Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo na Internet - Ed. 2020

1. A Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo

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1.1 A INTERNET E AS FRONTEIRAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Cabe ao jurista acompanhar a revolução tecnológica, num momento de transição em que a regulação jurídica deve fazer frente a novas relações sociais, seja para confirmar ou rever suas premissas dogmáticas, seja para adaptar as normas já existentes, seja ainda para propor um novo modelo normativo e a partir daí se extrai a relevância social e científica do tema proposto.

Ao lado do espaço físico, surge um espaço cibernético, cuja arquitetura é marcada pela maleabilidade, possibilitando aos seus agentes a interação. 1 Além da superação da distância, sob o ponto de vista espacial, aparece uma nova ideia de tempo, a partir da noção de simultaneidade.

Na Internet é que o fenômeno da concentração empresarial ganha um impulso jamais visto ao longo da História, tendo sido celebrada, no início do ano de 2000, a fusão considerada a maior já ocorrida ao longo de todo o capitalismo, quando a America On-line, com apenas 15 anos de vida, absorveu o grupo Time Warner, formando o maior conglomerado de comunicação e entretenimento do mundo, movimentando a soma de 184 bilhões de dólares. 2

Desponta, então, ao lado da revolução tecnológica uma nova economia, baseada na globalização e na desmaterialização parcial da riqueza, tendo em vista a possibilidade de cortar custos substanciais e aumentar lucros empresariais, dando uma nova escala à atividade negocial, que alcança um número cada vez maior de consumidores. 3

Por consequência, nesse quadro em que a informática funciona como catalisadora das mudanças estruturais, desempenhando papel tão importante quanto foi o da eletricidade e o da máquina a vapor no século passado, 4 acentua-se o fundamento da responsabilidade civil nas relações de consumo, ou seja, o risco da atividade empresarial, marcada pelo uso frequente de técnicas agressivas de contratação. 5

O conceito de ciberespaço, analisado a fundo por Pierre Lévy 6 , determina que é um ambiente no qual se “operam e se autoproduzem regras sociais de comportamento suas e próprias” 7 , e é inegável que o avanço crescente do ritmo de produção e da capacidade de processamento computacional encontrariam limites na desintegração dos microcomputadores que, embora cada vez mais potentes e com custos equilibrados de produção, mas cerceados pela inviabilidade do intercâmbio informacional, que demandaria investimentos e um crescimento da difusão desses equipamentos para a população em geral.

Se as revoluções da comunicação e da tecnologia sempre despertaram curiosidade e incutiram nos cientistas a inquietude em torno das modificações sociais do futuro a ponto de propulsionarem a popularização de expressões como “terceira onda”, de Alvin Toefler 8 , “aldeia global”, de Marshall McLuhan 9 , ou a “bomba das telecomunicações”, de Albert Einstein 10 , não se pode negar que os desdobramentos dessas metáforas adquiriram novas proporções a partir do século XXI 11 .

Supera-se o sistema civilístico clássico, calcado tão somente na autonomia da vontade, traçando, nas palavras de Luiz Edson Fachin, “(...) um desenho jurídico quase ficcional apto ao desenvolvimento de um tipo de economia de mercado (...)” , ao qual se ligava o próprio sentido da responsabilidade. 12

Os dados pessoais, aponta Frank Pasquale, têm sido usados por governos e grandes players econômicos para a criação daquilo que denomina one-way mirror, possibilitando que tais agentes saibam tudo dos cidadãos, enquanto estes nada sabem dos primeiros. Tudo isso acontece por meio de um monitoramento e vigília constantes sobre cada passo da vida das pessoas, levando a um capitalismo de vigilância e a uma sociedade de vigilância. 13

Há, ainda, aspectos de proteção da cidadania e da democracia envolvidos na proteção de dados pessoais, visto que a assimetria entre as partes, com o excesso de informação controlada pelos agentes públicos e privados, pode ser usado para todo tipo de manipulação, inclusive para fins políticos. 14

Recentemente, ganhou dimensões políticas o escândalo da Cambridge Analytica . Baseado em uma cláusula do Facebook , a empresa britânica foi acusada de pagar pequenas quantias para alguns milhares de usuários preencherem um formulário em um aplicativo, tendo acesso a seus dados e, inclusive, de todos os seus amigos na rede social, totalizando mais de 87 milhões de internautas.Com suas preferências, que foram indevidamente utilizadas, através de uma autorização colhida por meio tortuoso, supostamente influenciando decisões políticas no Brexit e na eleição presidencial norte-americana de 2016.

Independentemente da comprovação da efetiva influência do escândalo Cambridge Analytica nas eleições norte-americanas, os pequenos efeitos documentados no mercado de dados pessoais podem ter significativos efeitos num futuro próximo, havendo a necessidade de regulação e transparência sobre a propaganda política, bem como diversas medidas de proteção. 15

A insuficiência de uma regulação, 16 tratando-se de relações de consumo cuja insegurança e risco avultam, num meio eletrônico reconhecidamente passível de violação, por meio de uma rede aberta, como a Internet, 17 agrava o quadro da vulnerabilidade do consumidor, tido como a mais fraca das partes envolvidas. Diante disso não pode ser recusada aplicação às normas da Lei 8.078/1990, erigidas ao status de garantia constitucional e princípio geral da ordem econômica, 18 respectivamente, na forma dos arts. 5.º, XXXII, e 170, V, da CF/1988.

Deve ser considerada a importância que a Constituição da Republica dedica à proteção dos consumidores, a partir das normas dos arts. 5.º, XXXII, e 170, V, que devem ser coligadas aos princípios fundamentais da Carta, que consagram a cláusula geral de tutela da personalidade, 19 a partir do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III), considerado ainda o objetivo da República no sentido da erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais (art. 3.º, III). 20

A dignidade, para os fins da norma supra , pode ser compreendida como o instrumento que confere a cada um o direito ao respeito inerente à qualidade de homem, bem como a pretensão de ser colocado em condições idôneas a exercer as próprias aptidões pessoais, assumindo as posições a estas correspondentes. 21

O legislador constituinte demonstrou, então, uma clara intenção de romper com a ótica produtivista e patrimonialista que muitas vezes prevalece no exame dos interesses dos consumidores, 22 passando a uma atitude que traduz o movimento da repersonalização do direito civil, ou seja, na expressão de Orlando de Carvalho, a “(...) acentuação da sua raiz antropocêntrica, da sua ligação visceral com a pessoa e os seus direitos” . 23

Como bem acentua Claudia Lima Marques, a partir da identificação do consumidor como novo sujeito de direitos fundamentais, o contrato deve ser interpretado de forma diferente, de modo a protegê-lo, bem como o direito daí resultante merece interpretação teleológica e conforme a Constituição. 24

A normativa da Lei 8.078/1990, portanto, deve ser interpretada à luz das disposições constitucionais, em virtude das quais, segundo Gustavo Tepedino, não somente a tutela dos consumidores foi inserida nos direitos e garantias fundamentais, mas também passou a ter o respectivo interesse patrimonial instrumentalizado e funcionalizado 25 ao livre desenvolvimento da pessoa humana nas relações de consumo. 26

Nesse sentido, qualquer norma ou cláusula negocial, como destaca Maria Celina Bodin de Moraes, deve exprimir a normativa constitucional, interpretando-se as normas de direito civil como reflexo das normas constitucionais. Nas palavras da ilustre civilista:

“A regulamentação da atividade privada (porque regulamentação da vida cotidiana) deve ser, em todos os seus momentos, expressão da indubitável opção constitucional de privilegiar a dignidade da pessoa humana. Em consequência, transforma-se o direito civil: de regulamentação da atividade econômica individual, entre homens livres e iguais, para regulamentação da vida social, na família, nas associações, nos grupos comunitários, onde quer que a personalidade humana melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tutelada”. 27

A adaptação da responsabilidade civil em face da necessidade de tutela dos consumidores, enquanto regulação da atividade econômica, deve-se basicamente a dois fatores, cujo advento se deu com o impacto da revolução industrial: primeiro, a produção é feita em série, e não mais sob encomenda unitária, multiplicando-se, por conseguinte, a sua potencialidade danosa; segundo, a criação de um circuito de distribuição de bens em massa, diverso do pequeno comércio de outrora, que lidava com um número reduzido de mercadorias, cujas qualidades e defeitos eram certificados por longa tradição. 28

Na modernidade, a produção social de riqueza é acompanhada, sistematicamente, pela produção social de riscos, observa Ulrich Bech. Aos problemas e conflitos distributivos da sociedade da escassez, sobrepõem-se os problemas e conflitos surgidos a partir da produção, definição e distribuição de riscos científico-tecnologicamente produzidos. 29

O progresso técnico faz com que o acidente se torne praticamente uma condição da atividade em geral, como adverte Wilson Melo da Silva:

“Vivemos na era da máquina, dos trens elétricos, dos voos espaciais, dos robôs, do avião, do automóvel, dos arranha-céus, dos transportes motorizados, dos grandes parques industriais, dos enormes adensamentos populacionais, da energia atômica, quando o próprio risco se tornou ‘anônimo’.

A cada momento nos expomos a maiores entrechoques, a maiores tropeços, a situações mais pletóricas de perigo. Os acidentes, que se vão a isso tudo sucedendo, de ordinário acontecem não porque A ou B tenham sido menos cautelosos ou mais imprudentes, mas, por acontecer simplesmente, ininteligivelmente, e mesmo sem que se queira, ou, ainda, sem que se saiba.

A maior propinquidade entre os homens e entre homens e máquinas multiplica, a todo instante, as oportunidades de novos riscos e de novos danos.

E a pressa, que já se erigiu em apanágio da nossa época, tudo propicia e tudo justifica”. 30

Entre as diversas conotações de que pode vir a se revestir, o termo acidente, para P. S. Atiyah, deve ser empregado segundo o ponto de vista da vítima. 31

Por um lado, portanto, aponta Maria Celina Bodin de Moraes um novo propósito para a responsabilidade civil, cujo eixo se desloca da obrigação do ofensor de responder por suas faltas para o direito da vítima de ter reparadas suas perdas; 32 tal fator, aliado ao imperativo da solidariedade social (art. 3.º, III, da CF/1988), 33 impõe a intensificação dos critérios objetivos de reparação.

Em sede doutrinária, utiliza-se a expressão erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil para traduzir a relativa perda de importância da prova da culpa e do nexo causal, na dinâmica contemporânea das ações de responsabilização. 34 De tal erosão deriva uma flagrante expansão, não só quantitativa, como também qualitativa, do dano ressarcível, à medida que novos interesses, inclusive de natureza existencial e transindividual, passam a ser considerados pelos tribunais como merecedores de tutela. 35

O foco da responsabilidade civil volta-se, sobretudo, para o dano, sobre o qual se concentram as atenções dos tribunais, com intuito de identificação de um responsável que àquele se vincule, assegurando-se, por qualquer meio disponível, a reparação dos prejuízos sofridos pela vítima. 36

No entanto, tais danos, especialmente aqueles existenciais ou não patrimoniais (sobretudo em virtude da natureza aberta que lhes imprime o ordenamento jurídico nacional, em contraposição a outros sistemas, como o alemão 37 ), devem passar por um processo de seleção e, por assim dizer, filtragem, a fim de que seja demonstrado, no caso concreto, o mérito da proteção de determinado interesse violado, ou seja, sua relevância jurídica, 38 verificando-se então o correspondente dever de indenizar. 39

Como alertam Geneviève Viney e Patrice Jourdain, o princípio da reparação integral não pode ser visto de maneira absoluta, pois sua aplicação generalizada conduz, em última análise, à distribuição dos riscos e do preço da segurança por todo o corpo social, o que terminaria por onerar os próprios consumidores:

“(...) caso as coisas sejam vistas não apenas sob a ótica da vítima, mas de um ponto de vista mais geral, podemos nos interrogar se o dito princípio da ‘reparação integral’ não professa uma demasiadamente grande indiferença em atenção ao que um autor denominou ‘os imperativos orçamentários’. Com efeito, sua aplicação generalizada conduz naturalmente, numa civilização onde toda atividade produtiva implica o emprego de máquinas relativamente perigosas e desemboca na entrega de produtos suscetíveis de causar graves danos e onde a organização social criou riscos de dano cada vez mais importantes, à imposição de encargos consideráveis e dificilmente previsíveis a todos aqueles que assumem iniciativas em qualquer setor. E, como vários dentre aqueles que serão capazes de fazer repercutir tais encargos, e especialmente o custo dos seguros, sobre os consumidores, que são seus clientes, é finalmente a população inteira que é chamada a suportá-los. O princípio da reparação integral encerra em si mesmo uma força de expansão que permite conjecturar se o preço da segurança das vítimas não se tornará extremamente elevado para o conjunto do corpo social, o que se mostra tanto mais perigoso do que a indeterminação que aquele implica na fixação do montante das indenizações, que se rebela em face das previsões econômicas” 40 (tradução livre).

Em substituição à mera subsunção, a doutrina da responsabilidade civil orienta-se no sentido do uso da técnica de ponderação entre os interesses da vítima e do agente cuja conduta se configura lesiva, técnica essa já consagrada em sede constitucional, 41 o que se justifica, sobretudo, nas hipóteses de responsabilidade objetiva, a fim de que não haja uma vulgarização do dano ressarcível.

Como aponta Stefano Rodotà: “(...) a atribuição da responsabilidade em sentido jurídico não consiste na mera reprodução de um dado efetivo, mas na imputação do dano sob a base de uma valoração comparativa dos interesses (de responsabilidade, portanto, falemos num sentido unicamente prático): eis que o problema da responsabilidade civil não consiste na descoberta do verdadeiro autor do fato danoso (a qual, frequentemente, não se poderia alcançar de nenhum modo), mas na fixação de um critério graças ao qual se possa substituir a atribuição automática do dano por uma jurídica” . 42

A natureza transnacional da Internet, propiciando-lhe a rápida transmissão de um grande volume de informações, inclusive simultaneamente, para vários destinos, na superação do conceito de fronteiras nacionais, 43 bem como da ideia de tempo diferido, substituída pela noção de tempo real, 44 agrava o problema da prevenção e reparação dos danos causados ao consumidor. Isso motivou o legislador pátrio, na redação do art. 13 do Projeto 1.589/1999, a estatuir que “(...) aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor”.

A própria redação do art. 4.º, III, da Lei 8.078/1990, inserido no capítulo da política nacional das relações de consumo, traduz a preocupação do legislador em harmonizar a proteção dos interesses do consumidor em face do desenvolvimento tecnológico, com base na boa-fé e no equilíbrio entre ambas as partes na relação de consumo:

“Art. 4.º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios : (...)

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico , de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores” (g.n.).

A tecnologia certamente multiplica a variedade e a quantidade de fatos ensejadores da responsabilidade civil; 45 contudo, a característica mais saliente da Internet, como meio ensejador do dever de indenizar, reside não apenas na manifestação do próprio defeito, mas, sobretudo, no frequente uso intencional de seus recursos de comunicação para causar prejuízo a outrem, afetando assim a segurança dos consumidores. 46

Mais do que isso, os conceitos e as categorias tradicionais da responsabilidade civil não foram idealizados para um ambiente aberto, caracterizado pela participação de múltiplos sujeitos e organizações frequentemente amparados pelo anonimato, perfazendo-se a comunicação por meio de protocolos. 47 Logo, deve ser abandonada a visão individualista, baseada na presença de uma vítima concreta e de um responsável passível de identificação. 48

Numa época marcada pela velocidade, ubiquidade e liberdade próprias da globalização, as novas tecnologias, portanto, tornam necessária uma proteção efetiva dos consumidores. Isso se depreende da lúcida observação do professor Erik Jayme:

“No que concerne às novas tecnologias, a comunicação, facilitada pelas redes globais, determina uma maior vulnerabilidade daqueles que se comunicam. Cada um de nós, ao utilizar pacificamente seu computador, já recebeu o choque de perceber que uma força desconhecida e exterior invadia o seu próprio programa, e o fato de não conhecer seu adversário preocupa ainda mais. Os juristas combatem as práticas fraudulentas através dos instrumentos clássicos da responsabilidade civil delitual, enquanto os malfeitores escapam a todos os controles e se protegem em um espaço virtual. De outro lado, o comércio eletrônico levanta a questão do sistema jurídica de proteção efetiva dos consumidores”. 49

O desenvolvimento tecnológico traz consigo novos riscos à segurança dos consumidores, inclusive sob o ponto de vista do direito fundamental à privacidade (art. 5.º, X, da CF/1988), a partir do acesso às informações sobre o indivíduo e do uso que se faz delas.

À luz da harmonização dos interesses de ambos os participantes da relação de consumo (art. 4.º, III, do CDC), deve ser evitado, por outro lado, um alargamento excessivo da noção de dano ressarcível, bem como uma expansão exagerada das fronteiras da responsabilidade civil, mesmo em face dos novos danos oriundos do uso da Internet como meio para a celebração de contratos eletrônicos de consumo.

Naturalmente, tratando-se de relações de consumo, não se pode falar em ponderação de interesses nas hipóteses em que ocorra o defeito, caso em que o produto ou serviço não atende às expectativas legítimas do consumidor, ficando excluídos da incidência de tal técnica, da mesma forma, os danos decorrentes de atividade ilícita. A exclusão do dever de reparar, desta forma, somente tem lugar em face dos danos originados de atividade lícita não merecedora de tutela perante os interesses contrapostos em concreto.

Por esse motivo, não se justifica, como será enfrentado no terceiro capítulo deste livro, a responsabilidade do provedor de acesso e de correio eletrônico por prejuízos oriundos do spam ou da contaminação por vírus, a menos que tenha sido tal proteção contratada expressamente entre as partes.

Por outro lado, não pode ser aceita passivamente a afirmação de que, numa sociedade pragmática e globalizada, marcada pelo utilitarismo e pela análise econômica do direito, possa ser mais benéfico ou valha a pena para os fornecedores causar danos aos mais fracos, o que deve encontrar um limite no paradigma da boa-fé objetiva.

Na visão de Fabiano Menke, um dos aspectos característicos do meio eletrônico, e em especial da Internet, reside na potencialização para o desenvolvimento de relações que dispensam o contato presencial entre as partes, sendo certo que declarações de vontade com o fim de contrair obrigações ou, de alguma outra forma, produzir efeito jurídico na esfera alheia não podem ser desvinculadas das respectivas autoria e integridade. 50

O mesmo autor, na dissertação com a qual obteve o título de Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRS, menciona três características novas da Internet, de modo a tornar mais fácil, no meio virtual, agir sem ser identificado: a automação, a ação a distância e a propagação da técnica:

“(...) A automação refere-se ao poder ( sic ) que um computador dispõe para executar tarefas repetitivas, algo que no mundo físico é geralmente muito desgastante, não proporcionando resultados satisfatórios na relação custo-benefício. O exemplo (...) é o dos denominados ataques salame, onde o criminoso desvia poucos centavos da conta bancária de milhares de pessoas, restando difícil a percepção acerca da ocorrência do furto. O crime traz excelentes resultados e não seria possível caso não existissem os computadores.

A segunda característica, a da ação à distância (...). Refere-se à realidade de a Internet ignorar os limites territoriais, ao não possuir fronteiras. Os criminosos não necessariamente precisam estar perto de suas vítimas, como no mundo físico (...)

A terceira característica potencializadora de fraudes, a da propagação da técnica, consiste na maior facilidade proporcionada pelo meio virtual para a disseminação de golpes. No meio físico, a falsificação é mais administrável (...) há algumas décadas os Estados Unidos venderam ao Irã máquinas de impressão de papel-moeda. Ao invés de imprimir a moeda local com as máquinas, o Aiatolá Khomeini teria optado por fazer reproduções quase perfeitas de notas de cem dólares (...). Caso a hipótese fosse de falsificação de dinheiro eletrônico, o fraudador poderia disponibilizar o programa criminoso a centenas de pessoas, e em poucas horas a economia norte-americana poderia ser arruinada”. 51

Outra característica marcante, apontada por Demócrito Reinaldo Filho, é a pulverização dos centros de emissão da informação, de modo que o controle desta se apresenta diluído entre todos os usuários da rede. 52

1.2 RELAÇÃO DE CONSUMO: NOÇÕES GERAIS (CONSUMIDOR E FORNECEDOR) E INCIDÊNCIA

A verificação do campo de incidência das normas da Lei 8.078/1990 depende, em primeiro lugar, do assentamento de uma noção de consumidor, de modo a dimensionar as relações jurídicas a serem tuteladas. 53

Tal noção deve abranger o não profissional que contrata ou se relaciona com um profissional (comerciante, industrial ou profissional liberal), sendo insuficiente à plena compreensão da matéria a noção subjetiva de consumidor, que exclui os contratos concluídos entre dois profissionais, com fim lucrativo. 54

A Lei 8.078/1990, em seu art. 2.º, estabelece uma noção objetiva de consumidor, compreendido como “(...) toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Merece uma breve referência, nos limites deste trabalho, a polêmica entre os maximalistas e os finalistas, no tocante à abrangência do conceito jurídico de consumidor, que, para os primeiros, é o mais amplo possível, abrangendo indistintamente as pessoas naturais e jurídicas, independentemente da finalidade lucrativa.

Para os adeptos da corrente maximalista, deve ser interpretada extensivamente a definição do art. 2.º do CDC. Para que fique caracterizada a relação de consumo, basta que o bem não seja renegociado e reintroduzido no mercado, ou o serviço não constitua etapa no fornecimento de outro serviço ou produto. 55 O maximalismo pretende estender a proteção contratual dos consumidores a toda contratação de serviços ou produtos em que o adquirente possa ser considerado destinatário fático, ou seja, pessoa física ou jurídica que retira do mercado o produto e o consome. 56

Já os finalistas, também denominados minimalistas, 57 propugnam por uma interpretação mais restritiva, considerando como consumidor somente quem adquire ou utiliza 58 dado produto ou serviço para si mesmo ou para sua família, necessitando, portanto, de uma efetiva proteção. 59 Os adeptos dessa corrente sustentam que o objetivo da lei é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade considerado mais vulnerável, evitando comprometer o nível de proteção alcançado em seu favor, caso viesse a ocorrer a aplicação indiscriminada das normas do Código a relações que não se caracterizam como de consumo. 60

Nessa esteira, o professor Thierry Bourgoignie, da Faculdade de Direito da Universidade de Louvain, Bélgica, enuncia as duas condições a serem observadas para que dada pessoa seja considerada consumidor: em primeiro lugar, adquirir, utilizar ou possuir um bem ou serviço; em segundo lugar, deve ficar excluída toda atividade de produção, transformação ou distribuição relativamente ao mesmo bem, assim como as prestações decorrentes de um comércio ou de uma profissão. 61

Para os finalistas, portanto, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, sendo necessário também ser destinatário final econômico do bem, não o adquirindo para revenda ou para uso profissional, pois do contrário o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. 62

Para os maximalistas, em contrapartida, o destinatário final seria o destinatário fático do produto, ou seja, aquele que o retira do mercado, para utilizá-lo ou consumi-lo, por exemplo, a fábrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes ou o advogado que compra uma máquina de escrever para seu escritório. 63

Basta figurar a seguinte hipótese: A contrata com B, provedor, a utilização de um servidor para a exibição e fornecimento de páginas na web não para uso próprio, mas sim dos seus usuários-clientes, que, dessa forma, terão acesso àqueles documentos. No caso, A não contratou os serviços do servidor para fins exclusivamente pessoais ou de sua família, logo, a fruição de sua utilidade não objetiva a sua retirada da cadeia de produção, mas sim beneficiar-se do seu uso profissional, embora os seus clientes possam ser considerados consumidores destinatários finais, no sentido abraçado pelo Código do Consumidor pela visão finalista. 64

A lei norte-americana sobre assinaturas eletrônicas ( Electronic signatures in global and national commerce act, de 08.06.2000) optou por uma definição restritiva de consumidor, ao estabelecer, em sua seção 106: “Definitions. For purposes of this title: (1) Consumer – The term ‘consumer’ means an individual who obtains, through a transaction, products or services which are used primarily for personal, family, or household purposes, and also means the legal representative of such an individual”. 65

A mesma linha foi seguida pelas Diretivas CEE 97/7 (art. 2.º, “1” e “3”) e 2000/31 (art. 2.º, f ), ambas definindo o consumidor como qualquer pessoa natural que aja para fins que não se enquadrem em sua atividade profissional. Tal conceito foi ainda adotado pelo art. 5.º, n. 1, da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável aos contratos internacionais que impliquem um conflito de leis.

Por conseguinte, uma visão mais rígida do finalismo exclui da aplicação do Código do Consumidor os negócios eletrônicos denominados B2B, de empresa para empresa, embora abranja as modalidades B2C, da empresa para consumidor, e C2B, de consumidor para empresa. 66

Nos tempos da Internet discada, o STJ já teve a oportunidade de examinar a matéria, afastando a existência de relação de consumo entre o provedor de acesso e a empresa concessionária de telefonia, ao aplicar o finalismo e descaracterizar a alegada vulnerabilidade da recorrente, excluindo a incidência do Código de Defesa do Consumidor, embora tenha reconhecido a responsabilidade da ré apenas com fundamento no art. 37, § 6.º, da CF/1988:

“Responsabilidade civil. Concessionária de telefonia. Serviço público. Interrupção. Incêndio não criminoso. Danos materiais. Empresa prestadora de acesso à Internet. Consumidora intermediária. Inexistência de relação de consumo. Responsabilidade objetiva configurada. Caso fortuito. Excludente não caracterizada. (...) 1. No que tange à definição de consumidor, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar, aos 10.11.2004, o REsp 541.867/BA , perfilhou-se à orientação doutrinária finalista ou subjetiva, de sorte que, de regra, o consumidor intermediário, por adquirir produto ou usufruir de serviço com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio negócio lucrativo, não se enquadra na definição constante do art. 2.º do CDC. Denota-se, todavia, certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto , a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. 2. A recorrida, pessoa jurídica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediária ( sic ), porquanto se utiliza dos serviços de telefonia prestados pela recorrente com intuito único de viabilizar a sua própria atividade produtiva, consistente no fornecimento de acesso à rede mundial de computadores (Internet) e de consultorias e assessoramento na construção de home pages , em virtude do que não se afigura a existência de relação de consumo. Ademais, a eventual hipossuficiência da empresa em momento algum foi considerada pelas instâncias ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Todavia, in casu , mesmo não configurada a relação de consumo, e tampouco a fragilidade econômica, técnica ou jurídica da recorrida, tem-se que o reconhecimento da responsabilidade civil da concessionária de telefonia permanecerá prescindindo totalmente da comprovação de culpa, vez que incidentes as normas reguladoras da responsabilidade dos entes prestadores de serviços públicos, a qual, assim como a do fornecedor, possui índole objetiva” (art. 37, § 6.º, da CF/1988), sendo dotada, portanto, dos mesmos elementos constitutivos” (4.ª T., REsp 660026/RJ , rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 03.05.2005).

No mesmo sentido, o seguinte acórdão do TJRJ, determinando o não enquadramento do provedor de Internet como consumidor em relação aos serviços telefônicos: “Ação de repetição de indébito. Ação proposta por pessoa jurídica que não é consumidora. Serviços telefônicos de que se utiliza como provedora da Internet. Serviços de que se utiliza para o desenvolvimento de sua atividade negocial. Inexistência de relação de consumo. Impossibilidade de se decretar a inversão do ônus probatório. Ademais trata-se de pessoa jurídica que não é hipossuficiente” (TJRJ, 10.ª Câm. Cív., rel. Des. José Carlos Varanda, AgIn 2003.002.22523, j. 11.05.2004). 67

O adquirente de um certificado digital ou o cliente de um provedor de acesso, conteúdo ou hospedagem pode ser considerado consumidor, caso utilize o serviço como destinatário final, na forma do art. 2.º, caput , do CDC.

Em determinados casos, porém, certa pessoa pode ser titular de um certificado digital sem a qualificação de consumidor, como no caso do funcionário de uma empresa para quem é disponibilizado este certificado para uso exclusivo nas atividades relacionadas ao trabalho. Nesse caso, o usuário não é consumidor. 68

Ambas as correntes, maximalista e finalista, admitem a possibilidade de a pessoa jurídica funcionar como consumidora, embora divirjam quanto às hipóteses em que isso virá a ocorrer. Para os maximalistas, ela será consumidora sempre que se posicionar no fim do ciclo econômico do bem ou do serviço, ou seja, quando o retirar do mercado. Já para os finalistas, a empresa, a princípio, não é consumidora, mas há exceções. 69

Neste ponto, a melhor posição, dentre os finalistas, é aquela adotada por Claudia Lima Marques, admitindo a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, desde que concretamente comprovada a vulnerabilidade da pessoa jurídica, especialmente em face das normas dos arts. 17 e 29 da Lei 8.078/1990, 70 que, juntamente do art. 2.º, parágrafo único, promovem a equiparação de certos agentes em face dos consumidores.

Gustavo Tepedino igualmente considera que a pessoa jurídica pode excepcionalmente enquadrar-se no conceito de vulnerabilidade, o que normalmente pode ocorrer quando não tiver fins lucrativos e não utilizar o produto ou serviço adquirido na produção de outros produtos ou serviços. 71

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado o finalismo aprofundado , abandonando, em certo sentido, as distinções que lançaram em campos opostos finalistas e maximalistas. 72 E se tem destacado, igualmente, novas formas de vulnerabilidade do consumidor, muito embora pareça possível afirmar que a jurisprudência do STJ continue a realçar o seu aspecto econômico, talvez por ser o mais facilmente observável (ou, ao menos, suposto) no caso concreto. 73

Fato é que a despersonalização e massificação das relações jurídicas próprias da contratação eletrônica revisitam a figura dos sujeitos de direito envolvidos no negócio. Ainda segundo a professora Claudia Lima Marques,

“(...) o sujeito fornecedor é agora um ofertante profissional automatizado e globalizado, presente em uma cadeia sem fim de intermediários (portal, website, link, provider, empresas de cartão de crédito etc.), um fornecedor sem sede e sem tempo (a oferta é permanente, no espaço privado e no público), um fornecedor que fala todas as línguas ou usa a língua franca , o inglês, e utiliza-se da linguagem virtual (imagens, sons, textos em janelas, textos interativos, ícones etc.) para marketing , negociação e contratação”. 74

O sujeito consumidor, nas palavras da mesma autora, corresponde à ideia de um: “(...) sujeito ‘mudo’ na frente de um écran , em qualquer tempo, em qualquer língua, com qualquer idade, identificado por uma senha (PIN), uma assinatura eletrônica (chaves públicas e privadas), por um número de cartão de crédito ou por impressões biométricas ( ... )”. 75

Nas relações de consumo realizadas por meio eletrônico normalmente haverá grande desigualdade entre as partes, no tocante aos conhecimentos técnicos ligados à informática, 76 exigindo-se do consumidor um conhecimento mínimo acerca do funcionamento da rede, isto é, como acessar um determinado site, como localizar determinado bem ou serviço ou como garantir a sua segurança, 77 afora o problema da língua estrangeira.

Por esse motivo, o finalismo tende a ser mitigado especificamente no campo das relações jurídicas celebradas por meio de computadores. Como salienta Ricardo Luis Lorenzetti, “(...) é difícil determinar em muitos casos, com uma precisão mínima, se ocorre um ‘consumo final’, ou constatar a existência de elementos positivos que a norma exige para a sua incidência”. 78 Por esse motivo, sustenta o professor titular da Universidade de Buenos Aires, teve início a elaboração de conceitos negativos, como a afirmação de que o consumidor é um não profissional.

Consumidor equiparado, como leciona Gustavo Tepedino: “(...) será a pessoa que, embora não consumidora (no sentido de destinatário final de produtos ou serviços, a teor do art. 2.º), mostra-se vulnerável e, como tal, sofre efeitos negativos dos contratos de consumo, justificando-se, assim, a aplicação da lei de proteção dos consumidores”. 79

Em face do art. 2.º, parágrafo único, 80 equipara-se ao consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que intervenha nas relações de consumo. Isso se refere à universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços ou mesmo o grupo, classe ou categoria deles, 81 como ocorre, por exemplo, no caso de pessoas que recebem um compact disc de presente, comprado por meio eletrônico, ou em relação ao grupo de crianças que está vendo o filme baixado da Internet. 82

Permite-se, assim, um tratamento adequado dos interesses difusos, coletivos e homogêneos, 83 ambos marcados pelo caráter transindividual, ultrapassando a ideia do consumidor isolado.

Em matéria de responsabilidade por acidentes de consumo, ou seja, pelo fato do produto ou serviço, aplica-se o art. 17, em cujos termos as respectivas vítimas se equiparam aos consumidores, proporcionando-se-lhes um amplo campo de proteção, considerada a dimensão dos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais daí decorrentes. Esses terceiros, ou vítimas, conhecidos no direito norte-americano como bystanders, são pessoas que, ainda não tendo utilizado ou adquirido o produto ou serviço, são tuteladas em função do dever jurídico de fornecer produtos e serviços seguros. 84

O art. 17 pode albergar a situação das possíveis vítimas de um fato de serviço do provedor de conteúdo, que enviou um vírus “destruidor” por sua comunicação semanal, ou de todas as pessoas cujos números de conta corrente ou do cartão de crédito ou senha foram descobertos pelo hacker que atacou o computador principal do serviço financeiro, ou do fornecedor de livros eletrônicos. 85

Já o art. 29 refere-se a todas as pessoas expostas às práticas comerciais 86 e abrangidas pelas regras de proteção contratual (respectivamente contempladas nos capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor), como ocorre com os usuários atingidos pela comunicação comercial não solicitada via correio eletrônico (Spam) ou pela publicidade enganosa ou abusiva na Internet. Essa regra pode abranger os profissionais, desde que sejam expostos às práticas abusivas e seja verificada sua vulnerabilidade fática, econômica, jurídica ou técnica, a partir do desequilíbrio concreto entre os contratantes. 87

A contratação eletrônica de consumo por meio da Internet certamente acentua a vulnerabilidade do consumidor, pois todo o controle informacional, técnico e de linguagem está plenamente concentrado do lado do fornecedor. Tal situação é ainda evidenciada por fatores como a própria autoria da mensagem, a identidade e a localização do fornecedor. 88

Sobre este ponto, Claudia Lima Marques indaga se o meio eletrônico efetivamente aumenta o poder decisório do consumidor-cibernauta:

“A resposta é novamente pós-moderna, dúbia (‘claroscuro’, em espanhol), porque a Internet traz uma aparência de liberdade, com o fim das discriminações que conhecemos (de cor, sexo, religião etc.) e o fim dos limites do mundo real (fronteiras, línguas diferentes, riscos de viagens etc.). Como usuário da net , sua capacidade de controle fica diminuída, é guiado por links e conexões, em transações ambiguamente coordenadas, recebe as informações que desejam lhe fornecer, tem poucas possibilidades de identificar simulações e jogos, de proteger sua privacidade e autoria, de impor sua linguagem. Se tem uma ampla capacidade de escolher, sua informação é reduzida (extremo déficit informacional), a complexidade das transações aumenta, sua privacidade diminui, sua confiança e segurança parecem desintegrar-se em uma ambiguidade básica: pseudossoberania do indivíduo/sofisticação do controle!)”. 89

Pode-se questionar, portanto, a ideia de soberania ou ditadura do consumidor, mediante a ideia de que as tecnologias eletrônicas permitiriam acompanhar e servir todos os desejos, interesses, gostos e expectativas do usuário, numa definição pretensamente definitiva da ideia de consumo, traduzida na famosa frase de Henry Ford I: “(...) compram aquilo que desejam, desde que seja um automóvel Ford de cor preta”. 90

Embora aumente a capacidade do indivíduo de se comunicar, ampliando o seu rol de opções no mercado de consumo, a tecnologia não importa na garantia de uma conduta racionalmente orientada, pois existem falhas estruturais que a impedem; 91 por essa razão, impõe-se uma tutela do consumidor devidamente adaptada ao meio.

Já o fornecedor é definido no art. 3.º da Lei 8.078/1990 como: “(...) toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” .

Logo, o critério caracterizador do fornecedor situa-se no desenvolvimento de atividades tipicamente profissionais, sendo ainda indicada uma certa habitualidade, sobretudo em atividades como a transformação ou a distribuição de produtos. 92 Isso exclui do âmbito do Código do Consumidor os negócios por meio eletrônico de consumidor para consumidor (C2C), ambos não profissionais, tratando-se de relações privadas regidas pelo Código Civil.

A definição legal de serviço (art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078/1990) inclui, além dos fornecedores por meio eletrônico, os chamados intermediários do comércio eletrônico, em especial os provedores Internet 93 e os certificadores, cujos regimes próprios serão oportunamente abordados neste trabalho.

1.3 O CONCEITO DE FORNECEDOR E OS PROVEDORES GRATUITOS

Hoje em dia já se verifica um retraimento natural dos provedores gratuitos, que inicialmente atraíram grande número de clientes, lançando primeiro um serviço direcionado ao público em geral que visava à captação de clientela, apostando que, num segundo momento, a publicidade daria suporte financeiro ao projeto. No entanto, como observa Fernando Antônio de Vasconcelos, verificou-se em seguida a inviabilidade de tal proposta do ponto de vista financeiro. 94

Decerto a incidência do Código do Consumidor exige a remuneração do serviço, isto é, enriquecimento do fornecedor decorrente de sua atividade no mercado de consumo, seja de modo direto, quando o consumidor ou seu empregador paga a este, seja de modo indireto, quando há remuneração por outros empresários, como ocorre especialmente no caso da publicidade no acesso à Internet gratuita. 95

Logo, uma vez verificada a remuneração indireta, a melhor posição é a de que se aplica ao servidor gratuito da Internet o Código do Consumidor. 96 Como observa Claudia Lima Marques:

“A ‘gratuidade’ no mercado de consumo é muitas vezes ilusória, pois há remuneração indireta (e por vezes direta e conexa) do fornecedor pela prestação daquele ‘serviço’ na sociedade de informação. É justamente o movimento da análise econômica nos Estados Unidos que nos alerta para a falácia ‘econômica’ dos chamados ‘serviços’, ‘utilidades’ ou promessas ‘gratuitas’, o que não passaria de uma superada ficção jurídica. O que parece juridicamente gratuito, alertam-nos mesmo os conservadores e radicais autores desse movimento de Chicago, é economicamente baseado na certeza da remuneração indireta, na interdependência de prestares futuros e atuais (sinalagma escondido), no estado de catividade e de dependência a que um dos parceiros fica reduzido e no lucro direto e indireto do outro (...)”. 97

É comum, em diversos sites , a oferta gratuita, por um período limitado, de serviços que normalmente seriam cedidos a título oneroso, o que pode ocorrer, por exemplo, na hipótese de download de produtos usualmente alienados diretamente por meio da rede (como programas de computador, músicas ou imagens). Da mesma forma, alguns dos grandes provedores oferecem caixas de correio eletrônico sem correspectivo em dinheiro.

Não pode ser esquecido que o valor comercial de um site depende, em proporção direta, de sua popularidade, ou seja, do número de usuários que o visitam. Quanto mais elevado for esse número, mais valorizado será o espaço publicitário ali oferecido e, por consequência, maiores serão os lucros destinados ao titular do site. 98

Utilizando como paradigma de contrato a título gratuito estipulado on-line o próprio contrato de acesso à Internet, o autor italiano Raimondo Motroni conclui no sentido da real ausência de gratuidade, tendo em vista diversos fatores. 99

Em primeiro lugar, é certo que tais ofertas integram a indução ao consumo, típica das empresas que buscam consolidar rapidamente uma clientela cada vez mais consistente. Após uma primeira fase, na qual o usuário é induzido a receber e obter o bem ou serviço a título gratuito por meio da rede, a empresa passará a cedê-lo a título oneroso. Desta forma, na visão dos respectivos empresários, toda nova conexão agrega valor a esse site , independentemente de ser acompanhada do pagamento de uma quantia em dinheiro. 100

Outro aspecto fundamental para os operadores econômicos da rede reside na importância da aquisição das informações acerca das características e gostos (ainda que potenciais) dos próprios clientes, a um custo de obtenção e gestão consideravelmente baixo. 101

Com efeito, a visita a um site efetuada por qualquer usuário, com o escopo de obter um bem sem pagar o respectivo preço, permite à empresa alienante a memorização na respectiva database de diversos dados e preferências desse cliente, como condição do seu próprio ingresso durante as sucessivas visitas. 102

A definição dos atos gratuitos corresponde ao conteúdo e finalidade do negócio, 103 tratando-se, segundo o magistério de Roberto de Ruggiero, da “(...) aquisição de um direito sem sacrifício para o adquirente (...)”, 104 ao passo que, para Carlos Alberto da Mota Pinto, sua característica seria a “(...) intervenção de uma intenção liberal ( animus donandi , animus beneficiandi ). Uma parte tem a intenção, devidamente manifestada, de efectuar uma atribuição patrimonial a favor de outra, sem contrapartida ou correspectivo” . 105

Na doutrina nacional, consoante Caio Mário da Silva Pereira: “O negócio jurídico a título gratuito traz benefício ou enriquecimento patrimonial para uma parte, à custa da diminuição do patrimônio da outra parte, sem que exista correspectivo dado ou prometido, como na doação pura, em que o doador transfere bens de seu patrimônio para o donatário, que se enriquece sem se sujeitar a nenhuma prestação”. 106

Não é possível admitir que uma empresa, cuja própria natureza é desempenhar uma atividade objetivando o lucro, possa manter ampla atividade contratual com o único fim de beneficiar e enriquecer os próprios clientes. Parece mais verossímil que o sacrifício do operador econômico se deva a um interesse patrimonial. Ausente, portanto, o intento altruístico próprio da liberalidade. 107

A prestação de um serviço na Internet raramente consubstancia-se tão somente numa simples obrigação de fazer (por exemplo, na concessão do acesso à rede), mais frequentemente compreendendo ainda obrigações de dar, entre as quais o fornecimento de softwares, músicas, informações ou de um espaço no próprio hardware. 108

Chega-se a sustentar que a transferência de um bem constituído unicamente de bits , tendo perdido na rede o suporte físico que lhe dá o mundo “real”, do ponto de vista técnico, não representa mais do que a transferência de uma cópia desse bit. O original (se é que se pode utilizar tal termo em informática) permanece, portanto, no patrimônio do cedente, o qual não resta de forma alguma reduzido ou depauperado; por essa razão, não pode ser considerado necessariamente um incremento patrimonial em favor daquele que recebe tal bit. 109

Tratando-se de bens que qualquer pessoa pode obter a título gratuito, tal fator afeta a sua apreciação econômica, partindo-se da premissa de que ninguém compraria bem ou adquiriria serviço idêntico ao que pode ser adquirido gratuitamente na rede. 110

Diante de tais formas de contratação, cuja gratuidade é infirmada pela existência de um correspectivo prestado pelo consumidor, pode-se falar em uma nova moeda, entendida como instrumento de pagamento e troca, que consiste, diretamente, nas informações pessoais e econômicas que nos pertencem e, indiretamente, no nosso poder aquisitivo, contribuindo para aumentar a capacidade de penetração dessas empresas no mercado. 111

Raimondo Motroni, num paralelo com o velho oeste norte-americano, compara os usuários dos serviços telemáticos aos índios, que, em troca de espelhos e pequenas pérolas, cediam ouro e vastos territórios aos homens brancos. Em suas palavras:

“Seguramente em análoga posição se encontra o usuário, tendo em vista o seu baixo nível informativo médio e considerado o caráter potencialmente ilimitado das informações que lhe dizem respeito e que podem ser comunicadas a um número praticamente infinito de operadores, prescindindo (e sem conhecer) o uso a ser feito por estes últimos”. 112

A atividade desempenhada pelo usuário assume, assim, a natureza de prestação contratual, tornando-se inclusive suscetível de apreciação econômica, a partir do momento em que a empresa a exige como correspectivo da prestação de bens ou serviços.

Em suma, havendo um ganho direto ou indireto para o fornecedor, aplica-se o art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078/1990, que contempla, em relação ao serviço, a remuneração, não se podendo falar em atividade desinteressada ou de mera cortesia, restando excluída, assim, a incidência do art. 392 do CC (contratos benéficos), em cujos termos responde somente por dolo o contratante a quem o ajuste não favoreça.

Não é por outro motivo que a Lei Geral de Proteção de Dados ( LGPD), no seu artigo 2º, VI, prevê como fundamento da disciplina da proteção de dados pessoais a defesa do consumidor.

Acerca do tema, considerou o Superior Tribunal de Justiça ( REsp 566.468/RJ , rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª T., j.23.11.2004), em referência ao art. 3.º, § 2.º, do CDC, que “(...) o conceito de ‘serviço’ previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta (...)” , abrangendo as atividades do provedor de conteúdo Terra, que foi condenado a compensar os danos morais sofridos pela autora, uma psicóloga, em virtude da exposição indevida de seus dados pessoais, ou seja, nome completo e telefone, em site de encontros mantido pelo réu. Foi afastado, no caso, o argumento de inexistência de relação de consumo, tendo em vista a remuneração indireta percebida pelo fornecedor.

Em julgado mais recente, o Superior Tribunal de Justiça, igualmente, reconheceu a relação de consumo entre usuário e provedor de internet, independentemente da aparência de gratuidade do contrato, embora afastando o dever de indenizar, na ausência de fiscalização prévia dos conteúdos que transitam na Internet:

“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA VOLTADA AO COMÉRCIO ELETRÔNICO. INTERMEDIAÇÃO. AUSÊNCIA. FORNECEDOR. NÃO CONFIGURADO. 1. Ação ajuizada em 17/09/2007. Recurso especial interposto em 28/10/2013 e distribuído a este Gabinete em 26/08/2016. 2. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 3. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo. 4. Existência de múltiplas formas de atuação no comércio eletrônico. 5. O provedor de buscas de produtos que não realiza qualquer intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. 6. Recurso especial provido” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 1.444.008 , 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.10.2016).

Além de onerosos, tais contratos normalmente serão bilaterais, acarretando obrigações inclusive para o usuário, o que inclui não somente o fornecimento de dados cadastrais, como também a vedação de condutas como a divulgação de material ilegal ou ofensivo a terceiros, o acesso não autorizado a computadores alheios ou a propagação de vírus ou spam , entre outras prestações. 113

No entanto, na ausência de qualquer remuneração para o fornecedor, ainda que indireta, tratar-se-á de contrato de empresa mediante gratuidade atípica, que não se subsume ao modelo contratual da doação, ficando assim excluída a aplicação do Código do Consumidor. 114

1.4 CONTRATOS CONEXOS DE CONSUMO VIA INTERNET: FORNECEDORES DE INTERMEDIAÇÃO E SITES DE COMPRAS COLETIVAS

Os contratos firmados entre os empresários enfeixam situações jurídicas que estruturam novas situações e revelam posições contratuais diversas na relação de consumo. Se antes o produto ou serviço era fornecido, em regra, apenas pelo fornecedor imediato, a Internet possibilitou aos sujeitos da cadeia de fornecimento novas formas de atuar face aos consumidores.

A conexidade contratual nasce da autonomia da vontade, de modo que as novas necessidades econômicas exigem a busca de formas contratuais distintas dos tipos legais, 115 como expressão da autorregulação dos particulares, sempre que a operação for dotada de unidade e ordem, configurando verdadeiro sistema.

Trata-se de negócio de maior complexidade, possibilitado por uma série de contratos relacionados entre si, por meio da colaboração entre empresas, ante a necessidade de emprestar cobertura a um amplo leque de possibilidades trazidas pelo mercado globalizado. 116

A vulnerabilidade do consumidor é, assim, cada vez mais evidenciada, trazendo-se novos desafios à sua tutela e demandando o maior fortalecimento da sua proteção. 117

Determinados provedores de Internet atuam como sites de intermediação de negócios relativos a produtos e serviços, exercendo atividade de aproximação de interessados na contratação pela rede de computadores. Embora uma corrente jurisprudencial os equipare a um caderno de classificados de periódico, 118 a remuneração percebida, por percentual sobre o valor do negócio, taxas de utilização do serviço, ou em virtude da publicidade, justifica sua responsabilização. 119

Após a entrada em vigor do Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014, cujo artigo 19 condiciona a responsabilidade dos provedores Internet à prévia notificação judicial, esse tem sido o critério predominantemente adotado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. Segundo a visão ora prevalente, o provedor de aplicações Internet é subjetivamente responsável pelo descumprimento de ordem judicial, somente daí nascendo a responsabilidade por conteúdos postados por terceiros. 120 O principal argumento é a ausência de dever de monitoramento prévio para os provedores de aplicações internet, dever esse cujo cumprimento importaria ofensa à liberdade de expressão.

Por ocasião desta edição, encontra-se pendente de apreciação pelo Plenário do …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396608/1-a-responsabilidade-civil-nas-relacoes-de-consumo-responsabilidade-civil-por-acidente-de-consumo-na-internet-ed-2020