O Devido Processo Legal Coletivo - Ed.2020

3. Devido Processo Legal: Participação e Representação em Ações Coletivas

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3.1. Insuficiência da análise atual acerca do devido processo legal coletivo

A conceituação elaborada no Capítulo 2 tem propósitos específicos, o primeiro dos quais é prover um referencial para a análise das exigências relativas à garantia do devido processo legal. A partir do momento em que se sabe, com precisão, quem é o titular de um determinado direito, será possível avaliar se a decisão que o atinge obedeceu às garantias processuais constitucionais.

O nó górdio do processo coletivo, em todos os sistemas jurídicos nos quais foi implantado, é, induvidosamente, sua compatibilização com o devido processo legal. Pessoas que não figuram no processo serão atingidas pela decisão, o que contraria o senso básico que orienta a formação dos sistemas jurídicos modernos. Em “O processo”, de Franz Kafka, provavelmente a mais célebre obra literária a retratar um modelo processual indesejável, boa parte da angústia vivida pela personagem decorre não dos efeitos diretos ocasionados pela situação, mas de seu caráter incompreensível, da imprevisibilidade do rito processual que se desenvolve. Isso se dá porque a essência do devido processo legal é associada à participação, que permite ao interessado compreender o desenrolar de acontecimentos que resultarão na decisão.

É exatamente esse elemento que está ausente no processo coletivo. Especialmente no modelo brasileiro, em que o legitimado coletivo nunca é um integrante da sociedade titular do direito, não existe participação no processo coletivo. Ela é vedada, a contrario sensu, pelo art. 6.º da LACP, no caso dos direitos transindividuais e, mesmo quando se trata de direitos individuais homogêneos, a disposição do art. 103, § 2.º, do CDC impõe um custo excessivamente elevado à participação. Caso opte por participar, o titular do direito será afetado adversamente pela decisão de improcedência, independentemente de quaisquer considerações acerca do efetivo controle sobre o processo que possa ter exercido. 1 Logo, o estímulo racional, oferecido pela lei, é em favor da não participação. 2

Presa nessa armadilha, a doutrina brasileira adaptou uma solução do direito norte-americano, com o objetivo de ocultar o problema e permitir, pragmaticamente, que essa modalidade de processo existisse no país. Os titulares do direito são representados no processo e a representação (tecnicamente denominada substituição processual, eis que denota legitimação extraordinária da parte) substitui o direito de participação. Isso porque os elementos da garantia do devido processo legal foram forjados para um processo individualista e, assim, não podem ser aplicados literalmente ao instrumento coletivo. 3 Além disso, no processo coletivo não existe “participação no processo”, mas existe “participação pelo processo”. Álvaro Mirra assim a define: 4

“Na participação pelo processo, os indivíduos, os grupos e os órgãos e instituições representativos do interesse da sociedade na proteção do meio ambiente utilizam-se do processo civil como veículo que lhes permite intervir, sem a intermediação da representação político-eleitoral, na defesa da qualidade ambiental. O sistema processual, aqui, abre à sociedade a via da jurisdição civil, vista como espaço institucional por intermédio do qual a participação popular na defesa do meio ambiente se realiza concretamente”.

A questão hoje é mais ou menos pacífica e, há quem diga, superada. 5 As dúvidas permanecem apenas na melhor forma de operar o modelo representativo e não na conveniência ou regularidade de sua existência. Discute-se, por exemplo, se o controle da representatividade adequada do legitimado coletivo pode ou não ser feito pelo juiz, mas muito pouco se questiona se a existência de um sistema representativo é constitucional, ou se esse sistema, tal como posto, é apto a resguardar as garantias processuais dos titulares do direito não participantes. 6

Os pressupostos de ambas as construções, representatividade e participação pelo processo, são questionáveis. Em relação à participação, a contradição é mais facilmente verificável: se alguém não participa de um processo, certamente não poderá participar por intermédio dele. É certo que o processo coletivo vem se tornando uma força cada vez mais notória de questionamento e, consequentemente, de influência na formulação de decisões públicas, mas isso não significa que as pessoas que integram a sociedade titular do direito possam ser consideradas como participantes dessas mudanças. O sistema Judiciário – aí incluídos os legitimados coletivos e os juízes – passa a participar das definições dos rumos do Estado, o que seria inusitado há cem anos. O cidadão comum, não. Não existe uma lógica de quid pro quo. O cidadão não foi excluído da participação no processo coletivo e, em troca, ganhou a participação pelo processo coletivo. A possibilidade de intervenção do sistema Judiciário nos rumos do Estado não significa ganho de participação do cidadão. Em certa medida, pode até significar diminuição, dada a forma não democrática de escolha dos seus integrantes e de tomada de suas decisões. 7 Participação pelo processo não é mais que um jogo de palavras, uma expressão cunhada para encobrir a realidade, que é a ausência de participação, e desobrigar seus defensores de explicar como um processo sem participação alguma dos titulares do direito pode ser considerado válido.

Quanto à possibilidade de se substituir a participação pela representação, afirmar que o processo coletivo se legitima pela representação (adequada) é construir um raciocínio cum hoc ergo propter hoc. É certo que representação e processo coletivo sempre andaram juntos, mas isso não significa que exista relação de causalidade, de dependência ou mesmo de sustentação recíproca entre eles. Não há nada que exija que uma demanda coletiva seja processada por intermédio de mecanismos representativos, salvo a inviabilidade fática de sua condução de outro modo. Representação é, antes de tudo, uma solução pragmática e não uma justificativa para a não participação. A estrutura representativa – alguém age em nome de terceiro, ausente – é o problema que acarreta a dúvida acerca da compatibilidade do processo coletivo com o devido processo legal, não é a solução.

Além disso, o requisito da representatividade adequada foi formulado pelo direito norte-americano em um contexto muito diferente do que existe nos países de civil law. Naquele país, em primeiro lugar, o representante é, em regra, um dos membros da classe e, por essa razão, será atingido pela decisão, tanto quanto os ausentes. Essa, como se sabe, não é a realidade brasileira, em que o processo é conduzido por entes legitimados por lei, sem relação direta com o grupo. Há, ainda, no direito estadunidense, um forte controle de admissibilidade da ação coletiva (class certification) e da qualidade da representação. Esse controle inexiste no Brasil, dado que muitos autores entendem que a legitimidade do representante decorre da lei e não de um exame judicial casuístico 8 . Mesmo as poucas decisões judiciais que adotam a posição oposta e avaliam a representatividade do legitimado no caso, o fazem sem parâmetros legais e com resultados bastante discutíveis 9 .

A situação adquire, com isso, contornos delicados: o cidadão não pode participar do processo coletivo, porque é representado, mas não existe análise de adequação dessa representação. 10 Logo, o sistema processual admite que, pelo simples fato de não haver outra solução, o direito de alguém participar de um processo, que concerne aos seus interesses, pode ser eliminado, em favor de uma representação cuja qualidade é controlada apenas por uma presunção legal de idoneidade dos possíveis representantes. Conforme se buscará demonstrar, essa conclusão não se enquadra na visão da garantia do contraditório, enquanto elemento central do devido processo legal, tal como sustentada pela maioria dos autores brasileiros. Se o contraditório for uma garantia com tal flexibilidade, será necessário autorizar o legislador a estabelecer, sem ferir a Constituição, processos representativos em quaisquer situações em que pareça inconveniente a participação do titular do direito. A solução do problema passa pela definição dos elementos do devido processo legal, no âmbito do processo coletivo.

3.2. O devido processo legal coletivo na doutrina brasileira

Ainda na década de 1980, Ada Pellegrini Grinover delineava as garantias constitucionais do processo nas então nascentes ações coletivas. 11 A autora defendia que o enfoque do devido processo legal deveria ser o social, não o individual. Os estudos do processo coletivo ainda eram embrionários na época, de modo que o texto da autora não vai além de propor que a solução para o problema de que as pessoas estão ausentes do processo é “amoldar as garantias clássicas à configuração típica dos conflitos de massa”. A moldagem proposta é, em linhas gerais, a que foi adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, alguns anos depois. Naquele momento, não houve reflexão sobre quais aspectos das garantias processuais individuais seriam passíveis de ser relativizados no âmbito coletivo e sob qual fundamentação. O que se fez foi propor um modelo processual pragmaticamente capaz de permitir que ações fossem ajuizadas para a tutela de direitos transindividuais e individuais homogêneos.

Rodolfo de Camargo Mancuso dedica um capítulo de sua obra principal ao tratamento do devido processo legal coletivo. 12 Ainda no início da passagem, Mancuso formula o problema a ser enfrentado: com o distanciamento entre a titularidade da pretensão material e o poder de agir em juízo, que é inerente ao processo coletivo, existe uma “desconfiança” relativamente a três problemas centrais, quais sejam, a efetiva representatividade do autor ideológico, a projeção extra-autos da coisa julgada, para atingir tanto o autor ideológico quanto a “coletividade concernente ao conflito” e, “sobretudo, a situação dos indivíduos concernentes aos interesses judicializados, face à possibilidade de neles repercutir em algum modo o julgado coletivo”. 13

De fato, não há dúvidas de que esses são os três problemas a serem resolvidos quando se trata de devido processo legal coletivo: a situação dos titulares do direito material, que não têm acesso ao processo, a representatividade daqueles que o conduzem por eles e, ao final, a projeção da coisa julgada sobre seus direitos. Todavia, Mancuso não chega a uma conclusão específica acerca dos requisitos de um devido processo legal coletivo. Sua análise se limita à afirmação da “impraticável aplicação ortodoxa e radical do contraditório e ampla defesa”, demandando a relativização dessas garantias, para que o sistema Judiciário se acomode “às peculiaridades e à transcendência dos conflitos de massa”. Assim, o autor devolve o questionamento a quem o formulou, ao afirmar que a própria visão dessas características como problemáticas decorre de um desvio de concepção, ligado à mentalidade do processo individual. Em outras palavras, quem duvida da compatibilidade do processo coletivo com o devido processo legal o faz porque pensa na garantia sob a perspectiva do processo individual. A lição continua pautada pela formulação de Mauro Cappelletti: em uma sociedade de massa, o processo não pode ser individual, porque as relações sociais não são individuais. 14 Todavia, mais uma vez, essa afirmação é suficiente apenas para demonstrar a necessidade de adoção de um processo coletivo, não para justificar o modelo escolhido.

Mancuso, ainda tratando do devido processo legal coletivo, caminha por uma reconstrução do histórico da garantia do devido processo legal, para demonstrar que ela vai além do contraditório e ampla defesa, mas que, mesmo nos Estados Unidos, o direito de ser ouvido “é visto com temperamentos quando se trata das class actions”. 15 Assevera, com apoio em Vicenzo Vigoriti, que o entendimento norte-americano é o de que, dada a impossibilidade de participação de todos os integrantes da classe no processo, o processo por representação não seria inconstitucional, porque a disciplina adotada assegura a proteção dos interesses dos ausentes. É por essa razão que a intervenção individual na ação coletiva seria até mesmo indesejada, já que os representantes da classe podem assegurar que a tutela seja adequada. O autor ainda concorda com Michele Taruffo, quando afirma que as exigências concretas que embasam o instituto das class actions autorizam uma interpretação elástica do devido processo legal. A conclusão de Mancuso é a de que, dadas as diferenças concretas entre os planos do processo singular e do coletivo, a exigência constitucional do devido processo legal deve operar em máxima amplitude no plano individual, mas, no plano da jurisdição coletiva, ela não pode ser vista “com a mesma rigidez e ortodoxia”. 16

Após essa passagem, a atenção do autor é desviada para outros assuntos, deixando sem resposta a pergunta por ele mesmo formulada: como garantir o devido processo legal no âmbito do processo coletivo? Se a garantia não pode ser tratada com a mesma ortodoxia do processo individual, como, então, ela deve ser tratada? A resposta, contida na obra mencionada, se resume a afirmar que, dada a impossibilidade da presença de todos os sujeitos concernentes ao conflito, “é de se aceitar que eles de algum modo participam da lide coletiva, se e na medida em que estejam adequadamente representados por um credenciado portador”. 17

Essa afirmação, contudo, acrescenta mais dúvidas que soluções. De que modo essas pessoas participam do processo coletivo? E de que modo se verificará se elas são “adequadamente representadas”? 18 Por qual motivo a representação é suficiente para dispensar a participação? Por muito que se pretenda recorrer a argumentos relacionados às finalidades sociais do processo coletivo, sustentar que a participação dos titulares do direito é substituída pela representação adequada, porque é necessário que assim seja, e ainda, sem estabelecer elementos de avaliação de tal adequação, significa não uma nova conceituação de devido processo legal no âmbito coletivo, mas, antes, um simples descarte da garantia constitucional, que passa a não ter qualquer conteúdo, além da obediência ao procedimento ditado pelo legislador.

Antonio Gidi pressente a gravidade da questão, reconhecendo que, se levado às últimas consequências, o devido processo legal “impediria qualquer ação coletiva”. Entretanto, o autor se alia a Mauro Cappelletti para defender que, em lugar do devido processo legal tradicional, de natureza individual, o que deve ser estabelecido é um devido processo legal coletivo, de cunho social, que evite o risco de se dar aos poderosos uma arma contra os mais fracos. Por intermédio desse “novo devido processo legal, os direitos de ser citado, de ser ouvido e de apresentar defesa em juízo são substituídos por um direito de ser citado, ouvido e defendido através do representante”. 19 Mais uma vez, trata-se de uma construção expositiva e não justificativa. Explicar a necessidade de um processo coletivo e o modo como ele opera não justifica sua existência, perante as garantias constitucionais.

Esses entendimentos são historicamente compreensíveis, conforme se argumentou anteriormente, neste trabalho. Na década de 1980, o processo coletivo conseguiu, não sem dificuldades, se estruturar no Brasil, com inegável pioneirismo em um país de Civil Law. A modificação do cenário processual, colocada em marcha pelo novo regime, foi tamanha que, já nos anos 90, o governo federal tentaria, por intermédio de medidas provisórias, dificultar o seu exercício, exigindo, por exemplo, autorização assemblear para o ajuizamento de ações coletivas pelas associações, com nomes e endereços dos associados. 20 Assim, os processualistas que defendiam o instituto se viam na contingência de não problematizá-lo exageradamente, sob pena de, em um primeiro momento, impedir que ele fosse adotado e, em um segundo, legitimar a mal-intencionada investida do Poder Executivo. 21 Todavia, tal circunstância, de certo modo, bloqueou o avanço dos estudos e a chamada “adaptação” do processo individual constituiu, até agora, apenas a eliminação das garantias a ele aplicáveis, no intuito de permitir que o processo coletivo se desenvolva. O prejuízo que disso decorre fica oculto pela afirmação, que já se caracterizou como falsa, de que o processo coletivo apenas beneficia e nunca prejudica as pessoas que dele não participam. Tanto em caso de improcedência, quanto de procedência, há risco efetivo de prejuízo para os titulares do direito.

O objetivo deste capítulo é propor uma solução para esse problema. Ele será organizado da seguinte forma: inicialmente, será realizada uma reconstrução histórica do devido processo legal, para estabelecer os elementos da garantia. Após, se buscará determinar seus requisitos, relativamente ao devido processo legal coletivo. Em seguida, será tratada a dicotomia “participação versus representação”, buscando aportes teóricos da ciência política, a qual debateu, com profundidade, o problema da legitimação dos esquemas representativos. A proposta geral é analisar as condições de possibilidade da existência de uma garantia do devido processo legal coletivo e apontar seus contornos à luz da Constituição. A metodologia de análise será a da comparação do sistema brasileiro ao norte-americano, que se justifica por duas razões. Primeiro, foi a experiência americana, em conjunto com seus antecedentes ingleses, a que mais influenciou a formulação dos conceitos de devido processo legal no ocidente, especialmente em relação às ações coletivas. Segundo, o foco em apenas um sistema jurídico permitirá a análise dos institutos estrangeiros de modo mais aprofundado, o que parece ser mais proveitoso para o objetivo proposto do que a análise abreviada de diversos sistemas. 22 Assim, experiências distintas da brasileira e da norte-americana serão mencionadas mais superficialmente, apenas a título de reforço incidental de argumentação.

3.3. Histórico da cláusula do devido processo legal até o início do século XX

A expressão due process of law, da qual deriva o termo “devido processo legal”, é, conforme recorrentemente se observa, oriunda da Magna Carta, embora não em sua versão original, de 1215, mas em uma reedição abreviada, de 1354. 23 Há, é certo, antecedentes da fórmula adotada na Magna Carta, como aponta Rodney Mott, 24 que encontra em um decreto de Conrado II, Imperador do Sacro Império Romano, datado de 28 de maio de 1037, a vedação de que alguém seja privado de sua vida sem um julgamento de seus pares (iudicium parium). Mais ainda, se se estiver disposto a abandonar a questão da fórmula propriamente dita, para considerar o seu conteúdo, é perceptível que, desde a antiguidade existia uma noção de que um processo era considerado necessário, ou seja, devido, para que determinado ato jurídico fosse praticado. É possível extrair, por exemplo, da Apologia de Sócrates, princípios de organização do procedimento judicial, que eram considerados devidos pelos gregos. Na obra, o processo contra Sócrates é iniciado por um cidadão, Meleto; existem regras para a composição do tribunal julgador; Sócrates tem ciência do que e por quem está sendo acusado e oportunidade de apresentar sua defesa, antes da decisão. 25 Mesmo sem a formulação explícita de uma garantia, a noção de que a condenação deveria ser antecedida por um processo e que esse processo não se organizava ad hoc, mas a partir de standards previamente definidos, não era original quando foi inserida na Magna Carta.

Adicionalmente, a Magna Carta não era mais que um dos muitos acordos realizados, durante a Idade Média, entre o soberano inglês e a nobreza que lhe era vinculada. 26 Naquele momento, seria impossível imaginar que o documento e, com ele, o due process of law, adquiriria a importância histórica que veio a ostentar, ainda mais quando se considera que, até o incidente com a dinastia Stuart, que levou à redação da Petition of Rights, em 1628, as referências conhecidas à aplicação da Magna Carta no direito inglês são esporádicas. 27 A importância da cláusula do due process deriva, em grande medida, da expressa introdução de seus termos nas Constituições dos Estados Unidos, tanto as estaduais 28 , quanto a nacional, 29 esta, por intermédio da 5.ª e da 14.ª Emendas. 30 A dificuldade, todavia, tanto na Inglaterra, quanto nos Estados Unidos, é que a cláusula não tem qualquer conteúdo normativo autoevidente, já que não esclarece qual processo seria devido. O sentido de um processo devido só pode ser estabelecido em relação a um contexto jurídico, não abstratamente.

No período colonial norte-americano, há registros de aplicação do devido processo legal tanto na esfera penal, quanto em processos de natureza civil, usualmente relacionados à propriedade da terra. De acordo com Rodney Mott, no caso Lessee v. Beale, julgado em Maryland em 1726, ficou estabelecido que o devido processo legal exigia notificação e oitiva dos interessados antes que o processo fosse resolvido. 31 Há, ainda, inúmeras referências à Magna Carta e, de modo específico, ao devido processo legal, nos escritos do período revolucionário, que levaria à independência dos Estados Unidos. 32

Apesar da existência, nos Estados Unidos, de pensadores defendendo a visão de que os direitos consagrados na Magna Carta deveriam constar do texto originário da Constituição, essa ideia estava longe de ser unânime e foi levada à assembleia tardiamente. A possibilidade de que o dissenso atrasasse a promulgação do texto fez com que a ideia não frutificasse. 33 Com a aprovação da Constituição, os antifederalistas passaram a criticar o documento, com o fundamento de que dava excessivos poderes ao Congresso Nacional, tanto sobre os estados, quanto sobre os cidadãos, motivo pelo qual defendiam a aprovação de normas que limitassem esse poder. Tal debate foi exacerbado durante a ratificação da Constituição pelos estados e, quando ela foi aprovada e o primeiro Congresso iniciou sua sessão, havia 103 propostas de Emendas Constitucionais para que se estabelecesse um Bill of Rights. 34

Rodney Mott ressalta que os registros das sessões legislativas, naquele momento, não eram completos, de maneira que há lacunas na definição de qual era o entendimento da cláusula do devido processo para os legisladores que aprovavam a 5.ª Emenda. Entretanto, é sabido que o texto praticamente não encontrou oposição no Congresso, nos estados ou do povo, sendo possível deduzir que havia um certo acordo sobre o seu escopo geral, enquanto cláusula limitadora do abuso do poder do governo, ainda que não houvesse certeza quanto a um significado exato. O autor considera uma hipótese aceitável, naquele contexto, que a norma fosse lida como uma vedação geral à tirania e ao abuso de poder, em todos os níveis. Todavia, em Barron v. Baltimore, 35 a Suprema Corte entendeu que as oito primeiras emendas não se aplicavam aos estados, mas apenas ao governo federal, o que motivou, após a Guerra de Secessão, a inclusão da cláusula do devido processo legal, com texto idêntico ao que constava na 5.ª Emenda, também na 14.ª Emenda.

Curiosamente, mais uma vez, o devido processo foi o item menos discutido nos debates para aprovação da 14.ª Emenda. Para Mott, isso decorre da indefinição do conceito para os membros do Congresso, já naquele momento, em 1866. Esses membros teriam uma noção superficial do significado dessa norma e considerariam que as minúcias de seu alcance eram um problema de interpretação jurídica e, portanto, deveria ser deixado para os tribunais. 36 Em sentido similar, Edward Eberle afirma que já havia uma compreensão, a partir da 5.ª Emenda, para indicar ao legislador constituinte de reforma, ainda que minimamente, qual era o sentido da expressão que ele viria a adotar na nova alteração constitucional. 37 Laurence Rosenthal afirma que o devido processo legal foi propositadamente inserido na Constituição dos Estados Unidos nesses termos genéricos, para que pudesse evoluir ao longo do tempo. O legislador não teria a intenção de consagrar como devido o processo existente naquele momento histórico. 38 Assim, a extrema abertura da cláusula, ainda que hoje pareça incômoda, não deixa de ser responsável pelo seu sucesso e permanência ao longo da história.

Mott encontra situação de similar obscuridade quando analisa os tratados jurídicos do século XIX. Alguns sequer explicam o significado do devido processo legal, por o considerarem absolutamente evidente. Aqueles que buscavam fornecer um significado para a expressão se dividiam em duas correntes. A primeira, dos que lhe atribuíam sentido eminentemente penal 39 que, segundo Rodney Mott, eram, com a exceção do juiz Story, 40 menos respeitados e citados pela jurisprudência. A segunda, que partia do pensamento de John Adams, era capitaneada por Thomas Cooley, que publicou, em 1868, uma obra específica sobre as limitações constitucionais ao poder legislativo, 41 a qual, por sua influência, é reeditada ainda na atualidade. Cooley se baseia em uma decisão da Suprema Corte para definir o devido processo legal como a garantia de que os direitos dos cidadãos, estabelecidos na “lei da terra” (law of the land), 42 serão respeitados por todos os poderes do Estado. Por essa razão, o devido processo exige que o interessado seja ouvido antes de ser julgado e que seja condenado antes de ser desapossado de seus bens.

O trabalho de Cooley teve o efeito colateral de influenciar os juristas posteriores a ele a uma análise da cláusula do devido processo muito voltada para a proteção da propriedade. Cooley era um cuidadoso sistematizador de casos, característica valiosa no sistema da Common Law, e isso fez com que ele percebesse que a propriedade era muito mais dada a causar conflitos jurídicos do que os direitos pessoais, direcionando para ela o enfoque de seu trabalho. 43 A influência da conotação econômica do devido processo legal levaria, futuramente, à decisão de Lochner v. New York 44 e à era do devido processo legal econômico. Enquanto isso, em relação às garantias propriamente processuais, a Suprema Corte, nesse período, se mostrou bastante leniente com as normas processuais dos estados, outorgando-lhes considerável autonomia para que estabelecessem regras de processo como melhor lhes conviesse. 45

3.3.1. O “devido” do devido processo legal

Ao longo do século XIX, antes, portanto, do período do devido processo legal econômico, a jurisprudência norte-americana, mesmo com dificuldades, avançou na construção de um conteúdo para a cláusula do devido processo legal, direcionando-o à restrição da atuação do Poder Legislativo. Em Murray’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 46 a Suprema Corte afirmou que a interpretação do devido processo não pode ser tal que deixe o Congresso livre para transformar qualquer processo em devido. 47 Para o juiz Curtis, o processo devido, ou seja, apropriado, é aquele que, primeiramente, não conflita com outras disposições constitucionais. Em segundo lugar, que seja correspondente aos usos e modos de proceder consolidados, valorizando, portanto, a tradição da Common Law. Assim, o devido processo exige que as partes tenham oportunidade de apresentar seus argumentos de modo regular, que haja direito de resposta e que o julgamento seja feito de acordo com algum curso pré-estabelecido de procedimentos judiciais. 48

A formulação, ainda que contenha alguns parâmetros, não resolve todas as dificuldades, uma vez que não define o conteúdo de cada um desses elementos – o que seria a apresentação regular de argumentos, como se daria o direito de ser ouvido ou os procedimentos de julgamento. Mesmo que tenha ficado estabelecido que o Congresso não pode transformar qualquer processo em devido processo, isso não permite saber quais elementos do processo são devidos e quais não são. A própria Suprema Corte, em momento posterior, questionou se esse teste da Common Law significaria atar o juiz aos procedimentos do período colonial. 49 Por essa razão, o juiz Moody, em 1908, preferiu confiar em uma definição genérica, asseverando que “esta corte nunca tentou definir com precisão as palavras ‘devido processo legal’[...] é suficiente dizer que há certos princípios imutáveis de justiça que são inerentes à ideia de governo livre, que nenhum membro da União pode desconsiderar”. 50

Em razão da generalidade do requisito, Rodney Mott afirma que a Suprema Corte adotou entendimento bastante restritivo na anulação de atos governamentais, tendo como base, exclusivamente, a cláusula do devido processo legal: até 1924, ou seja, quase setenta anos após a edição da 14.ª Emenda, apenas quatro atos do Congresso foram reputados inconstitucionais por violação ao devido processo. Em três deles, a decisão foi amparada também em outras disposições constitucionais. 51 A única decisão que se fundou exclusivamente na cláusula do devido processo como limitação legislativa, nesse período, foi Adkins v. Children’s Hospital, 52 entretanto, com base no aspecto substancial do devido processo.

Apesar desses pronunciamentos relativamente escassos, o entendimento jurisprudencial estabeleceu a base para a afirmação de dois requisitos, que seriam fundamentais para qualquer processo: notice and hearing, ou seja, ciência do processo e oportunidade de ser ouvido antes do julgamento. 53 Mott cataloga uma série de decisões, ainda no século XIX, que exigem a ciência e oitiva antes que alguém possa ser privado de sua propriedade. 54 Na Suprema Corte é possível encontrar julgados, desde Davidson v. New Orleans, 55 fazendo referência à necessidade de que aquele que será atingido pela decisão seja ouvido antes da sua adoção. 56

A Corte percebeu que mesmo esses requisitos simples acarretavam dificuldades, que demandaram decisões para aparar as arestas da garantia. Fora da seara do processo judicial, discutia-se até que ponto a garantia do devido processo legal condicionaria a atividade do Estado. Por exemplo, no caso de aumento de tributos, não há como se impor a notificação prévia de todos os contribuintes, sob pena de se inviabilizar a atividade arrecadatória. 57 A Suprema Corte também entendeu que devedores tributários poderiam ser notificados mediante publicação em jornal. 58 Ainda nesse campo, afirmou que, se há caráter objetivo na imposição do tributo, não há necessidade de prévia oitiva ou notificação. 59

No âmbito do direito administrativo, a Corte inicia, no século XIX, um debate, ainda não concluído, acerca dos limites da extensão, à atividade da administração, do devido processo legal, sobretudo quando se trata de atuação relacionada ao exercício do poder regulamentar e do poder de polícia. 60 Foi necessário que a Suprema Corte decidisse até mesmo que o devido processo legal, no âmbito administrativo, não inclui, necessariamente, o direito de julgamento pelo júri, sendo possíveis outras formas de procedimento decisório. 61

Já no início do século XX, a Suprema Corte afirmou, em Londoner v. Denver, 62 que, embora a 5.ª Emenda tenha um caráter vago, obscuro e genérico, ela exige, como regra geral, que, em algum momento do processo, administrativo ou judicial, o interessado seja, de alguma forma, notificado e tenha a oportunidade de ser ouvido. Essa oportunidade de ser ouvido significa o direito de apresentar argumentos em favor de sua posição, mesmo que brevemente, e prová-los, ainda que informalmente. Esse seria o ponto de partida da construção e do debate posterior da garantia, que se seguiria no século XX. Antes de abordá-lo, é relevante estudar o modo como o devido processo legal foi encarado em seu local de nascimento, a Inglaterra, com o objetivo de estabelecer um parâmetro de comparação.

3.3.2. O devido processo e o fair hearing do direito inglês

No mesmo período em que a Suprema Corte dos Estados Unidos procurava formular o sentido da cláusula do devido processo legal, inserida na Constituição do país, passou-se a verificar sua maior incidência na jurisprudência inglesa, embora com a adoção de vocabulário distinto. Wade e Forsyth 63 noticiam um caso, de 1863, que bem ilustra a questão. De acordo com uma norma de 1855, qualquer pessoa que quisesse realizar uma construção em Londres deveria cientificar a Board of Works 64 de sua região, sob pena de demolição da obra. Determinada construção violou a disposição e, por essa razão, o órgão administrativo enviou funcionários, à noite, para demoli-la completamente, apesar do trabalho já se encontrar no segundo andar. Em Cooper v. Wandesworth Board of Works, a corte decidiu que, embora a ação administrativa tenha obtido o resultado previsto na norma, deveriam ter sido garantidas ao autor prévia notificação e prévia oitiva, pois esses são elementos daquilo que os ingleses convencionaram denominar natural justice, 65 que precisam ser respeitados.

A expressão “natural justice” passaria a ser reiterada nesse contexto, em conjunto com a locução “fair hearing”, o direito de ser ouvido pelo órgão decisório. Esses dois termos, ainda que vagos, refletem o princípio de que toda pessoa tem o direito de ser ouvida antes de uma decisão que lhe seja concernente, o que seria o cerne do devido processo. 66 O direito de ser ouvido é reputado, pelos autores ingleses, ainda mais antigo e mais abrangente que a própria noção de devido processo legal, estritamente considerada a partir da Magna Carta. Wade e Forsyth recordam que até mesmo no Gênesis, antes de serem expulsos do paraíso, tanto Adão, quanto Eva, são pessoalmente ouvidos. 67

O alcance do princípio do fair hearing é tal que, já no século XX, a Corte de Apelações da Inglaterra 68 o transformou em regra para a atuação administrativa do Estado, por entender que, quando o parlamento dá à administração poderes de tomar decisões em detrimento do direito dos cidadãos ou em restrição de sua liberdade, ele presume que a administração agirá de modo justo em relação às pessoas que serão afetadas e, para tanto, se exige que elas sejam ouvidas. 69 Há, a partir de então, uma série de decisões, anulando atos administrativos praticados sem a oitiva prévia dos interessados, nas quais os juízes ingleses delinearam os aspectos contidos no direito de ser ouvido. Eles incluem, primeiramente, o direito de ser cientificado da situação ou processo no qual seus direitos poderão ser afetados, que tem o objetivo de permitir que a parte saiba o que está em jogo e possa preparar os seus argumentos (prepare his case).

O segundo passo é a oportunidade de ser ouvido propriamente dita, que é interpretada não necessariamente no sentido de uma audiência oral, nem de que os argumentos devam ser expostos na presença da autoridade encarregada da decisão. 70 Em terceiro lugar, a oitiva em si deve ser conduzida de forma a que a parte tenha acesso a todo o material probatório que foi produzido até então, com direito de oferecer contraprovas e inquirir testemunhas, se houver. 71 Em uma passagem de R. v. Secretary of State for the Home Department, Ex parte Doody, 72 Lord Mustill recordou que os parâmetros de um processo justo não são imutáveis. Eles variam conforme a passagem do tempo e o contexto fático de sua aplicação. Assim, por exemplo, em casos de atribuição de moradia, a Casa dos Lordes 73 atenuou as exigências de imparcialidade de um órgão administrativo para cumprimento do art. 6.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos. 74 Em casos de audiências para a concessão de liberdade condicional, o mesmo órgão entendeu que o direito de ser ouvido estaria satisfeito pelo esquema do special advocate, que é um defensor não escolhido pelo condenado, mas indicado compulsoriamente pelo Estado. 75

A experiência inglesa demonstra que, mesmo sob um vocabulário distinto, o escopo da discussão do conteúdo do devido processo legal não era muito diverso do debate que se desenvolvia nos Estados Unidos, no mesmo período histórico. Não se procurou sistematizar rigorosamente todos os seus elementos, mas estruturar contornos da ideia de que o cidadão tem direito a um processo justo, deixando para a resolução casuística a tarefa de precisar o conteúdo dessa justiça. Historicamente, portanto, não se pode dizer que a garantia do devido processo legal demande, especificamente, uma ou outra estruturação processual, mas apenas que ela busca resguardar o valor enraizado na concepção civilizatória ocidental, de que um processo deve ser justo. Essa justiça é recorrentemente associada à outorga, ao interessado, da garantia mínima de ser ouvido antes da decisão ser adotada, ainda que os limites dessa garantia também estejam sujeitos a variações casuísticas. 76

3.4. Definindo os elementos do devido processo legal: o século XX na jurisprudência norte-americana

Ao longo do século XX, a jurisprudência norte-americana dividirá suas considerações sobre o devido processo legal em duas profícuas vertentes: a procedimental e a substancial. 77 A primeira é a que interessa diretamente ao presente estudo, uma vez que o devido processo legal substancial não é uma regra de processo, mas um postulado a partir do qual a Suprema Corte delimita direitos materiais, não expressamente previstos na lacônica Constituição norte-americana.

A Suprema Corte dos Estados Unidos chega ao século XX com uma noção vaga do conteúdo do devido processo legal procedimental, ora identificando-o a partir da tradição da Common Law, ora a partir de “princípios fundamentais de liberdade e justiça” 78 ou regras gerais de equidade no procedimento e, eventualmente, pela combinação de ambos. Observe-se que são parâmetros muito diferentes. A referência à tradição significa que o processo deverá ser considerado devido se decorre de uma prática histórica, estabelecida nas decisões judiciais pretéritas, enquanto o recurso a princípios abstratos permite que o Judiciário crie requisitos novos, não cogitados pelas decisões que constituem precedentes.

Esse debate perpassa toda a polêmica da interpretação das normas constitucionais norte-americanas, não apenas no âmbito do processo civil. Mesmo com o texto antigo e lacônico, ainda há uma respeitável linha de juízes e autores que defendem que, em nome dos limites e restrições da atividade jurisdicional, o juiz deve interpretar a Constituição de acordo com a vontade do legislador constituinte, seja ele originário ou de reforma, esforçando-se em uma pesquisa histórica para descobrir esse significado à época da aprovação da norma. 79

Na primeira metade do século XX, continua predominando o laconismo nas aproximações conceituais ao devido processo legal, como se havia verificado no século XIX. O juiz Cardozo, em Palko v. Connecticut, 80 afirmou que, para se qualificar como elemento do devido processo, um direito deve ser parte do esquema de liberdade ordenada adotado pelo país e, portanto, os homens sensatos reconhecerão que negá-lo seria repugnante à consciência da humanidade. O juiz Roberts, em Betts v. Brady, 81 se refere ao entendimento comum daqueles que vivem sob o sistema anglo-americano de leis e a um senso universal de justiça. A imprecisão dessas noções foi apontada pelos próprios juízes da Corte. Ainda no início do século, o juiz Moody já observava que é preciso ter cuidado para “não importar para a interpretação constitucional nossas visões pessoais do que seriam regras de governo sábias, justas ou adequadas, confundindo-as com limitações constitucionais”. 82

De forma geral, os estudiosos apontam que a Corte buscou ser cuidadosa com esse subjetivismo, adotando como fonte para a definição do conteúdo do devido processo a análise histórica, tanto do entendimento da cláusula do devido processo, quando foi redigida, quanto o modo como os procedimentos eram conduzidos na Inglaterra e nas colônias americanas. A Corte ainda se valeu, em diversas ocasiões, do sentido que os tribunais inferiores, estaduais e federais, atribuíam a um determinado elemento processual, bem como das práticas adotadas nos estados. 83

Todos esses eram indícios de que uma prática estaria abrangida pelo devido processo legal. Se um elemento ou conduta processual é tradicionalmente considerado devido, então é provável que ele, de fato, o seja. Todavia, a porta do subjetivismo permanecia aberta. A Constituição garante o devido processo legal, mas não o conceitua, do mesmo modo que assegura, por exemplo, a propriedade, mas deixa para o legislador definir o que pode ser apropriado. Se a Corte não estabelece qualquer conteúdo para esses direitos, é como se a Constituição não existisse. Tudo ficaria ao alvedrio do legislador. Por outro lado, a falta de parâmetros para estabelecer esse conteúdo enseja o risco de que ele seja definido a partir de puro voluntarismo de nove juízes não eleitos. É essa a “dificuldade contramajoritária” que tanto incomodou Alexander Bickel. 84

3.4.1. Frankfurter e a nova jurisprudência

Um crítico dessa tendência à vagueza do conteúdo da garantia foi o juiz Frankfurter, para o qual “esta Corte não traduz visões pessoais em limitações constitucionais”. 85 Para ele, o objetivo do devido processo seria proteger apenas os sentimentos mais permanentes e universais da sociedade. A afirmação mostra que a crítica é mais fácil que a construção da solução: Frankfurter não apresenta um critério para que se possa diferenciar o que são sentimentos universais da sociedade, meramente articulados pela Corte, das preferências subjetivas da maioria de seus juízes. 86 Com o tempo, o próprio Frankfurter, embora tivesse consciência de que a análise judicial de casos tende a gerar uma sucessão ad hoc de ordens, muitas vezes incompatíveis entre si, ou com a justificação que as apoia, 87 passou a adotar posicionamentos embasados em análise “racional”, com forte carga subjetiva, sempre negada por ele. Devido processo significa a equidade essencial e ele a define recorrendo à razão, a qual considerava “impessoal e comunicável”. 88

A crítica formulada por Frankfurter foi direcionada a ele próprio pelo juiz Black, que o acusava de estar reintroduzindo o direito natural na jurisprudência da Corte, por trás de análises supostamente racionais. Frankfurter o negava, assentando que sua noção de justiça, 89 composta pela história, pela razão, pelas decisões pretéritas e pela fé na democracia permitiria a apreensão do sentido constitucional, bem como que o due process não seria um instrumento rígido, mas um processo delicado de ajuste, a ser feito por aqueles a quem a Constituição confiou tal missão, 90 ou seja, pela Corte. Para o juiz, a contenção da subjetividade não era incompatível com o apelo iluminista de existência de uma razão alcançável por intermédio da sabedoria e do conhecimento. 91 Afirmava a confiança na diferença entre uma decisão que decorra de revelação transcendental e outra que se funde na “consciência da sociedade verificada, tão bem quanto possível, por um tribunal disciplinado para a tarefa”. 92

Frankfurter foi um dos responsáveis pela nova força que ganharia a cláusula do devido processo legal na jurisprudência norte-americana, em meados do século XX, chegando a afirmar que “a história da liberdade é, em grande medida, a história da observância de salvaguardas processuais”. 93 O principal valor, todavia, da jurisprudência capitaneada por Frankfurter não foi seu sucesso em estabelecer um conceito definitivo de devido processo, mas sua crítica ao viés de análise quase puramente histórico até então estabelecido. É esse o cerne de sua divergência com o juiz Black. A Corte, tradicionalmente, se amparava em elementos históricos, seja por intermédio dos precedentes, da história constitucional, ou mesmo da história colonial ou inglesa pré-colonial. Frankfurter e a Corte Warren fundamentarão suas decisões progressistas rompendo com a história e buscando uma fundamentação racional que, insistirão eles, tem caráter objetivo. O devido processo poderá deixar de ser, assim, uma simples salvaguarda de noções preestabelecidas, para se adaptar às inevitáveis mudanças da sociedade. 94

Um caso marcante do período é Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 95 no qual se questionava a constitucionalidade da classificação, feita pelo governo federal, de pessoas e entidades como subversivas, privando-as, por essa razão, de variados direitos. Tanto Black quanto Frankfurter, assim como a maioria da Corte, entenderam que a colocação de pessoas nessas listas, sem prévia notificação e audiência, violava o devido processo legal. Os argumentos de ambos, entretanto, foram distintos e representativos de seus respectivos estilos.

Black se fundou na história da Common Law, encontrando uma referência do reinado de James II, em 1688, para sustentar sua opinião. 96 Frankfurter considerou o devido processo como valor profundamente enraizado na tradição da sociedade americana e designado para mantê-la. O vício do ato impugnado era o fato de ter sido executado sem prévia notificação, sem dar aos interessados ciência das razões que o embasavam, acesso às provas e oportunidade de contraditá-las. A equidade do procedimento, afirma Frankfurter, é a essência do devido processo legal e ela deve ser assegurada mesmo nos tempos mais difíceis da nação. O conteúdo do devido processo não é fixo e apreensível por uma fórmula, mas representa uma atitude de justiça entre os homens e entre eles e o governo, sendo composto pela história, pelas decisões passadas e pela confiança na força da democracia. 97 Também nesse período, o juiz Jackson afirmou que “a justiça e regularidade do processo constituem a essência indispensável da liberdade. Muitas leis severas podem ser suportadas se forem aplicadas de modo justo e imparcial”. 98

A dificuldade abordada pela Corte, um século antes, sobre saber se o processo devido é aquele previsto em lei, ou se a palavra “devido” condiciona a atividade do legislador, recebia uma resposta eloquente no sentido da restrição da atuação legislativa, embora ainda sem conteúdo muito bem determinado. 99 Isso não se fez sem resistências. O juiz Black, em vários casos, ressaltou que o devido processo legal, desde a Magna Carta, se referia a garantir que as pessoas fossem processadas de acordo com a law of the land e que, nos Estados Unidos, a lei da terra é a Constituição escrita e as leis aprovadas pelos órgão competentes. 100 Logo, não faria sentido pretender dar conteúdo autônomo à palavra “devido”, para além do que a própria Constituição ou a lei especifica como devido.

3.4.2. A década de 1970 e o conceito contemporâneo do devido processo legal

Apesar da polêmica entre Frankfurter e Black, as críticas à definição judicial dos elementos do devido processo legal acabaram não prevalecendo e a Corte adotaria, na década de 1970, as decisões que Henry Friendly 101 qualificou como “explosão do devido processo”. 102 Em Goldberg v. Kelly, 103 a Suprema Corte entendeu que aquele que está ameaçado de perder um benefício de seguridade social tem direito a ser notificado e ouvido antes da sua cessação. Não seria propriamente um julgamento, mas uma oitiva oral, perante uma autoridade imparcial, com direito de apresentar e questionar testemunhas, bem como de receber uma decisão escrita fundamentada, embasada apenas em normas jurídicas e nos fatos apurados na audiência. Assim, uma audiência informal não satisfaria essa necessidade.

Outra decisão relevante nesse período é Wolff v. McDonnell, 104 de 1974, caso em que a Suprema Corte afirmou o direito de os presos serem ouvidos antes da adoção de medidas disciplinares em seu desfavor. O julgado está no contexto de um conjunto de outros casos relacionados ao devido processo legal em benefício de presos e condenados 105 e ainda cita outras situações, entre votos majoritários e vencidos, nas quais a Suprema Corte já havia afirmado o direito de alguém ser ouvido antes de decisões que o afetem, 106 sendo tal elemento essencial ao devido processo. 107 Enfim, a cláusula do due process seria estendida, nesse período, aos mais variados contextos, como os relativos a direitos de motoristas de veículos, empregados, estudantes e outros tantos, referidos nas 798 notas de rodapé do detalhado trabalho de Doug Rendleman. 108

A partir de Wolff v. McDonnell, Henry Friendly tenta estabelecer os elementos essenciais a um fair hearing. 109 Embora o autor enfoque a atuação administrativa do Estado, 110 os elementos propostos são perfeitamente aplicáveis ao contexto judicial, de modo que permitem a definição de um núcleo de elementos do devido processo legal: 1) um julgador imparcial, 2) ciência da ação proposta e de seus fundamentos, 3) oportunidade de apresentar argumentos de defesa, 4) oportunidade de produzir provas, inclusive de apresentar testemunhas, 111 5) direito de conhecer as provas da parte contrária, 6) direito de inquirir as testemunhas da parte contrária, 7) direito a uma decisão fundada exclusivamente nas provas dos autos, 8) oportunidade de ser representado por advogado, 9) necessidade de registro das provas apresentadas e 10) fundamentação da decisão. 112

Morris Forkosch, escrevendo na mesma época, chega a afirmar que o devido processo legal procedimental é a causa suficiente da democracia americana, sendo um componente do American way of life. 113

3.4.3. Mathews v. Eldridge: o devido processo como garantia instrumental

Apesar da empolgação da década de 1970, a Suprema Corte não demorou a perceber o custo que o devido processo imporia, sobretudo à administração pública. De um lado, a importância de que o cidadão não seja privado de direitos sem a possibilidade de intervir significativamente na decisão que o afeta funda as noções mais básicas de convivência em um ordenamento jurídico que trate os jurisdicionados como sujeitos dignos de proteção e consideração. De outro lado, o devido processo ou os elementos que o compõem não podem se converter em obstáculos desnecessários e irrazoáveis para a tomada de decisão, a implementação de políticas públicas e a produção de resultados socialmente significativos.

A Suprema Corte dos Estados Unidos percebeu essa circunstância em Mathews v. Eldridge. 114 Apenas seis anos depois de Goldberg, os juízes temperaram o entendimento anterior, por intermédio de uma distinção do precedente, ponderando que as exigências lá fixadas não devem ser consideradas como regra geral. A Corte, asseverando que o devido processo legal não é uma norma rígida, estabeleceu um teste de balanceamento de três partes para a conduta estatal, considerando: (a) os interesses privados que serão afetados pela decisão, (b) o risco decorrente da privação indevida desses interesses e o potencial que os procedimentos adotados têm de evitar esse risco, bem como, de outro lado, (c) os interesses do Estado envolvidos no exercício daquela função e o custo da introdução das garantias procedimentais. 115 O resultado desse teste apontaria que tipo de garantia processual o caso demandaria, sendo, portanto, incabível pretender que a decisão de Goldberg fosse aplicada em todos os âmbitos da atividade administrativa.

Desse modo, as exigências decorrentes do devido processo legal podem ser abrandadas quando os interesses afetados pela decisão são menos importantes, quando o risco da sua privação indevida for minorado por outros mecanismos, tais como um recurso posterior, e quando os interesses estatais e o custo do processo suplantarem o direito que a garantia processual buscaria assegurar. Trata-se de um teste casuístico, que fornece diretrizes, mas não permite que se defina com absoluta segurança, ex-ante, a dimensão dos elementos do devido processo, em cada caso. Como disse a própria corte, “o devido processo legal é flexível e determina proteções processuais de acordo com as demandas da situação particular” 116 .

Ainda que a construção tenha buscado, de modo minudente, distinguir as situações e evitar simplesmente afastar Goldberg, até por ser uma decisão adotada poucos anos antes, o que ocorreu, em verdade, foi um arrependimento dos juízes em relação à extensão do julgado anterior e, por essa razão, um retrocesso. A Corte passa a ver o devido processo como uma garantia cujos elementos não têm valor em si, mas condicionados à avaliação de sua finalidade em um determinado contexto. 117 Os juízes percebem que a generalização de Goldberg exigiria que a administração investisse recursos para a implementação de processos que, em grande medida, teriam pouca utilidade prática, reduzindo, por essa razão, os investimentos disponíveis para a realização dos direitos materiais subjacentes aos conflitos. O devido processo legal assumiria, a partir de então, caráter instrumental, o qual ostenta até a atualidade, uma vez que Mathews permanece como precedente válido. 118

Nos anos subsequentes, o precedente de Mathews foi confirmado em Mackey v. Montrym 119 e em Cleveland Board of Education v. Loudermill 120 , entre outros. Em Mackey, a Suprema Corte afirmou expressamente que “a garantia do devido processo nunca foi construída como o direito de se exigir um procedimento capaz de excluir qualquer possibilidade de erro”. Em Loudermill, os juízes concordaram que requerer procedimentos exagerados significaria intervir indevidamente na realização de outros interesses. Assim, preservado o núcleo da garantia – ciência da situação e oportunidade para apresentar manifestação – seriam viáveis privações de direitos como resultado de procedimentos abreviados.

Mais recentemente, a Suprema Corte tratou do problema qualitativo da participação, no contexto do direito de apresentar razões por intermédio de advogado. Em Turner v. Rogers 121 , o recorrente foi preso pelo não pagamento de prestações alimentícias e o estado da Carolina do Sul se negou a providenciar-lhe um advogado gratuito, ao argumento de que esse direito não existe em processos civis, ainda que deles derive imposição de prisão, mas apenas em casos de natureza penal. A Suprema Corte confirmou esse entendimento, dispensando a indicação do defensor.

No entanto, a maioria dos juízes entendeu que a falta de defesa técnica, gratuitamente providenciada pelo Estado, precisaria ser compensada por outros mecanismos de garantia processual. Seria preciso, pelo menos, 1) que o réu seja cientificado, com clareza, de que a demonstração de sua impossibilidade de pagamento é crucial para o resultado do processo; 2) a disponibilização de um formulário padronizado ou equivalente, para que ele possa apresentar informações financeiras relevantes; 3) oportunidade para que o réu se manifeste, na audiência, inclusive sobre sua situação financeira, contestando informações da parte contrária, se for o caso; 4) decisão explícita do juiz, fundamentando a possibilidade de o réu efetuar o pagamento inadimplido.

Mesmo autores críticos dessa linha de decisões, tais como Jerry Mashaw, enfatizam que ela tem o mérito de focar o debate nos valores que se pretende assegurar para as partes, em vez de se fixar em aspectos técnicos, pura e simplesmente. Com isso, evita-se a discussão, “crescentemente estéril”, se esse ou aquele elemento do devido processo são essenciais para a garantia 122 .

3.5. Breve referência ao devido processo legal nos sistemas de Civil Law

Antes de seguir com o estudo dos elementos do devido processo legal nos Estados Unidos, marco teórico que orienta a presente exposição, é relevante demonstrar, ainda que brevemente, que os elementos básicos dessa garantia, tal como definidos na jurisprudência estadunidense, não são consideravelmente distintos dos apontados pelos teóricos de matriz continental. Talvez, como queria o juiz Frankfurter, exista um senso mais ou menos universal de justiça processual, que aproxime sistemas jurídicos diversos, à volta de conceitos gerais impressionantemente parecidos. A existência dessa identidade de concepções valida o exercício aqui proposto, que pretende analisar a concepção de devido processo coletivo, no Brasil, à luz da formulação norte-americana. Apesar da diversidade dos sistemas, que se reconhece, as noções de devido processo são aproximadas.

Vittorio Denti afirma que a oportunidade garantida a todas as pessoas de participar das decisões judiciais decorre da mudança do papel do Poder Judiciário e de sua relação com o cidadão, no contexto da Revolução Francesa. A Assembleia Constituinte de 1790 teve como uma de suas prioridades estabelecer o controle democrático da administração da Justiça, valendo-se, para tanto, de elementos como a eletividade dos juízes, o júri popular e um sistema processual liberto do formalismo até então prevalente. 123 Na atualidade, o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem 124 afirma o direito de toda pessoa ser ouvida na determinação de seus direitos. 125

Na Alemanha, a garantia do devido processo legal (faire Verfahrensführung) não é referia expressamente na Constituição, mas é vista pelo Tribunal Constitucional como decorrência direta do Estado de Direito e da obrigatoriedade de que o processo seja conduzido de forma justa. 126 O art. 103, (1), da Norma Fundamental afirma que “todos têm o direito de ser ouvidos perante um tribunal”. 127 De modo geral, a Constituição optou por enunciar garantias substantivas e a doutrina e a jurisprudência extraem delas garantias processuais. O núcleo dessas garantias processuais se baseia na tríade informação-participação-proteção. O tribunal já decidiu, por exemplo, que a participação dos interessados no processo de autorização administrativa de atividades industriais integra o mínimo de proteção processual que decorre dos direitos fundamentais. 128 Há uma preocupação especial com a participação nas situações em que o legislador deixa para o administrador a concretização de conceitos abertos, como contrapeso dessa liberdade. 129

A situação não é diferente no Brasil, onde os acadêmicos 130 sustentam contornos do devido processo legal em termos muito parecidos com os elementos mencionados por Henry Friendly. 131 Por exemplo, a exigência de um tribunal imparcial se identifica, no Brasil, com a garantia do juiz natural. As garantias de conhecimento da ação, produção de provas e representação por advogado são aspectos do acesso à justiça e da ampla defesa. Já as garantias de conhecimento e impugnação das provas do adversário são os elementos do contraditório. Finalmente, o registro das provas e fundamentação das decisões constituem aspectos do dever judicial de motivação das decisões que, da perspectiva do cidadão, também é uma garantia.

Processo devido, no Brasil, é, portanto, aquele que respeita as garantias processuais constitucionais. 132 Não há necessidade, graças ao caráter minudente da Constituição brasileira, de se buscar elementos implícitos, a partir de uma cláusula geral. O que resta é interpretar o alcance dessas disposições, para sua aplicação em concreto, inclusive no âmbito das ações coletivas. Nesse sentido, o devido processo legal, na Constituição brasileira, não está contido apenas no art. 5.º, LIV, mas também engloba, pelo menos, as garantias previstas no art. 5.º, XXXV (acesso à justiça), LIII (juiz natural), LV (contraditório e ampla defesa), LVI (proibição de provas ilícitas), LX (publicidade dos atos processuais), 133 LXXVIII (duração razoável do processo) e art. 93, IX (fundamentação das decisões). Logo, o processualista brasileiro não se confronta com um desafio da mesma dimensão do norte-americano. Ainda que a Constituição de 1988 não resolva diretamente todas as situações, deixando espaço para debates jurisprudenciais, já que não define o que é ampla defesa ou quem é o juiz natural, seus contornos para o devido processo legal são mais concretos que os delineados na Constituição dos Estados Unidos.

Igualmente, na Argentina, Osvaldo Alfredo Gozaíni busca uma interpretação extensiva do devido processo, mas os elementos que inclui não são substancialmente distintos dos já elencados: 1) direito de acesso à justiça sem restrições; 2) julgamento por juízes imparciais; 3) direito de ter um advogado de confiança; 4) direito à prova e a participar da busca da verdade; 5) direito a obter uma sentença motivada; 6) direito à duração razoável do processo. 134 O autor sustenta que o devido processo legal deixa de ser uma garantia meramente processual, para passar ao estágio que ele denomina “devido processo legal constitucional”. 135 Trata-se, em verdade, não de novas garantias, mas de um novo enfoque naquelas já existentes. Elas são vistas não como regras, a serem meramente impostas por um juiz, distante do processo, que nada mais faz além de intermediar a luta entre as partes, mas como elementos de um processo que se constrói a partir da perspectiva dos direitos humanos, que garante a todos tutela judicial efetiva. Desse modo, o direito de ser ouvido, de produzir alegações e provas em contraditório, de ser julgado por um juiz natural, que elabore uma sentença motivada e efetiva, em um prazo razoável, não deve ser interpretado ou aplicado com a finalidade de obstar a realização do resultado processual efetivo, mas de assegurá-lo. É um processo que visa a restaurar os direitos perdidos, em vez de se perder em “egoísmos adjetivos”. 136

No âmbito regional, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos dedica o seu art. 8.º ao devido processo legal, minudenciando diversos aspectos e esclarecendo sua aplicação também ao processo civil. 137 Ao julgar o caso Ivcher Bronstein, 138 a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que, apesar desse dispositivo se encontrar no título relativo às garantias judiciais, o devido processo legal se aplica “ao conjunto de requisitos que devem ser observados nas instâncias processuais, para que as pessoas possam defender-se adequadamente de qualquer ato emanado do Estado que possa afetar seus direitos”. 139 De modo similar, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dedica diversos dispositivos e, de modo especial, o art. 14, a delinear garantias processuais que devem ser respeitadas pelos países signatários. 140

Tudo isso deixa claro que os elementos do devido processo legal, garantidos e interpretados pelos distintos ordenamentos jurídicos, e mesmo pelo sistema internacional, gravitam em torno de ideias similares, que permitem a apreensão de um núcleo central da garantia, o qual a jurisprudência norte-americana resumiu no conceito de notice and hearing, detalhado a seguir.

3.6. Notice and hearing: a participação como núcleo do devido processo legal

Qualquer hierarquização de elementos de um conceito jurídico é polêmica, uma vez que todos são pressupostos para a sua integridade. Entretanto, da análise do devido processo legal, elaborada anteriormente, é perceptível que o direito de participar do desenvolvimento do processo se sobressai entre os demais elementos da garantia. É certo que a imparcialidade do juiz, 141 a igualdade entre as partes, 142 a efetividade da tutela 143 e os demais elementos que compõem o conceito são fundamentais, mas há uma constante preocupação, tanto acadêmica quanto jurisprudencial, com a participação. 144 Pela análise história, realizada a partir da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos e da Inglaterra, é possível afirmar que o conceito de devido processo legal cresceu em volta da participação. A noção de que alguém tem direito de se manifestar perante uma autoridade, antes que ela decida uma causa de seu interesse, faz parte de um senso de justiça, pelo menos na civilização ocidental, que vai além do ordenamento positivo.

3.6.1. O direito de ser ouvido

As discussões do conceito de devido processo legal, ocorridas na Suprema Corte dos Estados Unidos, ao longo do século XX, permitem reconstruir a evolução do entendimento relativo à sua extensão. Inicialmente, a Corte considera que o direito de ser ouvido não alcança a produção de normas jurídicas, legais ou infralegais. Nessa situação, o que protege as pessoas não é a participação, mas o sistema democrático e o controle que o cidadão exerce, ainda que indiretamente, sobre as autoridades eleitas que protagonizam a produção normativa. 145 A fundamentação é pragmática: dar a todos o direito de se manifestar sobre tudo inviabilizaria as atividades do governo. Fora isso, se os interesses de indivíduos específicos são atingidos pela ação estatal, esses indivíduos têm o direito de ser ouvidos, tal como definido em Goldberg v. Kelly e reelaborado em Mathews v. Eldridge, ou seja, em regra, lhes deve ser assegurada tal oportunidade antes que a decisão estatal seja tomada. Os requisitos da oitiva estão sujeitos ao teste de três fases, definido em Mathews, no qual se sopesam 1) a natureza do direito afetado; 2) o risco de privação errônea do direito e o grau de redução desse risco em razão da adição de mais garantias processuais e 3) o grau em que o interesse público será afetado pela exigência processual e o interesse do Estado na adjudicação eficiente do direito.

Ao longo do tempo, a Corte aplicou esse teste a uma variedade de casos, para definir os contornos do direito de ser ouvido. 146 Assim, se a atuação governamental é urgente e a oitiva do interessado causaria prejuízo ao interesse público, 147 como em situações relativas à saúde ou à segurança pública, ninguém tem direito de ser ouvido, mesmo que isso signifique comprometimento substancial dos seus interesses. 148 Fora os casos de urgência, quanto maior a privação, mais exigente será a garantia processual. A demissão de um servidor público ou a expulsão de um aluno da escola demandam maiores restrições processuais que o afastamento do servidor sem prejuízo da remuneração ou a suspensão temporária do aluno. 149 Por outro lado, algumas suspensões, como a de serviços públicos básicos, causam prejuízos tão graves, mesmo sendo transitórias, que demandam que o interessado possa se manifestar previamente. 150

Quanto ao risco de que a decisão administrativa seja errada, caso adotada sem a oitiva do interessado, a Suprema Corte entendeu que, quanto mais consistentes forem os elementos que sustentam a deliberação, menos necessária será a oitiva. Por exemplo, um servidor público que foi preso pode ser afastado, com prejuízo da remuneração, sem necessidade de ser previamente ouvido, porque os elementos da investigação penal são suficientes para reduzir consideravelmente a possibilidade de que a atuação administrativa incorra em erro. 151 Na mesma linha, em uma polêmica decisão, a Corte, aplicando o teste de Mathews, entendeu que uma mãe poderia ser privada de seu poder familiar, sem a indicação de advogado público para defendê-la, considerando a gravidade dos fatos contra ela apresentados. 152 Em relação à atuação da autoridade, se sua margem de liberdade para a tomada de decisão for pequena, a necessidade da oitiva será menor, 153 já que se reduz a possibilidade de que os elementos eventualmente apresentados pelo interessado possam gerar efeitos significativos sobre o resultado. Na medida em que a discricionariedade cresce, maior se torna o peso da necessidade de oitiva.

Finalmente, a Corte considera a eficácia de medidas pós-privação para corrigir decisões equivocadas. Quanto mais viável for sanar eventuais erros depois de cometidos, menor é a necessidade de que os interessados sejam ouvidos previamente. 154 A possibilidade de acesso ao Judiciário, em regra, não é suficiente para satisfazer esse requisito. 155 É preciso que uma audiência administrativa esteja disponível após a privação, de modo tão mais imediato quanto mais grave ela for. 156 Excepcionalmente, todavia, o acesso à justiça é tudo o que resta, como na hipótese da privação ser imprevisível, por decorrer de uma conduta aleatória ou mesmo não autorizada, praticada por servidores públicos.

Estabelecidas as condições para incidência do direito de ser ouvido, ainda é preciso detalhar como essa audiência deve transcorrer. Conquanto o sistema adversarial seja valorizado nos Estados Unidos, a Suprema Corte não exige que, para a realização do devido processo, toda oitiva deva ser realizada nos moldes de uma audiência judicial. Por outro lado, valoriza-se que ela seja presidida por um julgador imparcial 157 e, caso haja necessidade, deve ser oportunizada aos interessados a produção de provas. 158 Nesse particular, em razão do valor atribuído à oralidade dos procedimentos, existem dúvidas acerca da obrigatoriedade de se garantir a presença pessoal do interessado perante a autoridade. A Corte se mostrou favorável a esse direito, tanto em matéria de cancelamento de benefícios governamentais, quanto de direitos de presos, mas o submeteu, em Mathews, ao mesmo balanceamento dos demais requisitos: se for improvável que a presença pessoal tenha influência sobre a decisão, ela pode ser dispensada. O mesmo raciocínio foi aplicado para o direito de chamar testemunhas para depor e de inquirir as presentes (cross examination). 159 Por outro lado, a decisão deve ser fundamentada nos elementos de prova disponíveis, produzidos durante a audiência, de maneira que, quanto mais restrito for o seu escopo, mais limitado será o embasamento à disposição do órgão decisório. 160

Essa formulação de que todos os interessados em uma determinada ação têm o direito de serem ouvidos, exercendo as prerrogativas inerentes ao devido processo legal, costuma ser referida como o direito de ter o seu day in court. 161 Assim, ter o seu “dia na corte” é uma referência dirigida não apenas ao direito de presença física do interessado no tribunal e de dirigir-se a ele, 162 mas, mais marcadamente, ao direito de ter seu caso apreciado e julgado, de acordo com as regras do devido processo legal.

No âmbito europeu, o direito de participar do processo provocou controvérsias, inicialmente, no campo do Direito da Concorrência. Isso porque, nos primórdios da unificação do continente, esse era um dos poucos setores em que as autoridades regionais podiam aplicar penalidades diretamente aos cidadãos e empresas, atuantes no mercado de consumo. Ainda em 1974, o Tribunal de Justiça da União Europeia, ao julgar o caso Transocean Marine Paint Association v. Commission, 163 afirmou a existência de uma regra geral segundo a qual toda pessoa cujos interesses serão perceptivelmente afetados por uma decisão de autoridade pública tem direito à oportunidade de apresentar seu ponto de vista. No final da década de 1970, o Tribunal foi ainda mais longe, no caso Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Commission, 164 entendendo que o direito de ser ouvido, em qualquer processo do qual possa resultar sanção, é um princípio fundamental do direito comunitário. Esse entendimento se consolidou de tal modo, no contexto europeu, que, ao tratar do direito a uma boa administração, o art. 41.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, assinada em 2000, afirma que ele compreende “o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente”. 165 Esse direito seria elevado ao nível de garantia constitucional, se a Constituição europeia tivesse sido aprovada. 166

3.6.2. O contraditório como o direito de participar adequadamente do processo

O STF, no Brasil, já teve oportunidade de afirmar, com base em doutrina alemã, ao julgar mandado de segurança relativo ao cancelamento de benefício previdenciário de pensão por morte, que a pretensão à tutela jurídica inclui o direito a ser informado dos elementos constantes do processo, o direito de se manifestar sobre os elementos fáticos e jurídicos do caso, assim como de ter seus argumentos considerados “séria e detidamente”. 167 Nesse mesmo julgado, o Min. Cezar Peluso asseverou, tratando da garantia do devido processo legal na Constituição de 1988 que:

“Não há processo minimamente justo onde não haja possibilidade, de acordo, aliás, com o inciso subsequente (LV), do exercício pleno do contraditório, o qual não se limita (...) à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito dos fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica (...) o fato de não ser ouvida, sob pretexto de suposta aparência de fraude, transforma a pessoa humana em objeto, em se dispondo sobre ela sem lhe dar a oportunidade de ser ouvida e considerada como sujeito”.

Ainda tratando de processo administrativo, o Supremo Tribunal reiterou esse entendimento em mais de uma oportunidade, 168 tendo o Min. Marco Aurélio assegurado o direito de manifestação, por aplicação da Lei 9.784/1999, a “todos aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão”. 169

A doutrina brasileira se refere ao direito de participar do processo no contexto do princípio do contraditório, tendendo a considerar este postulado, na linha do pensamento italiano, o princípio geral do processo, do qual os demais seriam decorrentes. 170 É comum que se aluda a uma visão tradicional de contraditório, que pressupunha apenas o direito de falar no processo, mesmo que essa participação fosse insignificante para o resultado da demanda. Mais modernamente, o contraditório passa a ser visto como direito de influência, capaz de estimular outro sujeito processual a atuar de maneira diversa, em um contexto de debates pluralistas. 171 Não se trata, portanto, apenas de contradizer o que foi exposto pelo adversário, mas de participar em todos os momentos significativos da construção da decisão. Ao mesmo tempo, valoriza-se o papel do juiz, tanto na busca dos elementos de prova para a construção da decisão, quanto para equilibrar as desproporções de forças entre as partes. 172 Como afirma Marinoni, 173 a igualdade entre as partes não se restringe à igualdade de oportunidades de fala, demandando a garantia de igualdade substancial, com atenção, inclusive, para fatores extraprocessuais, como equidade técnica e econômica. 174 Não basta a simples oportunidade de contradizer, mas o direito de participar de todo o processo, para influir no seu resultado final, de modo significativo, não apenas como cumprimento de uma formalidade. 175

Esse entendimento acadêmico encontra eco no renovado art. 111 da Constituição italiana, um dos textos mais eloquente na garantia do direito a um processo justo, o qual inclui o contraditório entre as partes em condições de igualdade, perante um juiz imparcial, durante um prazo razoável. 176 Nesse quadro, o direito de participação passa a conter diversos deveres processuais que o adjetivam, tanto para as partes, quanto para o juiz. É possível elencar o dever de participar de modo leal, de cooperar na busca da verdade e na produção das provas, bem como na rápida solução do litígio. 177 O contraditório é atividade conjunta das partes e do juiz, na busca de uma possível verdade. 178 Trata-se, como diz Renzo Cavani, de um “contraditório em sentido forte”, promovendo, ao mesmo tempo, a democracia participativa e a busca da solução justa para o processo. 179

Todos esses elementos que compõem a noção contemporânea de contraditório, advogados pela doutrina nacional e estrangeira, e albergados pela jurisprudência, demonstram que melhor seria aludir a um direito de participação no processo. A literalidade da palavra “contraditório” se tornou pequena para abarcar o que a garantia hoje representa. O conteúdo do princípio, tal como atualmente delimitado, pouco se relaciona com o sentido linguístico da palavra. Aludir ao contraditório como garantia máxima do processo não sinaliza a compreensão que se pretende estabelecer, uma vez que, mais importante que contradizer é a oportunidade de participar da construção de uma decisão justa, em conjunto com os demais atores processuais.

Por essa razão, em vez de pretender estender a expressão “contraditório” para abarcar toda a realidade do processo, melhor seria, como nos Estados Unidos, se referir, em caráter geral, ao devido processo legal, como garantia matriz do processo, cujo cerne é o direito de participação significativa, inclusive, mas não necessariamente, em contraditório. Isso daria às expressões um sentido mais aderente à linguagem corrente. 180 Participação, portanto, e não contraditório, é o cerne do devido processo legal.

3.6.3. O direito de ser cientificado do processo

Se alguém tem direito de participar do processo, é necessário que tenha, primeiramente, ciência de sua existência, de modo que é possível decompor o conceito de participação em duas expressões, muito utilizadas pela jurisprudência nos Estados Unidos: notice and hearing, ou seja, o direito de ser cientificado da existência do processo e o direito de ser ouvido antes da sua decisão, influindo no convencimento do julgador. 181

De fato, por muito que a Suprema Corte dos Estados Unidos tenha ressaltado, especialmente nas palavras do juiz Frankfurter, que devido processo legal é um conceito aberto, que não pode ser apreendido em uma fórmula acabada, já na metade do século passado era possível afirmar que o elemento fundamental do devido processo é o direito de ser ouvido, de participar do processo. 182 Essa oitiva deve ocorrer após a prévia ciência dos fatos que concernem ao interessado e ocorrer “em um momento e de forma significativos”, 183 ou seja, não se trata de mero requisito proforma.

A Suprema Corte analisou com vagar o direito de ser cientificado da existência do processo como pressuposto de participação em Mullane v. Central Hanover Bank & Trust Co, 184 que continua, depois de cinquenta anos, a ser o precedente mais relevante nessa matéria. 185 O caso tratava da necessidade do Central Hanover Bank, gestor de um macrofundo de investimentos, que agrupava outros fundos menores, notificar os investidores interessados, a respeito de um acordo judicial celebrado. 186

As normas do Estado de Nova York, naquele momento, previam que a notificação, na hipótese, poderia ser feita apenas por uma publicação semanal em jornal, a ser escolhido pelo juízo no qual o acordo foi firmado, durante quatro semanas consecutivas. Não havia sequer necessidade de que os nomes de todos os possíveis interessados constassem dessa publicação. Foi, além disso, nomeado um curador (Kenneth Mullane) para resguardar os interesses dos ausentes. Esse curador apresentou recurso, alegando que a forma como os ausentes foram notificados era insuficiente para garantir o devido processo legal. Embora tenha tido seus argumentos rejeitados em todas as instâncias inferiores, Mullane levou o caso à Suprema Corte que, por maioria, entendeu deficiente a notificação. Para a posição prevalente, a notificação por publicação só é aceitável para as pessoas cujos endereços são desconhecidos. Aqueles que são conhecidos ou “facilmente identificáveis” deveriam ser notificados por carta.

Para o juiz Jackson, ainda que possa haver controvérsias sobre o significado do devido processo legal, ele exige, pelo menos, que o interessado seja cientificado e tenha oportunidade de ser ouvido. 187 Obviamente, o direito de ser ouvido é vazio se não houver direito a ser cientificado dos fatos. 188 Ainda que a Corte não tivesse, nesse momento, um precedente que pudesse servir como regra geral para definição da extensão do direito de ser notificado, Jackson estabeleceu parâmetros: a notificação não pode ser uma simples formalidade, mas uma real tentativa de informar aos interessados sobre a situação litigiosa. Uma publicação em jornal apenas por acidente cumpriria essa finalidade, uma vez que mesmo um residente local dificilmente teria sua atenção dirigida para esse tipo de anúncio. A forma adotada para notificar deve ser razoavelmente calculada para atingir o público destinatário e deve conceder-lhe prazo suficiente para apresentar suas objeções. Assim, “um grande cuidado deve ser tomado para não deixar que a ficção negue o jogo justo que só pode ser assegurado por uma firme adesão à realidade”. 189

Esse entendimento foi reiterado em Walker v. City of Hutchinson, 190 que tratava de uma norma do estado do Kansas, a qual permitia que, em procedimentos de desapropriação, os proprietários fossem notificados por publicação. A Suprema Corte reputou essa conduta inconstitucional, reiterando que, se não houver uma justificativa plausível, os interessados têm direito de ser cientificados pessoalmente de situações que afetem seus interesses. 191 Decisão e contexto similares se verificam em Schroeder v. City of New York, 192 em que a Corte também considerou insuficiente a afixação de notificações em postes, na região desapropriada. Mais adiante, em 1982, a Suprema Corte esclareceu que mesmo a afixação de notificações na propriedade do interessado são insuficientes para atender a cláusula do devido processo, porque não são “uma forma confiável de dar ciência às partes interessadas, de que seus direitos estão perante em análise as cortes”. 193

Uma dificuldade a mais está na definição do conceito de partes “facilmente identificáveis”. A Corte não estabeleceu um conceito fixo, mas foi bastante rigorosa no sentido de que a notificação pessoal somente seria dispensável se for demonstrado que ela é extremamente onerosa ou impraticável. 194 Em casos relativos a procedimentos governamentais envolvendo pessoas presas, não foi aceita a remessa de correspondência para o endereço residencial, já que uma diligência razoável teria permitido que o Estado descobrisse a real localização do interessado. 195 Mais recentemente, o caso Dusenbery v. United States resolveu uma dúvida que já durava décadas, esclarecendo que a notificação tem que ser “razoavelmente calculada” para atingir o destinatário, mas não há obrigatoriedade constitucional de que ela efetivamente cumpra essa finalidade. 196

Esse amálgama entre direito de ser notificado e direito de ser ouvido foi muito trabalhado pela Suprema Corte na década de 1970. Em Arnett v. Kennedy, 197 a Corte analisou a regularidade dos direitos processuais assegurados a um servidor público demitido. 198 Já em Mitchell v. W.T. Grant Co. 199 e, posteriormente, em North Georgia Finishing Inc. v. Di-Chem Inc., 200 tratou desses requisitos em procedimentos de retomada de bens em decorrência de inadimplemento. 201 A Corte também julgou uma série de casos relacionados aos requisitos do devido processo para a interrupção de serviços públicos, 202 a suspensão de carteira de habilitação para dirigir, 203 e a privação da guarda de menores. 204 Atualmente, consta do código de conduta dos juízes dos Estados Unidos que “um juiz deve assegurar a toda pessoa que tem interesse em um processo e ao advogado dessa pessoa, amplo direito de ser ouvido, de acordo com a lei”. 205

3.7. Participação, ações coletivas e pamprocessualismo

Conforme demonstrado, embora possa haver grande desacordo sobre o modo de se formular as garantias que compõem o devido processo legal, bem como sobre o que elas efetivamente significam, há considerável concordância sobre quais são os pontos cruciais para a definição de um processo devido: seus pilares são a ciência das partes acerca do processo que pode afetar seus interesses, seguindo-se o direito de que sejam ouvidas antes da decisão. As partes também devem poder participar plenamente de todas as fases do processo, que se concluirá com a decisão pública e fundamentada de um juiz imparcial.

Todavia, o vigor com o qual o direito à participação no processo foi afirmado, conforme se demonstrou anteriormente, deveria causar estranheza em um mundo que vive o fenômeno que Deborah Hensler denominou “globalização das ações coletivas”. 206 Quase todos os países ocidentais e os principais países orientais já adotaram ou estão adotando alguma forma de demanda coletiva de índole não participativa, ou, pelo menos, altamente restritiva da participação dos titulares dos direitos materiais litigiosos. Para exemplificar com o modelo norte-americano, soa paradoxal, à primeira vista, que a mesma Suprema Corte que afirma que não existe devido processo legal sem participação aceite que, em ações coletivas, os direitos de pessoas sejam atingidos pelo resultado de um processo no qual elas próprias não tiveram oportunidade de ser ouvidas.

A justificativa mais recorrente para essa contradição é a de que o processo civil moderno foi talhado sob a ótica do individualismo e, por isso, não dá conta das demandas da sociedade moderna. 207 Assim, haveria necessidade de uma “onda renovatória” do acesso à justiça, que varresse esse individualismo e permitisse que os novos direitos fossem tutelados. 208 A justificativa para essa mudança radical de compreensão não é uma releitura do direito de participação, mas uma necessidade puramente pragmática. Isso é expressamente reconhecido por Cappelletti e Garth: 209

“Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer em juízo – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar, numa determinada região – é preciso que haja um “representante adequado” para agir em benefício da coletividade, mesmo que os membros dela não sejam citados individualmente. Da mesma forma, para ser efetiva, a decisão deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos. Dessa maneira, outra noção tradicional, a da coisa julgada, precisa ser modificada, de modo a permitir a proteção judicial efetiva dos interesses difusos”.

Por mais verdadeira que pareça, essa ideia é capaz de explicar o aparecimento das ações coletivas, mas não de justificá-las. Em diversos casos, individuais e coletivos, tratados pela Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, seria certamente mais prático se o processo fosse decidido sem a participação dos interessados, ou se a notificação deles fosse feita por simples publicação. O problema é saber se esse pragmatismo é capaz de fornecer, sozinho, uma justificativa legítima para fundamentar a proposta. Além disso, mesmo que o reconhecimento de uma necessidade concreta possa servir para fundamentar a mudança, ele não indica o caminho a seguir no desenho da alternativa destinada a atendê-la. Reconhecer a conveniência de que existam modelos coletivos de solução de litígios não ajuda a identificar como esses mecanismos devem ser estruturados ou em que medida podem transigir com os direitos que, pelo menos no âmbito do processo individual, são reputados fundamentais. 210

Antes de ingressar nesse tópico propriamente dito, é preciso esclarecer que o locus da dificuldade na definição das garantias processuais é a relação entre o processo coletivo e os titulares do direito, que dele estão ausentes. No âmbito da relação entre autor coletivo e réu, a aplicação das garantias do processo se desenvolve sem grandes alterações, em comparação com o que existe em um processo individual. O réu tem direito de ter conhecimento da ação (citação) e, no caso brasileiro, de ser assistido por advogado. Tanto o autor quanto o réu têm direito de produzir provas, acessar as provas da parte contrária, produzir contraprovas e obter uma sentença fundamentada e pública, prolatada por um juiz imparcial, a qual estará, em regra, submetida a recurso. 211

Isso significa que, da perspectiva endoprocessual, não há grandes diferenças entre o devido processo legal individual e o devido processo legal coletivo. Desconsideradas as relações que o autor coletivo mantém com a sociedade substituída, não há muitas “adaptações” do devido processo legal individual para a demanda coletiva. Há, certamente, regras diferentes, mas elas pouco se referem ao cerne da garantia de participação. Em uma demanda em que o Ministério Público exige de um fabricante a reparação aos consumidores, em razão de conteúdo a menor do produto vendido, as garantias que são elementos do devido processo legal serão aplicadas de forma muito similar à que seriam em um processo individual.

Logo, a exata compreensão do problema exige que se adote uma perspectiva pamprocessual, compreendendo o alcance das garantias processuais para além da relação endoprocessual existente entre autor e réu. Sérgio Cruz Arenhart explica que, sob a ótica pamprocessual, o serviço público “justiça” deve ser entendido e avaliado tanto da perspectiva processual, quanto sob a ótica legislativa, estrutural e cultural. 212 Por essa razão, o arcabouço normativo dedicado ao processo deve ser suficiente para a realização das garantias constitucionais que o cercam, como a garantia da efetividade da tutela, da duração razoável, dentre outras. A estrutura de recursos humanos e materiais também deve ser suficiente para que o serviço público seja desempenhado da forma como determinam as leis. Finalmente, também devem compor a análise, na perspectiva pamprocessual, os aspectos econômicos e culturais da sociedade e dos operadores do direito. 213

Logo, a proposta do pamprocessualismo é trazer para a consideração do processo civil aspectos que, usualmente, não são por ele estudados, em virtude de constituírem elementos externos ao processo, mas que influenciam e condicionam seu desenvolvimento. Esses elementos devem servir de guia para que se atribua a cada processo uma quantidade de recursos compatível com a importância da causa e, especialmente, com a necessidade de reservar recursos em igual medida para todos os demais casos idênticos. 214 Justiça não é algo que se faça apenas entre as partes, em situação alguma, uma vez que o Poder Judiciário é um serviço público. Os recursos alocados em um processo são retirados de outros, de modo que essa alocação deve ser direcionada por análises de proporcionalidade, que partem do processo para a estrutura jurisdicional como um todo, a cultura e o arcabouço legal que a cercam. 215

A acepção de pamprocessualismo que aqui se apresenta é um pouco distinta, 216 mas segue a mesma lógica: é preciso levar em conta, no estudo do processo coletivo, as relações existentes entre a classe substituída e o autor coletivo, bem como entre os próprios membros da classe, ainda que essas relações sejam externas ao processo. Elas constituem – e devem constituir – elementos condicionantes do processo coletivo. Como afirma Remo Caponi, 217 e já foi demonstrado no capítulo anterior, a atribuição de legitimidade ativa coletiva a um ente intermediário ou exponencial não significa que ele seja o titular do direito. Assim, se não se pretende avançar na direção de uma teoria de direitos subjetivos sem sujeitos, nem, acrescente-se ao pensamento do autor italiano, atribuir sua titularidade ao Estado, não resta outra alternativa a não ser compreender que eles pertencem à sociedade (Caponi utiliza o termo coletividade). Como “sociedade” é um conceito que demanda apreciação sociológica, parece também não haver outra alternativa a não ser adotar as categorias sociológicas, já trabalhadas no capítulo anterior, que atribuem a titularidade dos direitos transindividuais a acepções distintas de sociedade, de acordo com a peculiaridade das lesões a serem tuteladas. Tudo isso é relevante para o processo, quando se adota uma perspectiva pamprocessualista.

Com esse raciocínio, é induvidoso que a não participação do titular do direito no processo é um problema processual, sob a ótica pamprocessual. Se, como se demonstrou supra, é verdadeira a noção de que o direito de ser ouvido antes de ser atingido por uma decisão estatal é o princípio de maior alcance do devido processo legal, do processo justo (fair procedure), ou do que os ingleses chamam de natural justice, 218 a adoção de uma perspectiva pamprocessual coloca a ideia de substituir esse valor pela representação em uma posição de considerável tensão com os elementos fundamentais do processo. Assim, a proposta que se apresenta é revisitar o conceito de participação no processo, entendendo seu verdadeiro alcance, para, a partir daí, estabelecer condições de possibilidade de um sistema processual representativo, que não signifique apenas o abandono de uma garantia cujo pedigree histórico e a posição de centralidade teórica recomendam que não seja meramente descartada, ainda que em nome de propósitos pragmáticos valiosos.

3.8. Para que serve a participação no processo?

É predominante a conclusão, a partir do que foi analisado, de que ser notificado da pendência de um processo que interfira em seus interesse e ter a possibilidade de ser ouvido constituem a essência do devido processo legal. 219 Como diz a Suprema Corte dos Estados Unidos, “por mais de um século, o significado central do devido processo é claro: aqueles cujos direitos serão afetados têm o direito de ser ouvidos e, para tanto, devem ser notificadas”. 220 A questão é saber, por quê. Que papel cumpre a participação no processo, para que seja tão valorizada? Teria razão a Suprema Corte, ao afirmar que uma decisão substancialmente adequada é indevida se desrespeitar o direito de participação no processo e, ao contrário, uma norma substancialmente reprovável pode ser considerada adequada se for aplicada de modo processualmente adequado? É certo que o direito de ser ouvido está introjetado culturalmente na humanidade desde muito antes da própria elaboração da fórmula do devido processo legal, 221 mas isso não diz muito sobre o papel que ele cumpre no processo.

Stephen Subrin e Richard Dykstra 222 observam que, embora as cortes sejam eloquentes em garantir esse direito, elas dificilmente abordam as razões de sua importância. Uma dessas raras situações em que a discussão ocorreu foi no já mencionado caso Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 223 no qual o juiz Frankfurter sugere dois fundamentos para a importância da participação dos interessados no processo: não existe melhor instrumento para se chegar à verdade, nem para se gerar o sentimento de que a justiça foi feita, que é tão importante em um governo democrático. Assim, a primeira finalidade da participação seria processual. Por intermédio da produção de provas e da análise das provas produzidas pelo adversário, em contraditório, se assegura que o julgador tenha um quadro mais acurado da realidade e, com isso, condições para produzir uma decisão melhor. 224 O segundo fim é extraprocessual. A participação acarreta na sociedade e nos envolvidos diretamente no processo o sentimento de que a justiça foi feita. Ao participar do processo, a parte derrotada se torna mais suscetível de aceitar seu resultado adverso, legitimando-o perante o grupo e contribuindo para a pacificação social. 225

Nesse sentido, a participação ainda contribui para a redução da violência inerente ao processo. Como recorda Remo Entelman, ao contrário do que se costuma imaginar, o processo é uma forma violenta de solução de conflitos, já que pressupõe a ameaça de imposição compulsória da decisão. 226 Ao convocar os litigantes e ouvi-los, o sistema os trata com dignidade, os valoriza e dá a sensação de que eles controlam, pelo menos em certa medida, seus próprios destinos. É por isso que, mesmo em sistemas totalitários, em que o Estado é uma força acima da lei, capaz de alterar as relações sociais por mero capricho, 227 é comum que a participação no processo continue existindo, em uma série de questões. 228

Logo, além de possibilitar o acesso do julgador às informações reputadas relevantes pelas partes, a participação exerceria função de legitimação do processo e da decisão. Luiz Guilherme Marinoni explica que há duas posições relativamente a essa pretensão de legitimação do processo. Há quem entenda que buscar legitimação é inútil, uma vez que não há objetividade em questões normativas. Outros defendem que é possível e desejável buscar legitimidade para o processo. Nesse caso, “sem a efetiva participação das partes e a adequada atuação do juiz nos vários momentos do procedimento probatório, não há como pensar em legitimação pela participação e, por consequência, em legitimidade da decisão”. 229

Parte considerável da doutrina brasileira sustenta que a participação no processo constitui um elemento ou consequência do modelo político da democracia. Como o cidadão tem direito de participar da formação da vontade do Estado na esfera executiva e na esfera legislativa, também tem esse direito perante o Judiciário. 230 Há uma crescente conscientização de que o processo é tão sujeito a influências ideológicas quanto o direito material. 231 Nesse contexto, Antonio do Passo Cabral sustenta que a inserção do processo em uma democracia deliberativa demanda sua compreensão como uma comunidade comunicativa, que permite a interação constante e recíproca dos sujeitos, o que lhes atribui “a garantia cidadã de participar da decisão estatal”. 232 A participação é valorizada como reflexo da democracia, legitimando a decisão. 233 No mesmo sentido, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira acrescenta que a participação “já́ não pode ser visualizada apenas como instrumento funcional de democratização ou realizadora do direito material e processual, mas como dimensão intrinsecamente complementadora e integradora dessas mesmas esferas”. 234

Conforme se observa, as justificativas para a participação não são unívocas. De um lado estão os autores que, como Carnelutti, consideram a participação como um meio para a obtenção de uma boa decisão e não um fim em si mesmo. 235 A participação, para essa concepção, tem natureza instrumental, permitindo que as partes e o juiz se auxiliem mutuamente para obter o melhor resultado processual, na linha do princípio da cooperação, consagrado no art. 6.º do Código de Processo Civil. De outro lado, estão os que sustentam que a participação em contraditório é a própria essência do processo, sendo indevido denominar processo a algo que não a contemple. 236 Como diria Fazzalari, processo é o procedimento que se desenvolve em contraditório, 237 de modo que a atividade jurisdicional é necessariamente participativa. 238 Humberto Theodoro Jr. arremata: o contraditório é um princípio absoluto, imposto tanto sobre as partes quanto sobre o juiz. 239

Independentemente de qual seja o aspecto valorizado – e muitos autores, embora sem elaborar tal distinção, ressaltam tanto o valor intrínseco, quanto o valor instrumental da participação – essas fortes posições apresentam um obstáculo considerável para a justificação de qualquer processo de índole representativa. Se a participação é essencial para que um processo seja legítimo, torna-se impossível justificar um processo coletivo, do qual os verdadeiros titulares do direito material não participam, sendo apenas representados por alguns entes escolhidos pela lei. Caso se considere que a participação é garantida apenas em caráter instrumental, o obstáculo para a justificação de um processo representativo se reduz, mas será necessário rever elementos firmemente estabelecidos na doutrina processual. Isso porque não é certo que, em todos os casos, a participação dos titulares dos direitos litigiosos seja indispensável para a obtenção de um resultado processual adequado. Assim, mesmo nessa visão limitada de participação, justificar o processo coletivo demandaria mudar o centro de equilíbrio da teoria processual corrente.

Aqui o terreno começa a não parecer tão firme. Afinal, não é difícil sustentar o valor da participação em um sistema processual que é, e historicamente sempre foi, predominantemente participativo. Isso não exige grandes mudanças. Mesmo que se debata a extensão dessa participação, a necessidade de que ela seja eficiente para influenciar o convencimento do juiz, a exigência de que as partes e o juiz colaborem em busca de uma solução justa, nada disso rompe com o esquema original do processo, tal como concebido, desde a antiguidade. Mas se a realidade exige – e, conforme demonstrado, não há dúvidas de que ela exige – um processo em que a participação é substituída pela representação, como será possível abandonar, sem maiores despedidas, esses valores tão fortemente defendidos? Apenas em nome do pragmatismo?

A resposta tradicionalmente encontrada para essa objeção, que já foi exposta na apresentação do problema, é bastante simples: o processo coletivo também é participativo, eis que os titulares do direito são representados por entidades escolhidas pela lei. 240 A representação constituiria uma forma de participação, por alguns denominada “participação pelo processo”. Já foi demonstrado que essa resposta é falsa, uma vez que não há qualquer elemento concreto no sistema processual representativo que o identifique com o sistema participativo tradicional. Contudo, ainda que fosse verdade que a representação equivale, sem maiores dificuldades, à participação, seria possível objetar que essa solução diz mais do que seus defensores estariam dispostos a aceitar.

Suponha-se que, amparado por esse entendimento, o legislador optasse pela revogação do art. 73 do CPC, 241 extinguindo a outorga matrimonial, assim como a citação obrigatória dos cônjuges, nas ações ali elencadas, mas vinculasse, necessariamente, um cônjuge ao resultado da ação proposta pelo ou contra o outro, ao argumento de que eles se representam reciprocamente em juízo, e isso supre o direito de participação que cada um deles ostenta, individualmente. Se a representação pode tão facilmente substituir a presença pessoal em juízo, essa hipotética alteração processual deveria ser considerada constitucional, com mais facilidade que uma norma de processo coletivo. Afinal, (a) o cônjuge representante tem relação íntima com o representado, o que permite pressupor que eles compartilham opiniões acerca do litígio; (b) existe entre ambos um vínculo jurídico, dado pelo casamento; (c) existe perfeita identidade de interesses entre representante e representado, o que assegura que o primeiro litigará vigorosamente a demanda proposta, em favor do ausente; (d) o representante será tão afetado pela decisão quanto o representado; (e) haveria previsão legislativa da representação. No processo civil brasileiro atual, a atividade representativa coletiva tem previsão legal (condição e), mas as quatro outras características que vinculam um cônjuge a outro estão ausentes da relação entre legitimado coletivo e sociedade representada. Assim, é mais fácil justificar a hipotética representação de um cônjuge por outro, no processo individual, compulsoriamente, do que a efetivamente exercida pelos legitimados coletivos.

Caso o exemplo ainda não tenha causado desconforto suficiente em relação à tese de que a representação equivale à participação, é possível imaginar que esse mesmo legislador estendesse a representação criada não apenas para as hipóteses do art. 75 do CPC, mas para todas as ações concernentes ao patrimônio conjunto do casal. Todos os cinco fundamentos elencados permaneceriam válidos, de maneira que aquele que defendeu a representação como substituta evidente da participação também teria que abonar essa nova investida legislativa. A representação universal de um cônjuge por outro cumpriria um objetivo sistêmico louvável, que é a redução na sobrecarga de processos acumulados no Poder Judiciário, sem que se pudesse a ela opor eventuais garantias de participação, já que essa modalidade de representação é mais cercada de salvaguardas quanto à qualidade da atuação do legitimado do que aquela que já existe, no âmbito do processo coletivo. Quem pode o mais, pode o menos.

Ainda é viável levar a ideia mais longe. Com essa mesma lógica, poderia o legislador permitir que as demandas ajuizadas pelos pais vinculassem os filhos menores (ainda haveria relação íntima, vínculo jurídico, identidade de interesses, impacto da decisão sobre o representante e previsão legislativa) e, abrindo mão de um vínculo jurídico mais forte, também a todas as pessoas que coabitassem em uma residência e que tivessem identidade de interesses em relação ao evento litigioso. Assim, por exemplo, se um veículo atingisse uma residência, causando danos físicos a uma pessoa, seu cônjuge, seus filhos e seus irmãos, seria possível sustentar que o legislador teria a prerrogativa de estabelecer que a ação para determinar a responsabilidade do condutor seria proposta apenas por um dos membros da família e, caso procedente, todos os demais poderiam liquidar e executar a decisão em relação a seus próprios prejuízos. Por outro lado, caso a demanda fosse julgada improcedente, todos estariam vinculados ao resultado, impedidos de litigar novamente.

Por mais absurda que pareça essa previsão, sua constitucionalidade é mais fácil de ser justificada que a existência de um processo coletivo. Os elementos que vinculam o representante ao representado, sob a ótica do sistema brasileiro, são mais fortes nesses exemplos do que no processo coletivo que efetivamente existe. Os legitimados coletivos da LACP não têm qualquer vínculo jurídico ou emocional com os titulares do direito representados, não serão atingidos pelos efeitos concretos da decisão e, ainda que se possa pressupor que têm interesse em que a demanda seja processada vigorosamente, esse interesse decorreria apenas de fatores extraprocessuais. Um bom promotor de justiça pode se interessar em litigar uma ação coletiva da melhor maneira possível, por consciência do dever funcional ou uma associação, por consciência do dever cívico, mas nenhum deles tem estímulos racionais, criados pelo sistema jurídico, para empregar nela todos os recursos disponíveis. Por outro lado, uma pessoa que litiga em seu próprio nome, mas também de seu cônjuge e filhos, têm estímulos racionais para buscar o melhor resultado processual possível.

Se as hipóteses teóricas não parecerem convincentes, deve-se levar em consideração que uma variação dessa ideia já foi efetivamente adotada nos Estados Unidos, pelas Cortes de Apelações do 8.º e 10.º Circuitos. Em Herrick v. Garvey, 242 o autor Herrick buscava obter informações relativas a uma aeronave, com base no equivalente estadunidense à Lei de Acesso a Informacao (Freedom of Information Act). Seu pedido foi negado em 1.º e 2.º graus, ao argumento de que havia segredos comerciais implicados na informação solicitada. Um mês depois da decisão, um amigo de Herrick, Brent Taylor, ajuizou uma nova ação, com os mesmos argumentos, para pedir acesso ao mesmo conjunto de documentos. O tribunal do 10.º Circuito, então, invocou um precedente do 8.º Circuito, que formulou a teoria da “representação virtual”. Segundo essa ideia, alguém que não foi parte em um processo anterior pode ser vinculado a ele se (a) houver identidade entre os interesses das partes em ambos os processos, (b) esses interesses forem adequadamente representados em um primeiro processo e (c) forem satisfeitas, alternativamente, uma de três condições: 1) houver relação próxima entre as partes no primeiro e no segundo processo; 2) a parte no segundo processo tiver participado substancialmente do primeiro ou 3) for verificada alguma manobra para evitar a incidência das regras de preclusão. 243 A ideia de preclusão virtual não se vincula a qualquer mecanismo representativo coletivo. Tanto a ação antecedente quanto a posterior são individuais e, mesmo assim, seria possível determinar, de acordo com a teoria, por economia processual, que a segunda demanda não seja julgada. 244

Com esse fundamento, o 10.º Circuito decidiu que Taylor não poderia demandar novamente a informação que já havia sido solicitada por seu amigo. 245 Note-se que a questão não foi decidida com base no princípio do stare decisis, que vincularia o tribunal a resolver o mérito em conformidade com o precedente, mas com base na extensão da eficácia preclusiva da coisa julgada individual. A ideia é que se alguém já teve oportunidade de apresentar uma demanda em juízo, não há razão para se exigir que o Judiciário decida outra, substancialmente igual, apenas porque foi ajuizada por pessoa diversa. É certo que o tribunal não aceitou a preclusão entre estranhos, mas, se existir uma “especial relação” entre as duas partes, mesmo que seja apenas um vínculo de amizade pessoal, e não uma relação jurídica, é possível reputar existente representação virtual entre elas e, por isso, extinguir a segunda ação.

A decisão representaria uma radical alteração dos conceitos de coisa julgada e, ao final, acabou não prevalecendo. A Suprema Corte conheceu do recurso interposto e deu à doutrina da representação virtual interpretação restritiva, exigindo vínculos bem mais específicos para aceitá-la. 246 Mas isso não quer dizer que a ideia seja absurda. Pelo contrário, ela foi recebida com entusiasmo por boa parte da doutrina, que criticou a Suprema Corte, defendendo que, se acontecem, todos os dias, menos julgamentos do o número de ações ajuizadas, é preciso avançar para aplicações menos ortodoxas das teorias relativas à preclusão. 247

Assim, o problema das concepções tradicionais de participação e representação é que não há como compatibilizá-las com o ordenamento que existe. Se a participação é tão importante quanto pretendem os autores brasileiros e estadunidenses mencionados, ao ponto de estar vinculada à dignidade do cidadão e à essência do Estado Democrático, é pouco provável que um processo representativo, que se funda em vínculos tão tênues entre representante e representados, seja constitucional. O legislador, ao excluir os titulares do direito do processo, coloca em risco, nessa concepção, os fundamentos mais básicos da República, risco que não pode ser contrabalançado por uma representação atribuída a instituições com as quais os representados não têm qualquer vínculo e que sequer suportarão as consequências no caso de derrota.

A outra possibilidade é afirmar que a participação não é assim tão importante e que todo o discurso de garantia de dignidade, princípio absoluto do processo ou fundamento da democracia deliberativa, não passaria de um excesso de linguagem doutrinário. Participação, na verdade, não significaria participação pessoal, podendo ser substituída, para utilizar uma estrutura linguística um pouco paradoxal, por uma “participação representativa” que é o que pretendem os autores que sustentam a ideia da participação pelo processo. Nesse caso, o processo coletivo se torna constitucional, mas o legislador tem uma porta aberta para instituir outras diversas modalidades de litígios representativos. A dificuldade, aqui, não é explicar a constitucionalidade da LACP e de todo o microssistema de tutela coletiva, mas explicar por qual razão o legislador, em um sistema processual tão sobrecarregado, ainda não adotou outras formas de processos representativos, mais facilmente justificáveis que o sistema implementado. Em qualquer situação em que exista uma relação social com um mínimo de identidade de interesses entre representante e representados, poderia o legislador instituir uma estrutura de processo representativo. Afinal, o “mal maior” já estaria feito, em razão da possibilidade de demandas coletivas nas quais esse mínimo não existe. Seria possível pensar até mesmo em uma regra geral, segundo a qual toda pessoa que pretendesse demandar um direito decorrente de um evento já apreciado judicialmente tivesse que comprovar que não mantém quaisquer relações com o autor da ação anterior, sob pena de se o considerar vinculado ao resultado pretérito.

Como se observa, é difícil entreabrir a porta coerentemente. Ou se dá ao legislador autonomia demais, permitindo, de modo quase ilimitado, que pessoas sejam vinculadas aos processos umas das outras, ou se impede que o Poder Judiciário solucione os dois mais graves desafios que lhe são apresentados na modernidade, quais sejam, a adequada gestão do acervo processual repetitivo e a tutela efetiva dos direitos coletivamente lesados, cuja titularidade é difusa pela sociedade, de acordo com as peculiaridades da lesão. 248 Se o devido processo legal se funda na participação como valor ligado ao Estado democrático, um processo que exclua qualquer possibilidade participativa deveria ser reputado inconstitucional. Se, de outro lado, é possível, sem ferir a Constituição, substituir participação por representação, ao ponto de permitir que instituições desvinculadas da situação pessoal dos indivíduos, sobre as quais estes não têm qualquer controle, os representem processualmente, será necessário aceitar a possibilidade de que o legislador institua diversas outras formas de representação processual, alterando consideravelmente o perfil do sistema.

3.9. Participação instrumental e participação essencial

Encontrar uma convivência possível entre participação e representação demanda rever elementos de ambos os conceitos. Os autores, nacionais e estrangeiros, que escrevem sobre participação (ou contraditório) no contexto do processo individual, insistem em atribuir a ela um vigor que, se não impossibilita, dificulta sobremaneira a elaboração de uma justificativa coerente para a existência de processos representativos. Por outro lado, aqueles que aceitam a representação como alternativa à participação, deverão contemplar a possibilidade de que o legislador institua, sem ferir a Constituição, praticamente quaisquer outras espécies de processos representativos. Dito mais claramente: não existe qualquer vínculo entre representante e representado no microssistema de tutela coletiva brasileiro, de forma que qualquer outra hipótese de processo representativo em que exista uma tênue relação entre esses agentes, por mais absurda que pareça, será mais facilmente justificável que a modalidade já existente.

O autor que melhor atentou para esse problema, no contexto do direito norte-americano, foi Robert Bone. Antes de expor sua análise, é preciso deixar explícito que, nos Estados Unidos, o representante é, em regra, um dos membros da classe, o que acarreta menores problemas de justificação que no caso brasileiro. Como membro da classe, o representante experimentará os mesmos benefícios ou malefícios que ela, de acordo com o resultado do processo, o que lhe fornece estímulos racionais para litigar da melhor forma possível. No Brasil, as instituições eleitas por lei para a condição de legitimados ativos no processo coletivo não têm vínculo pessoal com o litígio, de modo que, do ponto de vista de seu próprio patrimônio, o resultado do processo lhes é indiferente. Teoricamente, o legislador brasileiro criou uma representação processual não delineada por qualquer vínculo, subjetivo ou objetivo, entre representante e representados.

Robert Bone divide os múltiplos entendimentos sobre processo e participação em duas categorias: outcome based approaches e process based approaches. 249 A primeira, que será aqui denominada participação instrumental, é a que sustenta que a participação é um valor em razão e na medida em que proporciona acréscimo de qualidade ao resultado do processo. Como explica Laurence Tribe, no seu aspecto instrumental, o devido processo legal assegura que as regras de conduta, definidas pela sociedade, assim como as regras de distribuição de benefícios, serão correta e consistentemente aplicadas. O processo usa a participação para implementar o Estado de Direito e será valioso ao garantir a aplicação das regras de direito material à situação posta em juízo. 250

O problema inicial da participação instrumental é saber qual é o resultado a ser medido, o que dependerá de uma concepção de qual é a finalidade do processo. Há algumas décadas, seria muito simples afirmar que a finalidade do processo é a obtenção da sentença, de modo que a participação é valiosa por aumentar as chances de se obter uma sentença melhor. Ainda restaria o problema de definir o que é uma sentença melhor, mas ele poderia ser...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396739/3-devido-processo-legal-participacao-e-representacao-em-acoes-coletivas-o-devido-processo-legal-coletivo-ed2020