintes termos:

Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:

I – processar e julgar originariamente: [...]

II – julgar em recurso ordinário: [...]

III – julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes:

a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal;

b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;

c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato;

d) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o próprio Supremo Tribunal Federal.

IV – [...]

Semelhantemente ao que veio a acontecer na Constituição de 1988, já na Constituição de 1946, sendo um recurso com estritas hipóteses de cabimento, não poderia o recurso extraordinário ser admitido fora dessas quatro hipóteses, mencionadas nas alíneas a a d supratranscritas. Como se verifica, tais hipóteses referem-se à guarda da Constituição, de tratados e de leis federais (ou seja, basicamente dos casos de cabimento que a Constituição de 1988 veio a distribuir entre STJ e STF por meio dos recursos especial e extraordinário).

Sendo assim, do ponto de vista do direito positivo, havia, à época da edição do Verbete 279 da Súmula do STF, contexto normativo semelhante ao existente atualmente 2 (exceto pela atual previsão da necessidade de repercussão geral para o recebimento de recurso extraordinário – § 3º do art. 102 da Constituição 3 ), ao menos para fins de hipóteses de cabimento de recursos excepcionais (simplificadamente: casos de violação da Constituição ou de tratado ou lei federal pelas decisões recorridas). São apenas dois os julgados apontados 4 como precedentes para a aprovação deste verbete: o AI 29.710 e a CT 3.713.

No AI 29.710 , 5 julgado em 1963, o Tribunal de Justiça de São Paulo havia confirmado decisão de primeiro grau que extinguira demanda possessória sem julgamento do mérito, sob o fundamento de que o casal de autores nunca havia exercido a posse da coisa na qual queriam ver-se reintegrados (em quota-parte). Os recorrentes, segundo o Ministro relator do acórdão no STF, afirmavam que “alegaram e provaram” detalhes do feito. No entanto, segundo o relator, “Houve aplicação da lei, em face das provas, dentro das atribuições da justiça local. Inadmissível, pois, o apelo extraordinário”.

Em outros termos, o que se apresentou como fundamento para a inadmissão do RE vinculado ao AI 29.710 foi a ideia de que, se às provas produzidas foi “aplicada” a lei, então não cabe recurso extraordinário com fundamento em violação da lei. Relembre-se que a hipótese de cabimento era definida pela Constituição então vigente nos seguintes termos: “a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal”.

Da mesma forma, na CT 3.713 o fundamento apresentado para o não conhecimento do recurso pelo STF foi o argumento de que as provas haviam sido adequadamente avaliadas pela justiça ordinária. Com efeito, a CT 3.713, 6 julgada em 1924, buscava que o STF admitisse recurso extraordinário que não havia sido admitido no Tribunal de Justiça local. O acórdão local em face do qual se havia interposto recurso extraordinário – segundo relatório da CT no STF – havia decidido que o recorrente não era titular dos títulos apresentados na falência; que a verdadeira titular já havia anulado os títulos; que por isso era impertinente a alegação de autonomia das cambiais (regra legal). Considerando isso, o STF decidiu que o acórdão local impugnado através do recurso dirigido ao STF limitou-se a analisar a prova e a aplicar aos fatos provados as disposições legais que os regiam, de modo que, por isso, não caberia o recurso ao STF.

À época em que julgada a CT 3.713, estava em vigor a redação original da Constituição de 1891, 7 que, a respeito dos recursos em matéria específica dirigidos ao STF, dispunha em seu art. 59:

§ 1º Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

A exigência da letra a, supratranscrita, condicionava o cabimento do recurso a essa contrariedade entre a decisão recorrida e o dispositivo legal apontado como violado (“quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela”). Foi encontrando no art. 59, § 1º, a, da Constituição de 1891 uma semelhança com a redação do art. 101, III, a, da Constituição de 1946 (“quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal”) que o STF se utilizou do mesmo fundamento usado na CT 3.713 para, em 1963, decidir o AI 29.710 e aprovar o Verbete 279 de sua Súmula.

Por sua vez, o Verbete 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça foi aprovado em 28 de junho de 1990. 8 Alguns dos precedentes 9 do STJ (em atividade apenas desde sua criação pela Constituição de 1988) que conduziram à aprovação do Verbete 7 de sua Súmula mencionam como única razão de decidir a existência prévia do Verbete 279 da Súmula do STF ou de seus respectivos fundamentos.

Um argumento utilizado na apreciação de recursos especiais que funcionaram como precedentes do Verbete 7 da Súmula do STJ é o de que, se a prova foi “cumpridamente” analisada pela decisão recorrida, então não cabe recurso especial para se obter resultado diverso. Foi o que se deu, por exemplo, no REsp 290 10 e no Ag 1.232 . 11 Esse argumento remonta aos que conduziram à aprovação do Verbete 279 da Súmula do STF.

Mas essa identificação entre o cabimento e o mérito dos recursos excepcionais, que conduziu à aprovação dos Verbetes 7 da Súmula do STJ e 279 da do STF, foi superada expressamente pelo STF (especificamente para a finalidade de realizar o juízo de admissibilidade de recursos excepcionais) no RE 298.695 , julgado em 2003.

No RE 298.695 , 12 o Município de São Paulo (recorrente) negava a existência de direito adquirido de servidores públicos municipais ao recebimento de vencimentos referentes a janeiro de 1995 reajustados de acordo com a sistemática vigente ao fim daquele mês e não de acordo com a sistemática instaurada por lei municipal de 13 de fevereiro de 1995.

Em seu voto, o Ministro Moreira Alves propôs que ou o recurso – porque interposto com fundamento na letra a do art. 102, III, da Constituição de 1988 – fosse conhecido e provido (caso não haja direito adquirido) ou (caso haja direito adquirido) não fosse sequer conhecido (fls. 897-898). A solução consistente em ou conhecer e prover o recurso ou – não sendo o caso de prover – nem mesmo conhecer do recurso foi qualificada na ementa do acórdão como a “tradicional orientação jurisprudencial do STF”, superada pelo RE 298.695 .

O relator, Ministro Sepúlveda Pertence, que findou conduzindo a maioria, argumenta, na sequência (fl. 904), que essa identificação entre admissibilidade e mérito no recurso extraordinário era uma das “jurisprudências em legítima defesa” encontráveis na história do Supremo, pois antigamente o simples conhecimento do recurso extraordinário tornava cabíveis embargos infringentes, o que se queria evitar, com o que, sendo caso de não provimento, se chamava de não cabimento.

No Supremo, a superação operada pelo RE 298.695 foi observada e reiterada em julgados posteriores, dentre eles o RE 298.694 , que versava idêntica matéria. No STJ, antes mesmo de 2003 já se vinha desgastando o precedente superado pelo RE 298.695 . Foram conhecidos (embora não providos), o REsp 140.158 (julgado em 1997), o REsp 115.063 (julgado em 1998), o REsp 120.668 (também julgado em 1998), o REsp 165.946 (julgado também em 1998). Após a superação expressa operada pelo RE 298.695 , o STJ manteve a distinção entre admissibilidade e mérito do especial. Foi o que se deu, por exemplo, nos REsp 982.722, 947.051, 936.022 e 978.629 (julgados em 2007).

Essa superação expressa, porém, não é totalmente coerente com o todo da jurisprudência mais recente de nossas cortes de vértice. Exemplo disso são os múltiplos casos em que só se conhece o recurso que versa alegação de violação à lei na fixação do valor de indenização por danos morais ou dos honorários advocatícios sucumbenciais quando o valor arbitrado pelas instâncias ordinárias ou é irrisório ou é excessivo (v. sobre isso seção 5.2.3).

Tal superação também passa ao largo das teorias de arbitrariedade para o conhecimento de recurso excepcionais, amplamente utilizadas por cortes superiores de outros países (v. sobre isso seção 4.1.3).

Além disso, essa superação da “tradicional orientação jurisprudencial do STF” operada pelo RE 298.695 em 2003, embora atenda a um pleito dos processualistas de tornar bem clara a distinção entre cabimento, de um lado, e, de outro, mérito dos recursos, ignora a redação da Constituição de 1988 no que diz respeito às principais causas de cabimento dos recursos extraordinário e especial, constantes da alínea a do inc. III dos artigos 102 e 105 da Constituição. Com efeito, tais dispositivos exigem que a decisão recorrida contrarie dispositivo da Constituição para que caiba ao STF julgar a causa em recurso extraordinário (art. 102, III, a) e (art. 105, III, a) que a decisão recorrida contrarie tratado ou lei federal ou negue vigência a tratado ou lei federal para que compita ao STJ julgar a causa em recurso especial.

A possibilidade de que a apreciação do mérito de um recurso dependa de seu potencial de provimento não é desconhecida de tribunais estrangeiros, que muitas vezes deixam de admitir recurso por sua pouca chance de êxito. É nessa linha que na Alemanha se exige que qualquer 13 recurso tenha significação fundamental (Grundsätzliche Bedeutung) e se entende estar ausente a necessária significação fundamental em casos de baixa probabilidade de provimento do recurso. 14

O estreitamento da influência do mérito na admissibilidade do recurso, ademais, foi determinante para alterações legais recentes no sistema recursal brasileiro. Nesta linha, desde a Lei 12.322, de 2010, o relator do agravo interposto contra a decisão do tribunal a quo que não admite o recurso especial ou extraordinário pode, monocraticamente, negar seguimento ao recurso que esteja em confronto com a Súmula ou com a jurisprudência dominante do tribunal ad quem. 15

Ainda antes, desde a …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396470/parte-ii-as-questoes-probatorias-nas-cortes-de-vertice-brasileiras-do-estado-da-arte-as-cortes-supremas-diante-da-prova-ed-2018