As Cortes Supremas Diante da Prova - Ed. 2018

Parte III - As Questões Probatórias e as Cortes de Vértice Brasileiras: Uma Proposta de Reconstrução Crítica

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PARTE III – AS QUESTÕES PROBATÓRIAS E AS CORTES DE VÉRTICE BRASILEIRAS: UMA PROPOSTA DE RECONSTRUÇÃO CRÍTICA

4. As funções das Cortes Supremas e suas limitações

No capítulo 3, supra, argumentou-se (seção 3.3) que a distinção entre questão “de fato” e “de direito” não permite que se chegue a uma solução sustentável para distinguir os recursos excepcionais que devem ter o mérito apreciado pelas cortes supremas daqueles que não devem, uma vez que nunca será totalmente apenas “de fato” uma questão a ser decidida jurisdicionalmente.

Pelos mesmos motivos, também uma solução “tricotômica”, 1 com uma categoria intermediária entre as questões “de fato” e “de direito” (as chamadas questões “mistas”), não seria capaz de oferecer boa solução para a definição da cognoscibilidade de questões em sede de recursos excepcionais. 2

Argumentou-se supra (seção 3.5), ainda, que a proposta de que as cortes supremas apreciem apenas casos com potencial para funcionar como ocasião para fornecer um princípio ou um exemplo aplicativo 3 também não se afigura totalmente satisfatória, na medida em que qualquer caso que venha a ser apreciado pelo Poder Judiciário de um Estado de Direito deve ser capaz de ser universalizável e, portanto, tem algum potencial para funcionar como exemplo para a decisão de casos similares futuros.

Defendeu-se, ademais (seção 3.4), a importância de que não se confundam texto normativo e norma e de que o direito não seja interpretado em “tiras”, mas sim de forma sistemática e coerente, com atenção à parcela da realidade disciplinada pelo texto. 4 Esta ideia se alia à de que, para fins de decisão jurisdicional a respeito da prova dos fatos, a pergunta relevante 5 é o que deve ser justificadamente 6 aceito como provado 7 ou tido como verdadeiro 8 para fins de tomada da decisão. 9

Daí não fazer sentido, a nosso ver, uma distinção 10 entre um controle direto das questões de fato e um controle indireto, através da motivação, dessas questões. Isso porque o problema acerca de como se deve decidir dar por provados (ou não dar por provados) os fatos controvertidos no processo será sempre um problema de se os dados a considerar (evidências, nelas contidos os meios de prova propriamente ditos, os fatos incontroversos e notórios e o background knowledge) são seguros e completos o bastante para suportarem suficientemente a conclusão a que se chega. 11

Diante desse quadro, há de se procurar, então, uma solução para o problema da limitação da cognoscibilidade de questões pelas cortes de vértice em recursos excepcionais, levando-se em conta, justamente, que tais recursos são excepcionais e não destinados a funcionar ordinariamente como mais uma instância para nova reapreciação 12 das causas e, além disso, que tais recursos vêm predispostos na Constituição como aqueles em que as cortes de vértice exercerão suas funções principais, aquelas funções que as definem como cortes de vértice do sistema jurisdicional em relação às matérias que lhes são respectivamente confiadas. 13

4.1. As funções das cortes supremas e a decisão de questões probatórias

4.1.1. Checar o acerto da decisão recorrida vs. promover a unidade do direito

Do ponto de vista teórico, as funções que podem ser atribuídas a uma corte suprema variam entre duas concepções teoricamente opostas: 14 de um lado, está a concepção (“privada”) de que o papel da corte é de garante da justiça e do acerto das decisões tomadas nos casos concretos; de outro, a concepção (“pública”) de que o papel da corte deve ser conferir unidade à interpretação das normas vigentes, com isso atendendo aos interesses públicos de manter a unidade do ordenamento vigente e fazer atuar o princípio da igualdade na aplicação das normas. De função “pública” de uma corte suprema pode-se falar tendo em mente, do ponto de vista temporal, dois fenômenos: um estático e outro dinâmico. 15 Em sentido estático, pode-se referir a valores tais como o da “exata interpretação” da lei, que garante unidade na solução de casos futuros. Neste caso, a tutela do caso concreto (ius litigatoris) é feita em segundo plano e tem no máximo uma função instrumental da tutela do ius constitutionis. Além deste sentido, pode-se pensar nas atividades da corte em um sentido dinâmico ao longo do tempo, de modo que sua função pública será a de promover a evolução do direito e sua contínua criação.

Não se trata, porém, de que as cortes de vértice de um sistema tenham de optar entre adotar uma concepção “privada” ou uma concepção “pública” no desempenho de suas atividades. Afinal, há aspectos “privados” inerentes a um sistema recursal: a) é a parte (sucumbente) interessada que, tendo interesse recursal, poderá manifestar recurso à corte; b) normalmente 16 se admite a desistência do recurso; c) a falta de observância de certas formalidades pelo recorrente (tais como preparo, tempestividade etc.) faz com que não se conheça do recurso (o que não ocorreria se se tratasse de uma “ação de pura defesa da lei” 17 ). 18 Por outro lado, as cortes de vértice são mantidas substancialmente 19 com recursos públicos, de modo que dificilmente se poderia sustentar que elas estão completamente à disposição das partes.

O exercício de uma concepção “privada” não necessariamente exclui o exercício também de uma concepção “pública” e vice-versa. E, de fato, como assinala Oteiza, normalmente se deposita nas cortes supremas tanto a responsabilidade de definir temas de importância institucional e jurídica quanto a de exercer uma ampla função revisora. 20

Mitidiero, na linha dessas duas concepções antitéticas das funções das cortes de vértice, delineia dois grandes modelos de cortes de vértice: um é o modelo que o autor chama de cortes “superiores” e o outro é o modelo que o autor chama de cortes “supremas”. O primeiro modelo 21 é devedor das concepções jurídicas provenientes da cultura europeia dos Setecentos e dos Oitocentos e que orientaram a criação das cortes de cassação francesa e italiana. 22 Este modelo adota uma particular concepção da separação dos poderes, assumindo a interpretação como meramente declaratória do sentido previamente determinado da lei. Tal modelo pressupõe o isolamento entre fatos e direitos e a ausência de implicação recíproca entre fatos e direito, 23 acreditando no recurso ao silogismo como capaz de apresentar concretamente os resultados unívocos previamente presentes no ordenamento jurídico e meramente enunciados pelo juiz “boca da lei”.

Já o modelo que Mitidiero chama de cortes “supremas” adota pressupostos teóricos advindos principalmente da segunda metade dos Novecentos: separa texto e norma (entende norma como outorga de significado a elementos textuais e não textuais da ordem jurídica) e reconhece como normas as regras, os princípios e os postulados; vê a interpretação como lógico-argumentativa e reconhece a necessidade de coordenação entre jurisdição e legislação para a produção do direito. 24

Na leitura de Taruffo, 25 porém, já em 1920 Calamandrei 26 sustentava que a nomofilaxis a ser exercida pela Cassação italiana havia de se conectar com atividade consistente em dar unidade à jurisprudência, de modo que as decisões emanadas da Cassação haveriam não só de fornecer a interpretação “exata” do direito, mas também de servir como cânone para a decisão de casos futuros. Calamandrei, com isso, antecipava o que viria a ser a principal função dos tribunais supremos: a “nomofilaxis através do precedente”, ou seja, a prolação de decisões universalizáveis projetadas para o futuro. 27

Defendendo a atual prioridade do exercício das funções “públicas” pelas cortes de vértice, Taruffo 28 sustenta que o que importa para mensurar a adequação da interpretação contida em uma decisão de cortes de vértice não é tanto a adequação da interpretação para resolver aquele caso particular que se está a decidir, mas a capacidade de aquela interpretação servir futuramente para resolver casos idênticos ou similares. Assim, em uma interpretação universalizável aplicada ao caso resolvido pela corte se efetiva a função de nomofilaxis.

Há numerosas confirmações para a tese de que a função fundamental das modernas supremas cortes é formular regras universalizáveis. 29 Não é que a função “privada” de resolver controvérsias específicas tenha fracassado, mas a função “pública” de criar e interpretar o direito, com o estabelecimento de regras com potencial generalizável em função do princípio da igualdade, é a função mais importante da mais recente experiência das supremas cortes.

É neste sentido que Mitidiero 30 constata que, embora o STF e o STJ pendam – de fato – mais para o modelo de cortes superiores (que dão guarida aos direitos das partes em concreto e buscam uniformizar a jurisprudência) do que para o de cortes supremas (as quais têm uma função menos reativa e mais proativa, buscando dar unidade ao direito através do precedente), esta tendência fática de nossas cortes de vértice se coloca na contramão da história, na medida em que não permite que elas se utilizem de técnicas hábeis a promover – como o Estado Constitucional exige – a igualdade, a segurança jurídica e a tutela efetiva dos direitos.

A experiência das cortes supremas que efetivamente trabalham como cortes de precedentes mostra que a força dos precedentes é inversamente proporcional ao seu número. 31 Efetivamente, tem muito maior força um precedente que não é overruled e é seguido por décadas do que uma razão de decidir adotada em certo caso por uma corte suprema que, decidindo pressionada pelo volume de casos a apreciar e não havendo apreciado todos os principais 32 argumentos relativos à questão jurídica posta no caso concreto levado à análise, é facilmente deixada de ser observada.

No Brasil, no contexto que antecedeu a aprovação da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, que introduziu a necessidade de haver repercussão geral 33 para a apreciação do mérito do recurso extraordinário, vinha-se difundindo a ideia de que eram amplas demais as possibilidades para os litigantes lançarem mão do recurso extraordinário. Um movimento semelhante, conforme dá conta Barbosa Moreira, 34 havia culminado em previsão na Constituição de 1969 de que o Supremo Tribunal Federal pudesse, em seu regimento interno, limitar o cabimento do recurso extraordinário.

Embora o STF, sob a égide da Constituição de 1969, tenha exercido esse poder regulamentar com moderação, tal forma de limitação regimental não ficou infensa a duras críticas da doutrina. Criticou-se principalmente o fato de que as decisões do Supremo sobre a “relevância da questão federal” eram tomadas em seções secretas, após as quais o resultado da deliberação do Supremo não vinha acompanhado de razões que observassem a tradição brasileira de que todas as decisões judiciais fossem motivadas. Uma tentativa de dar vazão a tais críticas adveio com alteração subsequente no regimento interno do STF, que passou a prever critérios para que uma questão federal fosse considerada “relevante”: seria “relevante” a questão federal que, “pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados os aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da causa, exigir a apreciação do recurso extraordinário pelo Tribunal”. Como bem observado por Barbosa Moreira, 35 tal previsão sofria do defeito da circularidade, pelo seguinte: (i) o STF só deveria conhecer de questões relevantes e (ii) só seriam consideradas questões relevantes aquelas que justificassem o conhecimento do recurso pelo STF. Não se explicitava, com isso, o que justificava a apreciação do Supremo ou o que tornava relevante uma questão.

Na sistemática atual, instituída pela Constituição de 1988 e mesmo com a inclusão (com a EC 45, de 2004) da necessidade de repercussão geral para o recurso extraordinário, o Supremo não recebeu a atribuição de restringir o cabimento do recurso extraordinário em seu regimento interno. O mesmo pode ser dito a respeito do STJ. Além disso, entende-se que a exigência constitucional de publicidade não autoriza a deliberação em sessão secreta e o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões jurisdicionais não encontra exceção para a decisão acerca da presença ou ausência de repercussão geral. 36

Como o texto constitucional remete à legislação o que haveria de ser compreendido como gozando de repercussão geral, o Código de Processo Civil de 1973 sofreu um acréscimo 37 para definir como questões de repercussão geral aquelas que sejam “relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. Semelhante redação foi adotada pelo Código de 2015, que estabelece que “Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. 38 Trata-se, como se verifica, de norma aberta que inclui a apreciação de valores variáveis em grau e que, em última análise, 39 terão o grau de importância de sua transcendência (econômica, política, social ou jurídica) apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, que decidirá se o grau de transcendência da questão é tamanho a ponto de se dever considerar que a questão tem repercussão geral que autorize a apreciação do mérito do recurso extraordinário.

Não se afasta totalmente, assim, a objeção de circularidade: 40 (i) o Supremo apreciará no mérito os recursos extraordinários que versem questões de repercussão geral e (ii) são de repercussão geral aquelas questões que tenham transcendência a ponto de merecerem ser apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Uma tal objeção de circularidade, porém, é dificilmente passível de ser afastada por qualquer filtro qualitativo 41 que se possa imaginar, uma vez que os filtros para a apreciação de recursos por cortes de vértice têm em vista justamente promover a seleção de casos em que seja conveniente a prolação de uma decisão de mérito da corte de vértice. E este tipo de casos dificilmente caberá completamente em uma definição legal mais fechada.

É certo que poderão ser formuladas “presunções” legais de hipóteses em que esteja presente repercussão geral. É o que ocorre quando o § 3º do art. 543-A, do Código de Processo Civil de 1973 estabelece que “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”. Mas dificilmente (e com prejuízo para a seleção das questões a terem seu mérito apreciado pelas cortes de vértice) todas essas hipóteses poderiam vir listadas de forma exaustiva e fechada na legislação.

No CPC de 2015, além da hipótese em que o extraordinário impugne decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF, 42 o legislador determinou 43 que se “presumisse” haver repercussão geral para o fim de cabimento de recurso extraordinário nos casos em que a decisão recorrida tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal, ou seja, pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal recorrido ou dos membros de seu respectivo órgão especial.

Note-se, no ponto, que a redação original do CPC de 2015 44 previa ainda a “presunção” de repercussão geral em casos em que o acórdão recorrido houvesse sido proferido em julgamento de casos repetitivos, o que aumentaria sensivelmente o volume de feitos remetidos à apreciação do STF sem que necessariamente houvesse efetiva repercussão geral e sem que se constatasse substancial transcendência realmente presente a determinar a formação de precedente pelo Supremo. Tal previsão legal, porém, não chegou a entrar em vigor.

Observe-se, no ponto, que “presunções” legais como a de que se reconheça artificialmente repercussão geral a todos os recursos extraordinários em que se impugne acórdão que contrarie a súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal, tornam a fazer do Supremo um tribunal mais de controle das decisões proferidas pelos outros tribunais do que de formação de precedentes a serem ulteriormente observados.

Note-se que nem sempre seria (do ponto de vista da otimização do trabalho) conveniente que o Supremo controlasse a correção das decisões proferidas pelos outros tribunais que alegadamente (consoante a versão do recorrente) estivessem em …

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24 de Maio de 2022
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