Lgpd na Saúde - Ed. 2021

24. Direito ao Esquecimento de Dados de Saúde - Parte III - Temas Contemporâneos: Desafios e Perspectivas

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Autor:

Amanda Cunha Mello Smith Martins

Introdução

É incontornável reconhecer a relevância da Lei Geral de Proteção de Dados ( LGPD) 1 no sistema protetivo de dados brasileiro. Sob tal aspecto, destaca-se a determinação de um conceito legal de dados pessoais, bem como de dados sensíveis, interessando entre estes, especialmente, os dados de saúde. Igualmente importante a garantia de direitos ao titular dos dados, com ênfase para a anonimização, bloqueio ou eliminação de dados.

Paralelamente, desde 2010 o direito ao esquecimento vem sendo discutido no país 2 , contrapondo-se o direito à privacidade 3 ao direito à informação e liberdade de expressão 4 , todos eles garantidos pela Constituição brasileira de 1988 bem como por outras normas jurídicas vigentes no Brasil.

O direito ao esquecimento é especialmente problemático no contexto da internet, suscitando discussões sobre a remoção de conteúdo ou desindexação de páginas. Nesse sentido, questiona-se a forma como o direito ao esquecimento será interpretado, a partir da vigência da LGPD, quando tratar-se de dados de saúde de um determinado indivíduo.

Muito embora a LGPD trate sobre a exclusão ou bloqueio de dados (sensíveis ou não, de saúde ou não), inexiste dispositivo tratando especificamente sobre o direito ao esquecimento. Esse direito, que tampouco foi disciplinado pelo MCI 5 , permanece uma lacuna no ordenamento jurídico nacional. Isso significa que inexiste, no direito brasileiro, uma norma jurídica destinada especificamente a regular o direito ao esquecimento.

Nesse sentido, tal direito vem sendo reconhecido e aplicado pelo poder judiciário brasileiro, de modo que a jurisprudência vem consolidando o conceito e os limites do direito ao esquecimento, um conceito ainda em construção, e em constante evolução 6 . Seu caráter distintivo reside no livre desenvolvimento da personalidade, de modo que não se trata da exclusão de qualquer conteúdo com viés negativo 7 .

Por sua vez, os dados sensíveis (compreendidos os dados de saúde) são caracterizados pela possibilidade de ensejar a discriminação do titular, sendo o consentimento expresso e informado do titular a base legal preferencial para o seu tratamento.

Ainda assim, além do consentimento expresso do titular há outras bases legais que permitem o tratamento de dados de saúde, resguardando os direitos à informação e à liberdade de expressão. Em outras palavras, há hipóteses nas quais não é necessária uma manifestação de vontade, livre, específica e informada, para que dados de saúde sejam divulgados – destacando-se o interesse público e a tutela da saúde.

Em tais hipóteses, considerando que aquele dado de saúde foi divulgado em conformidade com a LGPD, não cabendo, portanto, nem a revogação do consentimento (pois não houve), nem o direito à exclusão por tratamento inadequado (pois há base legal), caberia a aplicação do direito ao esquecimento?

Para responder a tal questionamento, portanto, o presente texto conta com uma parte introdutória, a fim de conceituar e contextualizar o direito ao esquecimento, e diferenciá-lo do direito à exclusão, bloqueio ou anonimização de dados previsto expressamente na LGPD.

A partir de tais premissas, é realizada a análise das hipóteses nas quais o direito ao esquecimento poderá ser invocado a fim de justificar um pedido de exclusão ou bloqueio de informações de saúde. Nesse sentido, serão analisados o consentimento e sua revogação e a licitude ou adequação do tratamento ou divulgação de dados de saúde, passando pelo interesse público e saúde pública, e opondo o direito à autodeterminação informacional ao direito à informação e livre expressão.

1.Direito ao esquecimento: conceito e bases legais

Inicialmente, cumpre esclarecer o que se entende por direito ao esquecimento, diferenciando-o dos direitos do titular de dados relativos à exclusão, bloqueio ou anonimização destes. A tutela do direito ao esquecimento pode se materializar com a remoção, bloqueio ou desindexação de conteúdo – o que não significa que sempre que um dado for excluído tal direito poderá ser invocado.

Enquanto a exclusão ou bloqueio de conteúdo se apresenta, na LGPD, como um direito garantido ao titular de dados (seja pela revogação do consentimento, ou pela desconformidade do tratamento com a lei), o direito ao esquecimento é um conceito mais subjetivo, ligado ao livre desenvolvimento da personalidade em contraposição à liberdade de expressão e informação 8 .

Quando falamos sobre direito ao esquecimento, portanto, nos referimos ao direito do indivíduo de não ser indefinidamente exposto a fatos pretéritos que possam causar prejuízos à sua imagem ou direitos de personalidade, independentemente de tais fatos serem verdadeiros ou não 9 . A discussão envolve, de um lado, a proteção constitucional à privacidade e aos direitos de personalidade, e, de outro, a liberdade de imprensa e direito à informação.

No ambiente digital, o processamento de dados por mecanismos de busca como o Google pode conduzir à violação dos direitos do indivíduo ao qual as informações pertencem, o que, na prática, se traduz em um número crescente de pedidos de remoção de conteúdo ou sua desindexação de mecanismos de busca, externos ou internos 10 . Reconhecer o direito do indivíduo ao esquecimento é, em outras palavras, reconhecer que a imprensa não pode explorar, por tempo ilimitado, suas informações e sua vida privada.

No Brasil, ainda que não exista menção expressa ao “direito ao esquecimento” na lei, …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396572/24-direito-ao-esquecimento-de-dados-de-saude-parte-iii-temas-contemporaneos-desafios-e-perspectivas-lgpd-na-saude-ed-2021