O Devido Processo Legal Coletivo - Ed.2020

3. Devido Processo Legal: Participação e Representação em Ações Coletivas

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3.1. Insuficiência da análise atual acerca do devido processo legal coletivo

A conceituação elaborada no Capítulo 2 tem propósitos específicos, o primeiro dos quais é prover um referencial para a análise das exigências relativas à garantia do devido processo legal. A partir do momento em que se sabe, com precisão, quem é o titular de um determinado direito, será possível avaliar se a decisão que o atinge obedeceu às garantias processuais constitucionais.

O nó górdio do processo coletivo, em todos os sistemas jurídicos nos quais foi implantado, é, induvidosamente, sua compatibilização com o devido processo legal. Pessoas que não figuram no processo serão atingidas pela decisão, o que contraria o senso básico que orienta a formação dos sistemas jurídicos modernos. Em “O processo”, de Franz Kafka, provavelmente a mais célebre obra literária a retratar um modelo processual indesejável, boa parte da angústia vivida pela personagem decorre não dos efeitos diretos ocasionados pela situação, mas de seu caráter incompreensível, da imprevisibilidade do rito processual que se desenvolve. Isso se dá porque a essência do devido processo legal é associada à participação, que permite ao interessado compreender o desenrolar de acontecimentos que resultarão na decisão.

É exatamente esse elemento que está ausente no processo coletivo. Especialmente no modelo brasileiro, em que o legitimado coletivo nunca é um integrante da sociedade titular do direito, não existe participação no processo coletivo. Ela é vedada, a contrario sensu, pelo art. 6.º da LACP, no caso dos direitos transindividuais e, mesmo quando se trata de direitos individuais homogêneos, a disposição do art. 103, § 2.º, do CDC impõe um custo excessivamente elevado à participação. Caso opte por participar, o titular do direito será afetado adversamente pela decisão de improcedência, independentemente de quaisquer considerações acerca do efetivo controle sobre o processo que possa ter exercido. 1 Logo, o estímulo racional, oferecido pela lei, é em favor da não participação. 2

Presa nessa armadilha, a doutrina brasileira adaptou uma solução do direito norte-americano, com o objetivo de ocultar o problema e permitir, pragmaticamente, que essa modalidade de processo existisse no país. Os titulares do direito são representados no processo e a representação (tecnicamente denominada substituição processual, eis que denota legitimação extraordinária da parte) substitui o direito de participação. Isso porque os elementos da garantia do devido processo legal foram forjados para um processo individualista e, assim, não podem ser aplicados literalmente ao instrumento coletivo. 3 Além disso, no processo coletivo não existe “participação no processo”, mas existe “participação pelo processo”. Álvaro Mirra assim a define: 4

“Na participação pelo processo, os indivíduos, os grupos e os órgãos e instituições representativos do interesse da sociedade na proteção do meio ambiente utilizam-se do processo civil como veículo que lhes permite intervir, sem a intermediação da representação político-eleitoral, na defesa da qualidade ambiental. O sistema processual, aqui, abre à sociedade a via da jurisdição civil, vista como espaço institucional por intermédio do qual a participação popular na defesa do meio ambiente se realiza concretamente”.

A questão hoje é mais ou menos pacífica e, há quem diga, superada. 5 As dúvidas permanecem apenas na melhor forma de operar o modelo representativo e não na conveniência ou regularidade de sua existência. Discute-se, por exemplo, se o controle da representatividade adequada do legitimado coletivo pode ou não ser feito pelo juiz, mas muito pouco se questiona se a existência de um sistema representativo é constitucional, ou se esse sistema, tal como posto, é apto a resguardar as garantias processuais dos titulares do direito não participantes. 6

Os pressupostos de ambas as construções, representatividade e participação pelo processo, são questionáveis. Em relação à participação, a contradição é mais facilmente verificável: se alguém não participa de um processo, certamente não poderá participar por intermédio dele. É certo que o processo coletivo vem se tornando uma força cada vez mais notória de questionamento e, consequentemente, de influência na formulação de decisões públicas, mas isso não significa que as pessoas que integram a sociedade titular do direito possam ser consideradas como participantes dessas mudanças. O sistema Judiciário – aí incluídos os legitimados coletivos e os juízes – passa a participar das definições dos rumos do Estado, o que seria inusitado há cem anos. O cidadão comum, não. Não existe uma lógica de quid pro quo. O cidadão não foi excluído da participação no processo coletivo e, em troca, ganhou a participação pelo processo coletivo. A possibilidade de intervenção do sistema Judiciário nos rumos do Estado não significa ganho de participação do cidadão. Em certa medida, pode até significar diminuição, dada a forma não democrática de escolha dos seus integrantes e de tomada de suas decisões. 7 Participação pelo processo não é mais que um jogo de palavras, uma expressão cunhada para encobrir a realidade, que é a ausência de participação, e desobrigar seus defensores de explicar como um processo sem participação alguma dos titulares do direito pode ser considerado válido.

Quanto à possibilidade de se substituir a participação pela representação, afirmar que o processo coletivo se legitima pela representação (adequada) é construir um raciocínio cum hoc ergo propter hoc. É certo que representação e processo coletivo sempre andaram juntos, mas isso não significa que exista relação de causalidade, de dependência ou mesmo de sustentação recíproca entre eles. Não há nada que exija que uma demanda coletiva seja processada por intermédio de mecanismos representativos, salvo a inviabilidade fática de sua condução de outro modo. Representação é, antes de tudo, uma solução pragmática e não uma justificativa para a não participação. A estrutura representativa – alguém age em nome de terceiro, ausente – é o problema que acarreta a dúvida acerca da compatibilidade do processo coletivo com o devido processo legal, não é a solução.

Além disso, o requisito da representatividade adequada foi formulado pelo direito norte-americano em um contexto muito diferente do que existe nos países de civil law. Naquele país, em primeiro lugar, o representante é, em regra, um dos membros da classe e, por essa razão, será atingido pela decisão, tanto quanto os ausentes. Essa, como se sabe, não é a realidade brasileira, em que o processo é conduzido por entes legitimados por lei, sem relação direta com o grupo. Há, ainda, no direito estadunidense, um forte controle de admissibilidade da ação coletiva (class certification) e da qualidade da representação. Esse controle inexiste no Brasil, dado que muitos autores entendem que a legitimidade do representante decorre da lei e não de um exame judicial casuístico 8 . Mesmo as poucas decisões judiciais que adotam a posição oposta e avaliam a representatividade do legitimado no caso, o fazem sem parâmetros legais e com resultados bastante discutíveis 9 .

A situação adquire, com isso, contornos delicados: o cidadão não pode participar do processo coletivo, porque é representado, mas não existe análise de adequação dessa representação. 10 Logo, o sistema processual admite que, pelo simples fato de não haver outra solução, o direito de alguém participar de um processo, que concerne aos seus interesses, pode ser eliminado, em favor de uma representação cuja qualidade é controlada apenas por uma presunção legal de idoneidade dos possíveis representantes. Conforme se buscará demonstrar, essa conclusão não se enquadra na visão da garantia do contraditório, enquanto elemento central do devido processo legal, tal como sustentada pela maioria dos autores brasileiros. Se o contraditório for uma garantia com tal flexibilidade, será necessário autorizar o legislador a estabelecer, sem ferir a Constituição, processos representativos em quaisquer situações em que pareça inconveniente a participação do titular do direito. A solução do problema passa pela definição dos elementos do devido processo legal, no âmbito do processo coletivo.

3.2. O devido processo legal coletivo na doutrina brasileira

Ainda na década de 1980, Ada Pellegrini Grinover delineava as garantias constitucionais do processo nas então nascentes ações coletivas. 11 A autora defendia que o enfoque do devido processo legal deveria ser o social, não o individual. Os estudos do processo coletivo ainda eram embrionários na época, de modo que o texto da autora não vai além de propor que a solução para o problema de que as pessoas estão ausentes do processo é “amoldar as garantias clássicas à configuração típica dos conflitos de massa”. A moldagem proposta é, em linhas gerais, a que foi adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, alguns anos depois. Naquele momento, não houve reflexão sobre quais aspectos das garantias processuais individuais seriam passíveis de ser relativizados no âmbito coletivo e sob qual fundamentação. O que se fez foi propor um modelo processual pragmaticamente capaz de permitir que ações fossem ajuizadas para a tutela de direitos transindividuais e individuais homogêneos.

Rodolfo de Camargo Mancuso dedica um capítulo de sua obra principal ao tratamento do devido processo legal coletivo. 12 Ainda no início da passagem, Mancuso formula o problema a ser enfrentado: com o distanciamento entre a titularidade da pretensão material e o poder de agir em juízo, que é inerente ao processo coletivo, existe uma “desconfiança” relativamente a três problemas centrais, quais sejam, a efetiva representatividade do autor ideológico, a projeção extra-autos da coisa julgada, para atingir tanto o autor ideológico quanto a “coletividade concernente ao conflito” e, “sobretudo, a situação dos indivíduos concernentes aos interesses judicializados, face à possibilidade de neles repercutir em algum modo o julgado coletivo”. 13

De fato, não há dúvidas de que esses são os três problemas a serem resolvidos quando se trata de devido processo legal coletivo: a situação dos titulares do direito material, que não têm acesso ao processo, a representatividade daqueles que o conduzem por eles e, ao final, a projeção da coisa julgada sobre seus direitos. Todavia, Mancuso não chega a uma conclusão específica acerca dos requisitos de um devido processo legal coletivo. Sua análise se limita à afirmação da “impraticável aplicação ortodoxa e radical do contraditório e ampla defesa”, demandando a relativização dessas garantias, para que o sistema Judiciário se acomode “às peculiaridades e à transcendência dos conflitos de massa”. Assim, o autor devolve o questionamento a quem o formulou, ao afirmar que a própria visão dessas características como problemáticas decorre de um desvio de concepção, ligado à mentalidade do processo individual. Em outras palavras, quem duvida da compatibilidade do processo coletivo com o devido processo legal o faz porque pensa na garantia sob a perspectiva do processo individual. A lição continua pautada pela formulação de Mauro Cappelletti: em uma sociedade de massa, o processo não pode ser individual, porque as relações sociais não são individuais. 14 Todavia, mais uma vez, essa afirmação é suficiente apenas para demonstrar a necessidade de adoção de um processo coletivo, não para justificar o modelo escolhido.

Mancuso, ainda tratando do devido processo legal coletivo, caminha por uma reconstrução do histórico da garantia do devido processo legal, para demonstrar que ela vai além do contraditório e ampla defesa, mas que, mesmo nos Estados Unidos, o direito de ser ouvido “é visto com temperamentos quando se trata das class actions”. 15 Assevera, com apoio em Vicenzo Vigoriti, que o entendimento norte-americano é o de que, dada a impossibilidade de participação de todos os integrantes da classe no processo, o processo por representação não seria inconstitucional, porque a disciplina adotada assegura a proteção dos interesses dos ausentes. É por essa razão que a intervenção individual na ação coletiva seria até mesmo indesejada, já que os representantes da classe podem assegurar que a tutela seja adequada. O autor ainda concorda com Michele Taruffo, quando afirma que as exigências concretas que embasam o instituto das class actions autorizam uma interpretação elástica do devido processo legal. A conclusão de Mancuso é a de que, dadas as diferenças concretas entre os planos do processo singular e do coletivo, a exigência constitucional do devido processo legal deve operar em máxima amplitude no plano individual, mas, no plano da jurisdição coletiva, ela não pode ser vista “com a mesma rigidez e ortodoxia”. 16

Após essa passagem, a atenção do autor é desviada para outros assuntos, deixando sem resposta a pergunta por ele mesmo formulada: como garantir o devido processo legal no âmbito do processo coletivo? Se a garantia não pode ser tratada com a mesma ortodoxia do processo individual, como, então, ela deve ser tratada? A resposta, contida na obra mencionada, se resume a afirmar que, dada a impossibilidade da presença de todos os sujeitos concernentes ao conflito, “é de se aceitar que eles de algum modo participam da lide coletiva, se e na medida em que estejam adequadamente representados por um credenciado portador”. 17

Essa afirmação, contudo, acrescenta mais dúvidas que soluções. De que modo essas pessoas participam do processo coletivo? E de que modo se verificará se elas são “adequadamente representadas”? 18 Por qual motivo a representação é suficiente para dispensar a participação? Por muito que se pretenda recorrer a argumentos relacionados às finalidades sociais do processo coletivo, sustentar que a participação dos titulares do direito é substituída pela representação adequada, porque é necessário que assim seja, e ainda, sem estabelecer elementos de avaliação de tal adequação, significa não uma nova conceituação de devido processo legal no âmbito coletivo, mas, antes, um simples descarte da garantia constitucional, que passa a não ter qualquer conteúdo, além da obediência ao procedimento ditado pelo legislador.

Antonio Gidi pressente a gravidade da questão, reconhecendo que, se levado às últimas consequências, o devido processo legal “impediria qualquer ação coletiva”. Entretanto, o autor se alia a Mauro Cappelletti para defender que, em lugar do devido processo legal tradicional, de natureza individual, o que deve ser estabelecido é um devido processo legal coletivo, de cunho social, que evite o risco de se dar aos poderosos uma arma contra os mais fracos. Por intermédio desse “novo devido processo legal, os direitos de ser citado, de ser ouvido e de apresentar defesa em juízo são substituídos por um direito de ser citado, ouvido e defendido através do representante”. 19 Mais uma vez, trata-se de uma construção expositiva e não justificativa. Explicar a necessidade de um processo coletivo e o modo como ele opera não justifica sua existência, perante as garantias constitucionais.

Esses entendimentos são historicamente compreensíveis, conforme se argumentou anteriormente, neste trabalho. Na década de 1980, o processo coletivo conseguiu, não sem dificuldades, se estruturar no Brasil, com inegável pioneirismo em um país de Civil Law. A modificação do cenário processual, colocada em marcha pelo novo regime, foi tamanha que, já nos anos 90, o governo federal tentaria, por intermédio de medidas provisórias, dificultar o seu exercício, exigindo, por exemplo, autorização assemblear para o ajuizamento de ações coletivas pelas associações, com nomes e endereços dos associados. 20 Assim, os processualistas que defendiam o instituto se viam na contingência de não problematizá-lo exageradamente, sob pena de, em um primeiro momento, impedir que ele fosse adotado e, em um segundo, legitimar a mal-intencionada investida do Poder Executivo. 21 Todavia, tal circunstância, de certo modo, bloqueou o avanço dos estudos e a chamada “adaptação” do processo individual constituiu, até agora, apenas a eliminação das garantias a ele aplicáveis, no intuito de permitir que o processo coletivo se desenvolva. O prejuízo que disso decorre fica oculto pela afirmação, que já se caracterizou como falsa, de que o processo coletivo apenas beneficia e nunca prejudica as pessoas que dele não participam. Tanto em caso de improcedência, quanto de procedência, há risco efetivo de prejuízo para os titulares do direito.

O objetivo deste capítulo é propor uma solução para esse problema. Ele será organizado da seguinte forma: inicialmente, será realizada uma reconstrução histórica do devido processo legal, para estabelecer os elementos da garantia. Após, se buscará determinar seus requisitos, relativamente ao devido processo legal coletivo. Em seguida, será tratada a dicotomia “participação versus representação”, buscando aportes teóricos da ciência política, a qual debateu, com profundidade, o problema da legitimação dos esquemas representativos. A proposta geral é analisar as condições de possibilidade da existência de uma garantia do devido processo legal coletivo e apontar seus contornos à luz da Constituição. A metodologia de análise será a da comparação do sistema brasileiro ao norte-americano, que se justifica por duas razões. Primeiro, foi a experiência americana, em conjunto com seus antecedentes ingleses, a que mais influenciou a formulação dos conceitos de devido processo legal no ocidente, especialmente em relação às ações coletivas. Segundo, o foco em apenas um sistema jurídico permitirá a análise dos institutos estrangeiros de modo mais aprofundado, o que parece ser mais proveitoso para o objetivo proposto do que a análise abreviada de diversos sistemas. 22 Assim, experiências distintas da brasileira e da norte-americana serão mencionadas mais superficialmente, apenas a título de reforço incidental de argumentação.

3.3. Histórico da cláusula do devido processo legal até o início do século XXA expressão due process of law, da qual deriva o termo “devido processo legal”, é, conforme recorrentemente se observa, oriunda da Magna Carta, embora não em sua versão original, de 1215, mas em uma reedição abreviada, de 1354. 23 Há, é certo, antecedentes da fórmula adotada na Magna Carta, como aponta Rodney Mott, 24 que encontra em um decreto de Conrado II, Imperador do Sacro Império Romano, datado de 28 de maio de 1037, a vedação de que alguém seja privado de sua vida sem um julgamento de seus pares (iudicium parium). Mais ainda, se se estiver disposto a abandonar a questão da fórmula propriamente dita, para considerar o seu conteúdo, é perceptível que, desde a antiguidade existia uma noção de que um processo era considerado necessário, ou seja, devido, para que determinado ato jurídico fosse praticado. É possível extrair, por exemplo, da Apologia de Sócrates, princípios de organização do procedimento judicial, que eram considerados devidos pelos gregos. Na obra, o processo contra Sócrates é iniciado por um cidadão, Meleto; existem regras para a composição do tribunal julgador; Sócrates tem ciência do que e por quem está sendo acusado e oportunidade de apresentar sua defesa, antes da decisão. 25 Mesmo sem a formulação explícita de uma garantia, a noção de que a condenação deveria ser antecedida por um processo e que esse processo não se organizava ad hoc, mas a partir de standards previamente definidos, não era original quando foi inserida na Magna Carta.

Adicionalmente, a Magna Carta não era mais que um dos muitos acordos realizados, durante a Idade Média, entre o soberano inglês e a nobreza que lhe era vinculada. 26 Naquele momento, seria impossível imaginar que o documento e, com ele, o due process of law, adquiriria a importância histórica que veio a ostentar, ainda mais quando se considera que, até o incidente com a dinastia Stuart, que levou à redação da Petition of Rights, em 1628, as referências conhecidas à aplicação da Magna Carta no direito inglês são esporádicas. 27 A importância da cláusula do due process deriva, em grande medida, da expressa introdução de seus termos nas Constituições dos Estados Unidos, tanto as estaduais 28 , quanto a nacional, 29 esta, por intermédio da 5.ª e da 14.ª Emendas. 30 A dificuldade, todavia, tanto na Inglaterra, quanto nos Estados Unidos, é que a cláusula não tem qualquer conteúdo normativo autoevidente, já que não esclarece qual processo seria devido. O sentido de um processo devido só pode ser estabelecido em relação a um contexto jurídico, não abstratamente.

No período colonial norte-americano, há registros de aplicação do devido processo legal tanto na esfera penal, quanto em processos de natureza civil, usualmente relacionados à propriedade da terra. De acordo com Rodney Mott, no caso Lessee v. Beale, julgado em Maryland em 1726, ficou estabelecido que o devido processo legal exigia notificação e oitiva dos interessados antes que o processo fosse resolvido. 31 Há, ainda, inúmeras referências à Magna Carta e, de modo específico, ao devido processo legal, nos escritos do período revolucionário, que levaria à independência dos Estados Unidos. 32

Apesar da existência, nos Estados Unidos, de pensadores defendendo a visão de que os direitos consagrados na Magna Carta deveriam constar do texto originário da Constituição, essa ideia estava longe de ser unânime e foi levada à assembleia tardiamente. A possibilidade de que o dissenso atrasasse a promulgação do texto fez com que a ideia não frutificasse. 33 Com a aprovação da Constituição, os antifederalistas passaram a criticar o documento, com o fundamento de que dava excessivos poderes ao Congresso Nacional, tanto sobre os estados, quanto sobre os cidadãos, motivo pelo qual defendiam a aprovação de normas que limitassem esse poder. Tal debate foi exacerbado durante a ratificação da Constituição pelos estados e, quando ela foi aprovada e o primeiro Congresso iniciou sua sessão, havia 103 propostas de Emendas Constitucionais para que se estabelecesse um Bill of Rights. 34

Rodney Mott ressalta que os registros das sessões legislativas, naquele momento, não eram completos, de maneira que há lacunas na definição de qual era o entendimento da cláusula do devido processo para os legisladores que aprovavam a 5.ª Emenda. Entretanto, é sabido que o texto praticamente não encontrou oposição no Congresso, nos estados ou do povo, sendo possível deduzir que havia um certo acordo sobre o seu escopo geral, enquanto cláusula limitadora do abuso do poder do governo, ainda que não houvesse certeza quanto a um significado exato. O autor considera uma hipótese aceitável, naquele contexto, que a norma fosse lida como uma vedação geral à tirania e ao abuso de poder, em todos os níveis. Todavia, em Barron v. Baltimore, 35 a Suprema Corte entendeu que as oito primeiras emendas não se aplicavam aos estados, mas apenas ao governo federal, o que motivou, após a Guerra de Secessão, a inclusão da cláusula do devido processo legal, com texto idêntico ao que constava na 5.ª Emenda, também na 14.ª Emenda.

Curiosamente, mais uma vez, o devido processo foi o item menos discutido nos debates para aprovação da 14.ª Emenda. Para Mott, isso decorre da indefinição do conceito para os membros do Congresso, já naquele momento, em 1866. Esses membros teriam uma noção superficial do significado dessa norma e considerariam que as minúcias de seu alcance eram um problema de interpretação jurídica e, portanto, deveria ser deixado para os tribunais. 36 Em sentido similar, Edward Eberle afirma que já havia uma compreensão, a partir da 5.ª Emenda, para indicar ao legislador constituinte de reforma, ainda que minimamente, qual era o sentido da expressão que ele viria a adotar na nova alteração constitucional. 37 Laurence Rosenthal afirma que o devido processo legal foi propositadamente inserido na Constituição dos Estados Unidos nesses termos genéricos, para que pudesse evoluir ao longo do tempo. O legislador não teria a intenção de consagrar como devido o processo existente naquele momento histórico. 38 Assim, a extrema abertura da cláusula, ainda que hoje pareça incômoda, não deixa de ser responsável pelo seu sucesso e permanência ao longo da história.

Mott encontra situação de similar obscuridade quando analisa os tratados jurídicos do século XIX. Alguns sequer explicam o significado do devido processo legal, por o considerarem absolutamente evidente. Aqueles que buscavam fornecer um significado para a expressão se dividiam em duas correntes. A primeira, dos que lhe atribuíam sentido eminentemente penal 39 que, segundo Rodney Mott, eram, com a exceção do juiz Story, 40 menos respeitados e citados pela jurisprudência. A segunda, que partia do pensamento de John Adams, era capitaneada por Thomas Cooley, que publicou, em 1868, uma obra específica sobre as limitações constitucionais ao poder legislativo, 41 a qual, por sua influência, é reeditada ainda na atualidade. Cooley se baseia em uma decisão da Suprema Corte para definir o devido processo legal como a garantia de que os direitos dos cidadãos, estabelecidos na “lei da terra” (law of the land), 42 serão respeitados por todos os poderes do Estado. Por essa razão, o devido processo exige que o interessado seja ouvido antes de ser julgado e que seja condenado antes de ser desapossado de seus bens.

O trabalho de Cooley teve o efeito colateral de influenciar os juristas posteriores a ele a uma análise da cláusula do devido processo muito voltada para a proteção da propriedade. Cooley era um cuidadoso sistematizador de casos, característica valiosa no sistema da Common Law, e isso fez com que ele percebesse que a propriedade era muito mais dada a causar conflitos jurídicos do que os direitos pessoais, direcionando para ela o enfoque de seu trabalho. 43 A influência da conotação econômica do devido processo legal levaria, futuramente, à decisão de Lochner v. New York 44 e à era do devido processo legal econômico. Enquanto isso, em relação às garantias propriamente processuais, a Suprema Corte, nesse período, se mostrou bastante leniente com as normas processuais dos estados, outorgando-lhes considerável autonomia para que estabelecessem regras de processo como melhor lhes conviesse. 45

3.3.1. O “devido” do devido processo legal

Ao longo do século XIX, antes, portanto, do período do devido processo legal econômico, a jurisprudência norte-americana, mesmo com dificuldades, avançou na construção de um conteúdo para a cláusula do devido processo legal, direcionando-o à restrição da atuação do Poder Legislativo. Em Murray’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 46 a Suprema Corte afirmou que a interpretação do devido processo não pode ser tal que deixe o Congresso livre para transformar qualquer processo em devido. 47 Para o juiz Curtis, o processo devido, ou seja, apropriado, é aquele que, primeiramente, não conflita com outras disposições constitucionais. Em segundo lugar, que seja correspondente aos usos e modos de proceder consolidados, valorizando, portanto, a tradição da Common Law. Assim, o devido processo exige que as partes tenham oportunidade de apresentar seus argumentos de modo regular, que haja direito de resposta e que o julgamento seja feito de acordo com algum curso pré-estabelecido de procedimentos judiciais. 48

A formulação, ainda que contenha alguns parâmetros, não resolve todas as dificuldades, uma vez que não define o conteúdo de cada um desses elementos – o que seria a apresentação regular de argumentos, como se daria o direito de ser ouvido ou os procedimentos de julgamento. Mesmo que tenha ficado estabelecido que o Congresso não pode transformar qualquer processo em devido processo, isso não permite saber quais elementos do processo são devidos e quais não são. A própria Suprema Corte, em momento posterior, questionou se esse teste da Common Law significaria atar o juiz aos procedimentos do período colonial. 49 Por essa razão, o juiz Moody, em 1908, preferiu confiar em uma definição genérica, asseverando que “esta corte nunca tentou definir com precisão as palavras ‘devido processo legal’[...] é suficiente dizer que há certos princípios imutáveis de justiça que são inerentes à ideia de governo livre, que nenhum membro da União pode desconsiderar”. 50

Em razão da generalidade do requisito, Rodney Mott afirma que a Suprema Corte adotou entendimento bastante restritivo na anulação de atos governamentais, tendo como base, exclusivamente, a cláusula do devido processo legal: até 1924, ou seja, quase setenta anos após a edição da 14.ª Emenda, apenas quatro atos do Congresso foram reputados inconstitucionais por violação ao devido processo. Em três deles, a decisão foi amparada também em outras disposições constitucionais. 51 A única decisão que se fundou exclusivamente na cláusula do devido processo como limitação legislativa, nesse período, foi Adkins v. Children’s Hospital, 52 entretanto, com base no aspecto substancial do devido processo.

Apesar desses pronunciamentos relativamente escassos, o entendimento jurisprudencial estabeleceu a base para a afirmação de dois requisitos, que seriam fundamentais para qualquer processo: notice and hearing, ou seja, ciência do processo e oportunidade de ser ouvido antes do julgamento. 53 Mott cataloga uma série de decisões, ainda no século XIX, que exigem a ciência e oitiva antes que alguém possa ser privado de sua propriedade. 54 Na Suprema Corte é possível encontrar julgados, desde Davidson v. New Orleans, 55 fazendo referência à necessidade de que aquele que será atingido pela decisão seja ouvido antes da sua adoção. 56

A Corte percebeu que mesmo esses requisitos simples acarretavam dificuldades, que demandaram decisões para aparar as arestas da garantia. Fora da seara do processo judicial, discutia-se até que ponto a garantia do devido processo legal condicionaria a atividade do Estado. Por exemplo, no caso de aumento de tributos, não há como se impor a notificação prévia de todos os contribuintes, sob pena de se inviabilizar a atividade arrecadatória. 57 A Suprema Corte também entendeu que devedores tributários poderiam ser notificados mediante publicação em jornal. 58 Ainda nesse campo, afirmou que, se há caráter objetivo na imposição do tributo, não há necessidade de prévia oitiva ou notificação. 59

No âmbito do direito administrativo, a Corte inicia, no século XIX, um debate, ainda não concluído, acerca dos limites da extensão, à atividade da administração, do devido processo legal, sobretudo quando se trata de atuação relacionada ao exercício do poder regulamentar e do poder de polícia. 60 Foi necessário que a Suprema Corte decidisse até mesmo que o devido processo legal, no âmbito administrativo, não inclui, necessariamente, o direito de julgamento pelo júri, sendo possíveis outras formas de procedimento decisório. 61

Já no início do século XX, a Suprema Corte afirmou, em Londoner v. Denver, 62 que, embora a 5.ª Emenda tenha um caráter vago, obscuro e genérico, ela exige, como regra geral, que, em algum momento do processo, administrativo ou judicial, o interessado seja, de alguma forma, notificado e tenha a oportunidade de ser ouvido. Essa oportunidade de ser ouvido significa o direito de apresentar argumentos em favor de sua posição, mesmo que brevemente, e prová-los, ainda que informalmente. Esse seria o ponto de partida da construção e do debate posterior da garantia, que se seguiria no século XX. Antes de abordá-lo, é relevante estudar o modo como o devido processo legal foi encarado em seu local de nascimento, a Inglaterra, com o objetivo de estabelecer um parâmetro de comparação.

3.3.2. O devido processo e o fair hearing do direito inglês

No mesmo período em que a Suprema Corte dos Estados Unidos procurava formular o sentido da cláusula do devido processo legal, inserida na Constituição do país, passou-se a verificar sua maior incidência na jurisprudência inglesa, embora com a adoção de vocabulário distinto. Wade e Forsyth 63 noticiam um caso, de 1863, que bem ilustra a questão. De acordo com uma norma de 1855, qualquer pessoa que quisesse realizar uma construção em Londres deveria cientificar a Board of Works 64 de sua região, sob pena de demolição da obra. Determinada construção violou a disposição e, por essa razão, o órgão administrativo enviou funcionários, à noite, para demoli-la completamente, apesar do trabalho já se encontrar no segundo andar. Em Cooper v. Wandesworth Board of Works, a corte decidiu que, embora a ação administrativa tenha obtido o resultado previsto na norma, deveriam ter sido garantidas ao autor prévia notificação e prévia oitiva, pois esses são elementos daquilo que os ingleses convencionaram denominar natural justice, 65 que precisam ser respeitados.

A expressão “natural justice” passaria a ser reiterada nesse contexto, em conjunto com a locução “fair hearing”, o direito de ser ouvido pelo órgão decisório. Esses dois termos, ainda que vagos, refletem o princípio de que toda pessoa tem o direito de ser ouvida antes de uma decisão que lhe seja concernente, o que seria o cerne do devido processo. 66 O direito de ser ouvido é reputado, pelos autores ingleses, ainda mais antigo e mais abrangente que a própria noção de devido processo legal, estritamente considerada a partir da Magna Carta. Wade e Forsyth recordam que até mesmo no Gênesis, antes de serem expulsos do paraíso, tanto Adão, quanto Eva, são pessoalmente ouvidos. 67

O alcance do princípio do fair hearing é tal que, já no século XX, a Corte de Apelações da Inglaterra 68 o transformou em regra para a atuação administrativa do Estado, por entender que, quando o parlamento dá à administração poderes de tomar decisões em detrimento do direito dos cidadãos ou em restrição de sua liberdade, ele presume que a administração agirá de modo justo em relação às pessoas que serão afetadas e, para tanto, se exige que elas sejam ouvidas. 69 Há, a partir de então, uma série de decisões, anulando atos administrativos praticados sem a oitiva prévia dos interessados, nas quais os juízes ingleses delinearam os aspectos contidos no direito de ser ouvido. Eles incluem, primeiramente, o direito de ser cientificado da situação ou processo no qual seus direitos poderão ser afetados, que tem o objetivo de permitir que a parte saiba o que está em jogo e possa preparar os seus argumentos (prepare his case).

O segundo passo é a oportunidade de ser ouvido propriamente dita, que é interpretada não necessariamente no sentido de uma audiência oral, nem de que os argumentos devam ser expostos na presença da autoridade encarregada da decisão. 70 Em terceiro lugar, a oitiva em si deve ser conduzida de forma a que a parte tenha acesso a todo o material probatório que foi produzido até então, com direito de oferecer contraprovas e inquirir testemunhas, se houver. 71 Em uma passagem de R. v. Secretary of State for the Home Department, Ex parte Doody, 72 Lord Mustill recordou que os parâmetros de um processo justo não são imutáveis. Eles variam conforme a passagem do tempo e o contexto fático de sua aplicação. Assim, por exemplo, em casos de atribuição de moradia, a Casa dos Lordes 73 atenuou as exigências de imparcialidade de um órgão administrativo para cumprimento do art. 6.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. 74 Em casos de audiências para a concessão de liberdade condicional, o mesmo órgão entendeu que o direito de ser ouvido estaria satisfeito pelo esquema do special advocate, que é um defensor não escolhido pelo condenado, mas indicado compulsoriamente pelo Estado. 75

A experiência inglesa demonstra que, mesmo sob um vocabulário distinto, o escopo da discussão do conteúdo do devido processo legal não era muito diverso do debate que se desenvolvia nos Estados Unidos, no mesmo período histórico. Não se procurou sistematizar rigorosamente todos os seus elementos, mas estruturar contornos da ideia de que o cidadão tem direito a um processo justo, deixando para a resolução casuística a tarefa de precisar o conteúdo dessa justiça. Historicamente, portanto, não se pode dizer que a garantia do devido processo legal demande, especificamente, uma ou outra estruturação processual, mas apenas que ela busca resguardar o valor enraizado na concepção civilizatória ocidental, de que um processo deve ser justo. Essa justiça é recorrentemente associada à outorga, ao interessado, da garantia mínima de ser ouvido antes da decisão ser adotada, ainda que os limites dessa garantia também estejam sujeitos a variações casuísticas. 76

3.4. Definindo os elementos do devido processo legal: o século XX na jurisprudência norte-americana

Ao longo do século XX, a jurisprudência norte-americana dividirá suas considerações sobre o devido processo legal em duas profícuas vertentes: a procedimental e a substancial. 77 A primeira é a que interessa diretamente ao presente estudo, uma vez que o devido processo legal substancial não é uma regra de processo, mas um postulado a partir do qual a Suprema Corte delimita direitos materiais, não expressamente previstos na lacônica Constituição norte-americana.

A Suprema Corte dos Estados Unidos chega ao século XX com uma noção vaga do conteúdo do devido processo legal procedimental, ora identificando-o a partir da tradição da Common Law, ora a partir de “princípios fundamentais de liberdade e justiça” 78 ou regras gerais de equidade no procedimento e, eventualmente, pela combinação de ambos. Observe-se que são parâmetros muito diferentes. A referência à tradição significa que o processo deverá ser considerado devido se decorre de uma prática histórica, estabelecida nas decisões judiciais pretéritas, enquanto o recurso a princípios abstratos permite que o Judiciário crie requisitos novos, não cogitados pelas decisões que constituem precedentes.

Esse debate perpassa toda a polêmica da interpretação das normas constitucionais norte-americanas, não apenas no âmbito do processo civil. Mesmo com o texto antigo e lacônico, ainda há uma respeitável linha de juízes e autores que defendem que, em nome dos limites e restrições da atividade jurisdicional, o juiz deve interpretar a Constituição de acordo com a vontade do legislador constituinte, seja ele originário ou de reforma, esforçando-se em uma pesquisa histórica para descobrir esse significado à época da aprovação da norma. 79

Na primeira metade do século XX, continua predominando o laconismo nas aproximações conceituais ao devido processo legal, como se havia verificado no século XIX. O juiz Cardozo, em Palko v. Connecticut, 80 afirmou que, para se qualificar como elemento do devido processo, um direito deve ser parte do esquema de liberdade ordenada adotado pelo país e, portanto, os homens sensatos reconhecerão que negá-lo seria repugnante à consciência da humanidade. O juiz Roberts, em Betts v. Brady, 81 se refere ao entendimento comum daqueles que vivem sob o sistema anglo-americano de leis e a um senso universal de justiça. A imprecisão dessas noções foi apontada pelos próprios juízes da Corte. Ainda no início do século, o juiz Moody já observava que é preciso ter cuidado para “não importar para a interpretação constitucional nossas visões pessoais do que seriam regras de governo sábias, justas ou adequadas, confundindo-as com limitações constitucionais”. 82

De forma geral, os estudiosos apontam que a Corte buscou ser cuidadosa com esse subjetivismo, adotando como fonte para a definição do conteúdo do devido processo a análise histórica, tanto do entendimento da cláusula do devido processo, quando foi redigida, quanto o modo como os procedimentos eram conduzidos na Inglaterra e nas colônias americanas. A Corte ainda se valeu, em diversas ocasiões, do sentido que os tribunais inferiores, estaduais e federais, atribuíam a um determinado elemento processual, bem como das práticas adotadas nos estados. 83

Todos esses eram indícios de que uma prática estaria abrangida pelo devido processo legal. Se um elemento ou conduta processual é tradicionalmente considerado devido, então é provável que ele, de fato, o seja. Todavia, a porta do subjetivismo permanecia aberta. A Constituição garante o devido processo legal, mas não o conceitua, do mesmo modo que assegura, por exemplo, a propriedade, mas deixa para o legislador definir o que pode ser apropriado. Se a Corte não estabelece qualquer conteúdo para esses direitos, é como se a Constituição não existisse. Tudo ficaria ao alvedrio do legislador. Por outro lado, a falta de parâmetros para estabelecer esse conteúdo enseja o risco de que ele seja definido a partir de puro voluntarismo de nove juízes não eleitos. É essa a “dificuldade contramajoritária” que tanto incomodou Alexander Bickel. 84

3.4.1. Frankfurter e a nova jurisprudência

Um crítico dessa tendência à vagueza do conteúdo da garantia foi o juiz Frankfurter, para o qual “esta Corte não traduz visões pessoais em limitações constitucionais”. 85 Para ele, o objetivo do devido processo seria proteger apenas os sentimentos mais permanentes e universais da sociedade. A afirmação mostra que a crítica é mais fácil que a construção da solução: Frankfurter não apresenta um critério para que se possa diferenciar o que são sentimentos universais da sociedade, meramente articulados pela Corte, das preferências subjetivas da maioria de seus juízes. 86 Com o tempo, o próprio Frankfurter, embora tivesse consciência de que a análise judicial de casos tende a gerar uma sucessão ad hoc de ordens, muitas vezes incompatíveis entre si, ou com a justificação que as apoia, 87 passou a adotar posicionamentos embasados em análise “racional”, com forte carga subjetiva, sempre negada por ele. Devido processo significa a equidade essencial e ele a define recorrendo à razão, a qual considerava “impessoal e comunicável”. 88

A crítica formulada por Frankfurter foi direcionada a ele próprio pelo juiz Black, que o acusava de estar reintroduzindo o direito natural na jurisprudência da Corte, por trás de análises supostamente racionais. Frankfurter o negava, assentando que sua noção de justiça, 89 composta pela história, pela razão, pelas decisões pretéritas e pela fé na democracia permitiria a apreensão do sentido constitucional, bem como que o due process não seria um instrumento rígido, mas um processo delicado de ajuste, a ser feito por aqueles a quem a Constituição confiou tal missão, 90 ou seja, pela Corte. Para o juiz, a contenção da subjetividade não era incompatível com o apelo iluminista de existência de uma razão alcançável por intermédio da sabedoria e do conhecimento. 91 Afirmava a confiança na diferença entre uma decisão que decorra de revelação transcendental e outra que se funde na “consciência da sociedade verificada, tão bem quanto possível, por um tribunal disciplinado para a tarefa”. 92

Frankfurter foi um dos responsáveis pela nova força que ganharia a cláusula do devido processo legal na jurisprudência norte-americana, em meados do século XX, chegando a afirmar que “a história da liberdade é, em grande medida, a história da observância de salvaguardas processuais”. 93 O principal valor, todavia, da jurisprudência capitaneada por Frankfurter não foi seu sucesso em estabelecer um conceito definitivo de devido processo, mas sua crítica ao viés de análise quase puramente histórico até então estabelecido. É esse o cerne de sua divergência com o juiz Black. A Corte, tradicionalmente, se amparava em elementos históricos, seja por intermédio dos precedentes, da história constitucional, ou mesmo da história colonial ou inglesa pré-colonial. Frankfurter e a Corte Warren fundamentarão suas decisões progressistas rompendo com a história e buscando uma fundamentação racional que, insistirão eles, tem caráter objetivo. O devido processo poderá deixar de ser, assim, uma simples salvaguarda de noções preestabelecidas, para se adaptar às inevitáveis mudanças da sociedade. 94

Um caso marcante do período é Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 95 no qual se questionava a constitucionalidade da classificação, feita pelo governo federal, de pessoas e entidades como subversivas, privando-as, por essa razão, de variados direitos. Tanto Black quanto Frankfurter, assim como a maioria da Corte, entenderam que a colocação de pessoas nessas listas, sem prévia notificação e audiência, violava o devido processo legal. Os argumentos de ambos, entretanto, foram distintos e representativos de seus respectivos estilos.

Black se fundou na história da Common Law, encontrando uma referência do reinado de James II, em 1688, para sustentar sua opinião. 96 Frankfurter considerou o devido processo como valor profundamente enraizado na tradição da sociedade americana e designado para mantê-la. O vício do ato impugnado era o fato de ter sido executado sem prévia notificação, sem dar aos interessados ciência das razões que o embasavam, acesso às provas e oportunidade de contraditá-las. A equidade do procedimento, afirma Frankfurter, é a essência do devido processo legal e ela deve ser assegurada mesmo nos tempos mais difíceis da nação. O conteúdo do devido processo não é fixo e apreensível por uma fórmula, mas representa uma atitude de justiça entre os homens e entre eles e o governo, sendo composto pela história, pelas decisões passadas e pela confiança na força da democracia. 97 Também nesse período, o juiz Jackson afirmou que “a justiça e regularidade do processo constituem a essência indispensável da liberdade. Muitas leis severas podem ser suportadas se forem aplicadas de modo justo e imparcial”. 98

A dificuldade abordada pela Corte, um século antes, sobre saber se o processo devido é aquele previsto em lei, ou se a palavra “devido” condiciona a atividade do legislador, recebia uma resposta eloquente no sentido da restrição da atuação legislativa, embora ainda sem conteúdo muito bem determinado. 99 Isso não se fez sem resistências. O juiz Black, em vários casos, ressaltou que o devido processo legal, desde a Magna Carta, se referia a garantir que as pessoas fossem processadas de acordo com a law of the land e que, nos Estados Unidos, a lei da terra é a Constituição escrita e as leis aprovadas pelos órgão competentes. 100 Logo, não faria sentido pretender dar conteúdo autônomo à palavra “devido”, para além do que a própria Constituição ou a lei especifica como devido.

3.4.2. A década de 1970 e o conceito contemporâneo do devido processo legal

Apesar da polêmica entre Frankfurter e Black, as críticas à definição judicial dos elementos do devido processo legal acabaram não prevalecendo e a Corte adotaria, na década de 1970, as decisões que Henry Friendly 101 qualificou como “explosão do devido processo”. 102 Em Goldberg v. Kelly, 103 a Suprema Corte entendeu que aquele que está ameaçado de perder um benefício de seguridade social tem direito a ser notificado e ouvido antes da sua cessação. Não seria propriamente um julgamento, mas uma oitiva oral, perante uma autoridade imparcial, com direito de apresentar e questionar testemunhas, bem como de receber uma decisão escrita fundamentada, embasada apenas em normas jurídicas e nos fatos apurados na audiência. Assim, uma audiência informal não satisfaria essa necessidade.

Outra decisão relevante nesse período é Wolff v. McDonnell, 104 de 1974, caso em que a Suprema Corte afirmou o direito de os presos serem ouvidos antes da adoção de medidas disciplinares em seu desfavor. O julgado está no contexto de um conjunto de outros casos relacionados ao devido processo legal em benefício de presos e condenados 105 e ainda cita outras situações, entre votos majoritários e vencidos, nas quais a Suprema Corte já havia afirmado o direito de alguém ser ouvido antes de decisões que o afetem, 106 sendo tal elemento essencial ao devido processo. 107 Enfim, a cláusula do due process seria estendida, nesse período, aos mais variados contextos, como os …

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396739/3-devido-processo-legal-participacao-e-representacao-em-acoes-coletivas-o-devido-processo-legal-coletivo-ed2020