SEÇÃO II

SEÇÃO IIDo Encarregado pelo Tratamento de Dados Pessoais Art. 41. O controlador deverá indicar encarregado pelo tratamento de dados pessoais.§ 1º. A identidade e as informações de contato do encarregado deverão ser divulgadas publicamente, de forma clara e objetiva, preferencialmente no sítio eletrônico do controlador.§ 2º. As atividades do encarregado consistem em:I - aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências;II - receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências;III - orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais; eIV - executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares. § 3º. A autoridade nacional poderá estabelecer normas complementares sobre a definição e as atribuições do encarregado, inclusive hipóteses de dispensa da necessidade de sua indicação, conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados. 1. Da figura do encarregado e suas atribuições Segundo o inciso VIII do artigo 5º, encarregado é a pessoa natural, indicada pelo controlador, que atua como canal de comunicação entre o controlador e os titulares e a autoridade nacional. Agora, no artigo 41, serão descritas as atribuições e especificidades da função do encarregado. Inicialmente, no próprio conceito, já se depreende que o encarregado deverá ser uma pessoa natural, ou seja, uma pessoa de carne e osso, estando vedada a contratação de pessoas jurídicas para esse fim. Isso não quer dizer que o encarregado não possa ser contratado por meio de uma consultoria especializada, por exemplo, tendo em vista que a LGPD não estabeleceu a obrigatoriedade de haver vínculo de emprego 156 entre encarregado e controlador. Além disso, ainda sobre o conceito e aliado ao caput do artigo 41, é possível verificar que quem indica o encarregado é o controlador, não o operador, o titular, a autoridade nacional ou outros terceiros. Trata-se de uma obrigação legal a indicação? O verbo “deverá” deixa claro que sim, mas a autoridade nacional poderá isentar da obrigação alguns controladores, utilizando critérios como porte, volume de dados, natureza do tratamento etc., conforme determina o § 3º. Mais uma vez é necessário refletir: como o § 3º utiliza o verbo “poderá”, não gerando a obrigatoriedade por parte da autoridade nacional, a nosso ver, até que a autoridade seja criada e retire a necessidade de indicação, todos os controladores deverão indicar seus encarregados. Indicado o encarregado, o controlador deverá divulgar, preferencialmente em seu site, os dados de sua identificação, bem como dados para contato, como e-mail e telefone. A LGPD não estabelece os tipos de contatos mínimos para disponibilização, mas na prática poderia se tornar inviável, por exemplo, indicar número telefônico, pois o volume de ligações poderia ser muito superior à capacidade do encarregado, como pessoa física, atender. Na prática, acreditamos, serão disponibilizados meios de comunicação escritos, como e-mail ou formulários on-line. As atribuições do encarregado são citadas no § 2º, quais sejam: (i) aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências; (ii) receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências; (iii) orientar os funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais; e, (iv) executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares. A primeira e a segunda atribuições são as mais básicas possíveis, se lembrarmos que, segundo o conceito legal, o encarregado é um meio de comunicação entre o controlador e terceiros. Ora, entre os terceiros possíveis, certamente serão os titulares e a autoridade os que mais demandarão atenção e trabalho por parte do encarregado. A terceira atribuição demonstra que o encarregado não é um mero relações públicas do controlador, pois só poderá “orientar” funcionários e contratados se, de fato, compreender minimante a legislação incidente sobre a atividade, bem como os aspectos técnicos envolvidos no tratamento de dados. Isso faz com que o encarregado assuma para si algum aspecto de responsabilidade civil ou penal relativo ao tratamento inadequado, ilícito ou abusivo de dados? Iremos tratar o tema no próximo comentário. Por fim, na quarta atribuição do encarregado, este é responsável por executar outras atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares, sendo que estas últimas poderão ser estabelecidas pela autoridade nacional. 2. A responsabilidade civil e penal do encarregado A LGPD não abordou a responsabilidade civil do encarregado, dedicando-se apenas aos agentes de tratamento (controlador e operador), conforme se verá na Seção III – Da Responsabilidade e do Ressarcimento de Danos. Assim, segundo a nova lei, o encarregado não responderá civilmente perante os titulares ou à autoridade nacional em relação a tratamento de dados realizados pelo controlador, pois, é este último que concentra todo o poder decisório sobre o tratamento de dados, atuando o encarregado, apenas, como comunicador de tais decisões aos terceiros interessados. Mesmo assim, o encarregado não estará isento de responder por seus atos perante o controlador ou, na esfera penal, perante o controlador ou os terceiros interessados, em decorrência da execução de suas atribuições. Se observarmos que entre as atribuições do encarregado está a de se comunicar com os titulares e a autoridade nacional, ou, ainda, orientar funcionários ou contratados nas atividades de tratamento, já é possível vislumbrar as irregularidades que poderiam ser cometidas, como a comunicação de informação imprecisa, ilícita ou abusiva, a orientação equivocada ou de má-fé, a permissão, por omissão, de tratamento inadequado realizado pelos contratados, entre outras hipóteses. Tais ações não se encontram sob controle total do controlador, razão pela qual não poderia tomar precauções para mitigar tal risco sem distorcer ou invalidar completamente a figura do encarregado. Em suma, a figura do encarregado, por sua importância, gera riscos ao controlador nos casos de má execução de suas atribuições. Se o encarregado for empregado do controlador, este último será também responsável pelos atos do primeiro, nos termos do artigo 932 do CC/02, que dispõe: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: […] III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; […]. Por outro lado, poderá ser aplicado o artigo 462 da Consolidação das Leis das Leis do Trabalho – CLT, no que toca ao ressarcimento do empregador dos danos que lhe forem causados: Art. 462. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. […]. O encarregado não empregado poderá ser responsabilizado com base nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, que versam: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. […] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Ademais, se o controlador for obrigado a ressarcir terceiros por danos causados pelo encarregado, poderá ser ressarcido em ação de regresso, nos termos do artigo 934 do Código Civil: Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Na esfera criminal, havendo cometimento de crime, responderá a pessoa que tenha praticado o ato típico, nos termos do artigo 13 do Código Penal: Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. […]. Do ponto de vista do encarregado, para que este tome precauções quanto à sua responsabilização, excluindo-se, obviamente, os casos de má-fé e dolo, ele deverá se cercar de meios que validem sua atuação, ou, ainda, que preservem as instruções recebidas pelo controlador. Solicitar instruções por escrito, em formato que permita a preservação, pode ser de vital importância para a manutenção de seus direitos. Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. […] Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. […]. ( CLT).

Art. 41 - Seção II. Do Encarregado Pelo Tratamento de Dados Pessoais

SEÇÃO II

Do Encarregado pelo Tratamento de Dados Pessoais

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