O Devido Processo Legal Coletivo - Ed.2020

4. Modelos Processuais Representativos em Perspectiva Comparada

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4.1. Introdução

Os três capítulos anteriores, ainda que pontuados com exemplos empíricos, se centraram na formulação de perspectivas teóricas sobre a representação e a participação no processo coletivo. Verificou-se que o problema da existência de uma modalidade processual sem participação dos titulares dos direitos litigiosos desafia a reconstrução do próprio conceito de participação processual. Empreendida essa tarefa, ficou demonstrado que o direito de se participar do processo, albergado pela Constituição de 1988, sob as garantias do devido processo legal e do contraditório, deve ser visto em perspectiva exclusivamente instrumental, vinculada à realização da finalidade do processo, que é a tutela jurisdicional do direito material violado. Não há embasamento que sustente a atribuição, a essas garantias, de tarefas dissociadas da referida finalidade, tais como a democratização do Estado ou a proteção da dignidade dos envolvidos, ainda que essas funções possam ser acidentalmente cumpridas, no curso do procedimento.

Essa conclusão permitiu sustentar que a redução da participação processual não viola a Constituição, desde que seja feita de modo a potencializar a realização da finalidade do processo, que é a adequada tutela de todos os direitos materiais a ele subjacentes. Contudo, justificar a existência de processos que se desenvolvem sem participação não significa justificar a existência de modelos representativos específicos. Significa apenas que a adoção de tais modelos, pelo legislador, não é banida, ex ante, pela Constituição. Por essa razão, foi empreendida a análise das teorias da representação, a partir de um marco teórico vinculado à Ciência Política. A conclusão foi a de que não existem condições teóricas que permitam a adoção de um modelo processual puramente representativo, porque os motivos que demandam a existência desse instrumento – notadamente o desinteresse dos titulares dos direitos violados – impedem que ele atinja o mínimo de estruturação institucional, requerida pelas teorias da representação, para assegurar a fidelidade da atuação do representante em relação aos representados. Por essa razão, concluiu-se o Capítulo 3 com a afirmação de que a representação processual não pode prescindir de algum nível de participação, sob pena de atribuir a denominação de representante a um ator processual que não guarda qualquer vinculação com os titulares dos direitos que seriam por ele representados. Isso colocaria em risco não apenas tais representados, mas os próprios valores processuais que se pretendeu promover com a estruturação do modelo.

Lançadas tais formulações teóricas, a proposta do presente capítulo é verificar como elas se aplicam ou se afastam dos modelos processuais representativos efetivamente existentes na contemporaneidade. Para tanto, a análise será iniciada pela experiência atual de aplicação da Rule 23, nos Estados Unidos, especificamente em relação aos elementos do modelo representativo a partir dela estruturado. Em seguida, esse arcabouço será comparado com o tratamento da questão no modelo representativo brasileiro.

A preferência pela ênfase no modelo norte-americano decorre de diversos fatores. Em primeiro lugar, sendo o país pioneiro na adoção de ações coletivas, os demais sistemas jurídicos nele buscaram inspiração para o desenvolvimento de suas próprias modalidades de processos representativos, seja para imitá-lo ou para evitar seus defeitos e distorções. Segundo, esse pioneirismo fez com que tanto os estudos, quanto a prática das ações coletivas se desenvolvessem naquele país, mais do que em qualquer outro, inclusive com diversas controvérsias judiciais e intensa produção acadêmica. Terceiro, a dimensão territorial e populacional dos Estados Unidos o faz, ainda que com algumas reservas, um parâmetro compatível para comparação com o Brasil. Os países europeus, de forma geral, têm população menos numerosa, mais homogênea e distribuída em um território substancialmente menor que o brasileiro e o estadunidense, o que faz com que os problemas representativos, inclusive no âmbito processual, tenham dimensões mais reduzidas. Essas razões sustentam a pertinência da opção metodológica adotada.

4.2. Visão geral da Rule 23 e de sua aplicação contemporânea

Em 1966, as Federal Rules of Civil Procedure sofreram uma drástica alteração, no que tange às class actions, adquirindo a maior parte do perfil que atualmente exibem. Apesar de extensa em termos de redação, há controvérsias, mesmo entre os participantes do comitê encarregado, acerca da existência de um propósito efetivamente revolucionário da reforma. Enquanto alguns afirmam que a comissão estava consciente da necessidade de se dar resposta às demandas de dessegregação racial, nas quais o Judiciário vinha atuando desde meados dos anos 50, bem como às mobilizações populares que se repetiram ao longo dos anos 60, outros defendem que o objetivo central era resolver os problemas técnicos já detectados na norma até então vigente, principalmente em relação à classificação tripartite, que tentava fazer distinções entre true, spurious ou hydrid class actions. 1 De qualquer forma, não se deve pressupor que a longa história das ações coletivas as tivessem transformado, naquele momento, em algo usual ou corriqueiro para a jurisprudência norte-americana. Como afirma Samuel Issacharoff: 2

“As class actions ocupam um lugar incerto no Direito anglo-americano. Em nenhum outro lugar nós encontramos um afastamento tão claro da premissa de que ninguém deve ser vinculado pessoalmente a um julgamento na ausência da segurança pessoal oferecida pela notificação e total oportunidade de participação no litígio subjacente”.

Inicialmente, os redatores da regra de 1966 separaram, nas Rules 23.1 e 23.2, aqueles que eram os casos mais recorrentes do histórico das class actions até então: demandas atinentes a empresas e seus acionistas 3 e demandas relacionadas a sociedades sem personalidade jurídica. 4 Ainda conforme Yeazell, essa ruptura é significativa, demonstrando que a visão de ações coletivas, pretendida em 1966, era desvinculada de uma organização social ou relacionamento prévio entre os membros da classe, 5 que caracterizaram essas ações no século XIX e início do século XX.

A nova Rule 23 estabelece quatro requisitos gerais, para todas as class actions: (a)(1) o número de indivíduos deve ser grande o suficiente para tornar impraticável que figurem em litisconsórcio em um processo, (a)(2) deve haver predominância de questões comuns de fato ou de direito, (a)(3) os pedidos ou defesas dos representantes devem ser típicos para toda a classe e (a)(4) deve haver representação adequada.

Além disso, as ações de classe devem se subsumir a uma de três categorias alternativas, que impõem requisitos específicos. A primeira (b)(1) tem como foco (b)(1)(A) evitar que a parte contrária tenha que adotar condutas contraditórias em relação aos diversos membros da classe ou (b)(1)(B) impedir que o cumprimento da decisão favorável a um indivíduo coloque em risco os direitos dos demais. Segundo Yeazell, a previsão (b)(1) é a menos utilizada na prática e, por isso, a que menos atenção mereceu dos estudiosos. 6 Embora já se tenha sugerido que ela pudesse ser utilizada eficazmente na condução de processos relacionados a acidentes de massa, como queda de edifícios ou acidentes aéreos, não há notícia de que isso tenha ocorrido. 7

A segunda hipótese (b)(2) não se aplica a condenações pecuniárias. Ela tem como pressuposto a busca de um provimento mandamental que determine que a parte contrária ajuste sua conduta em relação a uma classe ou alguns de seus membros. Essa é a previsão criada para dar conta dos casos envolvendo problemas de desigualdade em geral, como o racismo e a desigualdade de gênero, assim como do processo de dessegregação escolar. Em um primeiro momento, essa disposição foi a responsável pelo maior número de ações ajuizadas 8 e, ao longo da história, embora tenha havido avanços e retrocessos, as ações do tipo (b)(2) foram utilizadas para dar curso a reformas jurídicas de grande impacto social, tais como o combate à discriminação no ambiente de trabalho e a desinstitucionalização psiquiátrica, além da dessegregação racial.

Jay Tidmarsh agrupa essas três hipóteses, (b)(1)(A) e (B) e (b)(2), sob a ideia de que, nelas, a concessão de autonomia ao indivíduo para litigar poderia ameaçar os direitos de outras pessoas que se encontram em situação análoga à sua, os direitos do réu, que seria obrigado a arcar com o custo de múltiplos processos e a adotar parâmetros conflitantes de conduta, ou mesmo da sociedade como um todo, por permitir, em nome de um valor genérico de autonomia individual, um método ineficiente de contenção de atos ilícitos. 9 Nesses termos, haveria razões mais imperativas para justificar a coletivização da demanda, em tais situações.

Por fim, a terceira hipótese (b)(3) é a residual, aplicável a todas as situações não abarcadas anteriormente, inclusive a pretensões de condenação pecuniária. 10 Ela demanda a satisfação de dois requisitos adicionais, além dos gerais, que são a predominância das questões comuns a toda a classe sobre as questões individuais de seus membros e a superioridade da ação coletiva em relação aos outros métodos disponíveis de resolver com justiça a controvérsia. Esses requisitos são verificados por intermédio de quatro indicadores, exemplificativamente relacionados pela norma: (b)(3)(A) o interesse dos membros em ter controle individual de seus processos, (b)(3)(B) a extensão e natureza de outras ações concernentes aos mesmos fatos, já eventualmente ajuizadas pela ou contra a classe; (b)(3)(C) o interesse na decisão da controvérsia por um único juízo e (b)(3)(D) as dificuldades de se manejar a ação coletiva.

A hipótese (b)(3) é a que satisfará, por exemplo, as demandas consumeristas e ambientais. É sobre ela que Geoffrey Hazard afirmou que as class actions propiciariam jurisdição em massa para uma sociedade de produção em massa. 11 Também esse é o modelo que dá lugar ao que costuma ser referido como private attorney general, o particular que, ao atuar por interesse próprio, auxilia e complementa a atuação do Estado, no exercício de seu papel de regulação do mercado. 12 Em um país onde há grande resistência ao aumento da burocracia, a concessão de estímulos econômicos a particulares para buscar, ao mesmo tempo, interesses públicos e ganhos privados, sempre encontrou simpatia, ainda que haja dúvidas sobre os efeitos colaterais do modelo. 13 Apenas nessa hipótese existe a obrigatoriedade de que os membros da classe sejam notificados de sua certificação, para que possam exercer seu direito de optar por não se vincularem ao resultado do processo (opt-out). Nas modalidades (b)(1) e (b)(2), toda a classe é vinculada ao resultado do processo, independentemente de notificação e sem possibilidade de opt-out, embora alterações mais recentes da Rule 23 (e), no que se refere à homologação judicial de acordos, tenham atenuando o rigor dessa previsão originária, como será abordado na sequência.

A relação do direito norte-americano com as ações coletivas, a partir da nova redação da Rule 23, é conflituosa. Como destaca Arthur Miller, 14 ao longo dos anos 60 e início dos anos 70, as opiniões já se polarizaram entre os que consideravam essas ações como um decisivo aporte positivo no sistema jurídico e os que lhes imputavam a pecha de chantagem legalizada, responsável pelo assoberbamento do Poder Judiciário. 15 Essa divergência faz com que, à medida que as forças políticas se alternam no poder, as ações coletivas avancem ou retrocedam. Por exemplo, dadas as peculiaridades federativas dos Estados Unidos, quando as relações jurídicas envolvem pessoas em estados diferentes, é possível que o processo tramite em jurisdição federal, desde que sejam atendidos alguns requisitos, dentre os quais o valor da causa, que deve ser superior a um determinado montante. Em 1969, a Suprema Corte asseverou que, para efeitos de ações coletivas, esse valor deveria ser verificado em relação a cada membro da classe e não no total. 16 Embora esse tenha sido interpretado como um movimento no sentido de dificultar as ações coletivas, restringindo a jurisdição federal, 17 com o tempo, os réus perceberam que a jurisdição estadual se tornou mais rigorosa que a federal, produzindo condenações de valor mais elevado. Por essa razão, em 2005, foi aprovado o Class Action Fairness Act (CAFA), que devolveu à Justiça Federal praticamente todas as class actions com valor global superior a US$ 5 milhões, 18 independentemente do valor reclamado por cada indivíduo.

Apesar dessas mudanças circunstanciais, o modelo representativo das class actions, desde 1966, permanece relativamente inalterado: o representante é um membro da classe lesada e persegue determinado objetivo em seu nome e em nome dos demais. O juiz exerce papel ativo na condução do processo, distinto do papel que usualmente lhe é atribuído no sistema adversarial. Os objetivos das class actions variarão de acordo com a modalidade de ação intentada, mas, de modo geral, são retratados pelos estudiosos como relacionados ao acesso à justiça e à economia judiciária. Primeiramente, elas permitem que causas que não chegariam ao Judiciário, seja por seu baixo impacto individual ou pela difusão dos interesses, sejam judicializáveis. Em estudo empírico, o Federal Judicial Center constatou, pela análise de ações coletivas em um período de dois anos, que a média de valor recuperado por cada membro da classe ficou entre US$ 315 e US$ 528. A recuperação máxima variou entre US$ 1.505 e US$ 5.331. A conclusão do estudo foi a de que “sem um processo agregado, como uma ação coletiva, parece improvável que o benefício médio ou mesmo o benefício máximo de cada membro da classe justificasse ações individuais na maioria, senão em todos os casos pesquisados”. 19

No mesmo sentido, outra pesquisa observou que mesmo danos globalmente graves ficariam sem reparação, na ausência do processo coletivo, porque os valores das lesões individuais são baixos. Estudando 621 casos entre 1994 e 2001, Willing e Wheatman verificaram que a média dos valores dos acordos celebrados era de US$ 800 mil, sendo que, em 25% dos casos, os acordos foram superiores a US$ 5,2 milhões. Apesar desses números demonstrarem que as lesões praticadas pelos réus não são insignificantes, quando consideradas globalmente, a média do valor recebido por membro da classe foi de US$ 517 nas ações que transcorreram em juízos federais e US$ 350 nas de competência estadual. 20

De outro lado, as ações coletivas constituem um dos mecanismos que permitem que o Poder Judiciário administre sua demanda de prestação de serviço, lidando, de modo mais eficiente, com queixas que são idênticas ou muito similares. É certo que existe, entre esses dois intentos, certa tensão, 21 já que o primeiro objetiva trazer à Justiça mais processos e o segundo, permitir que ela se desincumba deles. É possível aliviar essa tensão ao se observar, com Sérgio Cruz Arenhart, que o serviço jurisdicional, como qualquer serviço público, está sujeito à reserva do possível e, com isso, seu assoberbamento também é um obstáculo ao acesso eficiente. 22 A ampliação do acesso à justiça não pode ser defendida sob o pressuposto irrealista de que o serviço jurisdicional seja expandido indefinidamente. Há necessidade de, ao mesmo tempo em que o acesso se amplia, criar mecanismos de gerenciamento eficiente da demanda.

Ainda em relação aos objetivos do processo coletivo, por volta do ano de 2009, o American Law Institute reuniu, sob a liderança de Samuel Issacharoff, diversas autoridades em ações coletivas para produzir o ALI Principles on the Law of Aggregate Litigation. A ideia, assemelhada a um código-modelo, é desenvolver um trabalho acadêmico conceitual que esclareça aspectos salientes de processos em que há agregação de pretensões, dentre eles, as class actions. Segundo a obra, os objetivos da agregação seriam a efetivação tanto de direitos substantivos, quanto de responsabilidades, a promoção de eficiência no uso dos recursos disponíveis para a resolução de litígios e a facilitação da solução vinculante de conflitos civis, mediante promoção de acordos ou julgamentos justos. 23 Hensler et al. 24 esclarecem esse raciocínio destacando a possibilidade de que danos de valor muito pequeno, dos quais os lesados talvez sequer estivessem cientes, cheguem ao Judiciário e recebam tratamento adequado, o que desestimula a manutenção e reiteração do comportamento ilícito (deterrence). 25

Além disso, mesmo que as queixas agregadas fossem substanciais o bastante para serem litigadas individualmente, permitir que um processo resolva o destino de centenas ou até milhares de pessoas atribui a elas poderes que não teriam se estivessem isoladas, oportunizando-lhes melhores condições para a condução da demanda. Conforme demonstra Craig Jones, independentemente do valor das lesões individuais, o causador de um dano de massa desfruta de economias de escala decorrentes do fato de que o investimento que realiza para litigar uma demanda – por exemplo, na contratação de escritórios de advocacia, peritos, pareceres jurídicos etc. – é aproveitado para as demais, vantagem da qual os autores não podem se valer. 26 Assim, impedir ou dificultar a agregação processual das lesões não é uma decisão neutra, mas favorável ao seu causador.

Boa parte da conscientização acerca desses objetivos das ações coletivas surgiu a partir do desenvolvimento teórico posterior a 1966. Naquela época, a preocupação principal dos redatores da revisão era criar ferramentas para viabilizar as demandas relativas a direitos civis, cujo veículo principal seria a previsão contida na Rule 23 (b)(2). Entretanto, com o passar dos anos, os litígios tipicamente vinculados à sociedade de massa – lesões a grande número de consumidores, demandas relacionadas ao meio ambiente e à captação de poupança privada pelas empresas de capital aberto – fizeram com que a Rule 23 (b)(3) atingisse patamar de importância equivalente ou superior à hipótese (b)(2). Richard Nagareda menciona que o crescimento das ações judiciais relativas a lesões de massa ocorreu ao longo da segunda metade do século XX em razão de fatores variados, dentre os quais destaca a nova redação da Rule 23, o crescimento na escala de produção em massa, as mudanças legislativas destinadas a facilitar a responsabilização de fornecedores de bens e serviços no mercado 27 e a visão política predominante, no sentido de que não seria possível nem interessante ampliar as estruturas governamentais para permitir que o Estado atue eficazmente como regulador de todas as áreas da economia. 28

Para a correta compreensão do fenômeno da coletivização nos Estados Unidos também é importante ter em mente que a quase totalidade das demandas civis e criminais termina em acordo naquele país 29 e as class actions não constituem exceção. Por essa razão, o momento decisivo para o processo, que o estudioso brasileiro tenderia a associar à decisão final é, ao contrário, uma decisão interlocutória, que é a certificação da classe, na qual o juiz autoriza ou não o processamento da ação na modalidade coletiva. Caso essa decisão seja favorável ao grupo, é quase certo que o réu estará disposto a fazer um acordo. 30 Nos últimos anos, a partir de uma decisão recorrentemente citada, da lavra do juiz Richard Posner, 31 os juízes têm sido mais resistentes para certificar grandes class actions, ao argumento de que isso exerceria pressão indevida sobre o réu para celebrar acordos em ações não meritórias. A preocupação com essa situação repercutiu sobre a comissão de elaboração das regras processuais, resultando na modificação da Rule 23, em 2007 e, novamente, em 2009, para possibilitar o cabimento de recurso da decisão de certificação, 32 de modo a atenuar a acusação, não infrequente, de que as ações coletivas significam uma “chantagem institucionalizada” do autor sobre o réu. 33

As vantagens ou desvantagens de um sistema que incentiva fortemente a solução das controvérsias por acordo ainda são debatidas na doutrina americana. Owen Fiss, em 1984, defendeu a ideia de que o excesso de acordos impede que o juiz cumpra o seu papel de atribuir sentido público às normas jurídicas, de modo que eles não seriam preferíveis em relação aos julgamentos, pelo menos não em todas as situações. 34 O que existe, nesses casos, é uma ilusão de consenso, já que o acordo é obtido pelas pressões e constrangimentos sofridos pelas partes em razão do processo, não por algum tipo de catarse de justiça restaurativa, que fará com que os indivíduos reconstruam a relação existente antes do litígio. Steven Shavell acrescenta que os objetivos públicos do processo não são necessariamente compatíveis com os objetivos privados das partes que o manejam. Quem ajuíza uma ação não se importa se ela é apta a deter comportamentos ilícitos futuros do réu em relação a outros indivíduos, mas sim em obter a reparação pelo dano que sofreu. Não existe conexão necessária entre os objetivos do indivíduo e os objetivos do sistema processual. Além disso, os mecanismos pelos quais o ordenamento jurídico tenta equilibrar interesses das partes e interesses sistêmicos têm alcance limitado, porque ambas as variáveis são influenciadas por um grande número de fatores, sobre os quais o conhecimento científico ainda é limitado. 35

Em termos de perspectivas futuras, é possível afirmar que as class actions não vivem, atualmente, seu melhor momento. Os resultados obtidos por seu intermédio, nas últimas décadas, despertaram a aversão daqueles que, em razão de sua aplicação, passaram a se perceber como réus de ações que não existiriam em outras circunstâncias. As grandes indústrias de segmentos reiteradamente processados coletivamente transformaram as ações coletivas em um inimigo para ser eliminado ou, pelo menos, contido. Assim, além de alterações pontuais na Rule 23, realizadas pelo comitê judiciário responsável pelas Federal Rules of Civil Procedure, 36 em 2005 foi aprovado pelo Congresso dos Estados Unidos o Class Action Fairness Act – CAFA, cujo objetivo declarado era a contenção de “abusos” na utilização das class actions. Os debates sobre a existência ou não de tais abusos e o futuro das ações coletivas ainda estão em aberto no país. Adicionalmente, a Suprema Corte, marcada por décadas de maioria conservadora, vem tomando posições que, quando não restringem os entendimentos relativos às ações coletivas, pelo menos limitam as tentativas de expandi-las. Decisões como Amchen, 37 Ortiz, 38 Wal-Mart 39 e Concepción, 40 que serão abordadas em detalhes na sequência, asseguraram que, se as ações coletivas não vão ser extintas, pelo menos permanecerão contidas aquém dos limites que seus defensores as pretenderiam estender.

Finalmente, há um movimento consistente no sentido de que os conflitos coletivos sejam resolvidos por outras formas de tratamento processual, sem índole representativa. Essa ideia foi colocada em prática, por exemplo, para indenizar os lesados pelos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001. O Congresso americano criou um fundo público, para o qual as vítimas poderiam apresentar suas queixas diretamente, de acordo com um procedimento administrativo. Em conjunto com a criação do fundo, o Congresso aprovou regras que, embora não vedassem, tornavam desinteressante o recurso dessas pessoas ao Poder Judiciário, de tal forma que mais de 90% delas efetivamente preferiram ser indenizadas por esse mecanismo. 41 Em 2004, o fundo já havia encerrado suas atividades, mas a experiência foi vista com bons olhos pelo governo, que procurou repeti-la, agora sem apoio legislativo, para indenizar as vítimas do derramamento de petróleo no Golfo do México. 42 O resultado também não foi de tanto sucesso. De todo modo, a opinião majoritária, no pensamento jurídico norte-americano, se inclina no sentido de que esses movimentos não significam o fim das class actions, mas apenas novas possibilidades, das quais poderão derivar renovadas feições para o instituto. 43

4.3. O modelo representativo nas class actions nos Estados Unidos

4.3.1. A delimitação da classe

O sistema processual estruturado pela Rule 23, em 1966, não elencou um rol de direitos materiais passíveis de tutela coletiva. A preocupação da norma foi a definição de características do litígio que permitissem que os indivíduos por ele atingidos fossem tratados como classe e, nessa condição, figurassem no processo por intermédio de um representante. Dois desses requisitos, a numerosidade dos lesados e o compartilhamento de elementos comuns entre eles, são particularmente relevantes para que se possa definir quando é possível a formação de uma classe processual e como ela deve ser delimitada.

O primeiro requisito a ser satisfeito por uma classe que se apresenta em juízo é a numerosidade, elencada na Rule 23 (a)(1). A class action somente será admissível se o número de membros da classe for grande o suficiente para dificultar a realização de seus direitos individualmente, ou seja, para tornar impraticável a formação de litisconsórcio entre os envolvidos. Não há necessidade, entretanto, de inviabilidade absoluta, nem há número mínimo obrigatório. Pesquisas empíricas apontam que seria difícil certificar uma classe com menos de 30 indivíduos e ainda haveria polêmica se o número de envolvidos estivesse entre 30 e 100 pessoas. 44

Por outro lado, isso não significa que processos com mais de 100 pessoas sejam necessariamente conduzidos como class actions. No âmbito dos litígios relacionados ao uso de águas públicas, existe um procedimento denominado general adjudication, cujo objetivo é definir quanta água cada utente, ao longo de um rio, tem direito de dele retirar. São conhecidos exemplos desse tipo de processo com mais de 600 partes individuais envolvidas. 45 Em outro extremo, a regulamentação das class actions, na província canadense da British Columbia, apesar de inspirada nos Estados Unidos, estabelece que uma classe pode ser certificada se o processo contemplar pelo menos duas pessoas identificáveis. 46

O segundo requisito, mais complexo que o primeiro, é o da presença de questões comuns, fáticas ou jurídicas, entre os membros da classe (Rule 23 (a)(2). Nas ações do tipo (b)(3), esse requisito é mais rigoroso, exigindo não apenas a existência, mas também a superioridade das questões comuns sobre as individuais. O modelo representativo das class actions fundamenta a viabilidade da representação, ou seja, a viabilidade de que uma pessoa litigue por outra, na coesão de interesses. Os membros da classe compartilham entre si e com o representante uma identidade de interesses que, quando adequadamente defendidos por um deles, permite presumir que foi defendido em nome de todos. Exige-se uma relativa homogeneidade de situações fáticas e/ou jurídicas entre os membros da classe, inclusive o representante, que poderá ser mais ou menos rigorosa, dependendo da modalidade de class action pretendida.

Concretamente, o limite dessa homogeneidade é de difícil verificação, conforme exemplifica a decisão de Wal-Mart Stores v. Duke, a maior ação coletiva relativa à discriminação no ambiente de trabalho da história dos Estados Unidos, o que não é de se estranhar, considerando que o réu é o maior empregador privado do país. A ação imputava à empresa conduta discriminatória em prejuízo das mulheres, nas promoções internas de empregados, indicando uma classe potencial de 1,6 milhão de trabalhadoras. Ela foi inicialmente certificada em primeiro grau, por um juiz federal em São Francisco. Houve recurso e, após uma série de polêmicas processuais, o Tribunal do 9.º Circuito decidiu, por maioria de um voto, manter a decisão de primeiro grau. Seguiu-se apelo à Suprema Corte, que julgou o caso em 2011 e reverteu a decisão anterior, negando a certificação da classe. 47 O juiz Scalia, autor do voto vencedor, asseverou que a questão central do caso era se as lesões eram ou não comuns a toda a classe. Em sua visão, não se pode ler o requisito da Rule 23 (a)(2) como a simples existência de questões comuns entre os membros da classe, porque, como todo grupo de pessoas tem algo em comum, isso o tornaria inútil. No caso, por exemplo, toda a classe era composta de mulheres, empregadas da mesma empresa. O requisito legal não poderia ser satisfeito com tão pouco. Seria necessário que todos os membros da classe tenham sofrido o mesmo dano, de modo que a ordem judicial fosse aplicável a todos, indistintamente. Assim, não bastaria que todas as mulheres na mesma empresa sofram discriminação, mas que a sofram a partir da mesma fonte. 48 O foco não deve estar nas lesões, mas na possibilidade de que a ação coletiva forneça a todos os membros da classe a mesma resposta. 49

O problema do voto de Scalia, apontou a minoria de quatro juízes, é que ele exige que as questões comuns sejam predominantes de um modo mais rigoroso que o requisito geral, contido em (a)(2). De acordo com a juíza Ginsburg, é preciso diferenciar esse requisito daquele contido em (b)(3), que demanda, aí sim, que “as questões de fato e de direito que são comuns aos membros da classe sejam superiores a quaisquer questões atinentes apenas a membros individuais”. Dessa forma, o que Scalia teria feito seria transformar em requisito geral das ações coletivas algo que seria específico de apenas uma das três modalidades contidas na Rule 23. Ginsburg encontrou evidências de que a discriminação de gênero fazia parte da cultura empresarial do réu, e isso seria uma questão comum a todas as empregadas. O fato de existirem diferenças entre as situações de cada uma delas não impediria que o requisito de (a)(2) fosse satisfeito. 50

Além de demonstrar a dificuldade de definição do que significa, concretamente, a presença de questões comuns entre os membros da classe, esse dissenso é simbólico de um debate acalorado acerca dos limites da cognição na decisão de certificação. O entendimento tradicional, firmado pela Suprema Corte em Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 51 era de que o julgador não deveria adentrar o mérito da ação coletiva para decidir se esta pode ser certificada. Contudo, como dizem Robert Bone e David Evans, esse é um comando difícil de cumprir, uma vez que fatores relacionados ao mérito são relevantes para a verificação dos requisitos de certificação. 52 Em Wal-Mart, era necessário verificar se havia ou não uma cultura empresarial discriminatória para definir até que ponto as pessoas apontadas pelo representante como membros da classe, de fato, compartilhavam entre si lesões que satisfariam o requisito de (a)(2). Como dizem Bone e Evans, o precedente de Eisen deveria ser explicitamente abandonado, permitindo-se que o juiz afira a existência de questões comuns a partir da avaliação de provas que denotem não apenas o grau de coesão da classe, mas até mesmo a probabilidade de sucesso da ação, quanto ao mérito do pedido, 53 especialmente quando se considera a ínfima percentagem de processos que chega a ser efetivamente julgada, nos Estados Unidos, após a certificação. 54

Quanto maior a classe, mais provável que sua coesão seja discutível. Em Rahman v. Chertoff, 55 os representantes pretendiam questionar políticas governamentais de inclusão de pessoas em listas de possíveis terroristas, gerando sucessivas detenções quando os listados ingressavam no país. A classe, no caso, seria composta por todas as pessoas que foram ou viriam a ser detidas sem causa provável, ou seja, segundo a Corte, todo o povo dos Estados Unidos. Isso obstou a certificação, uma vez que ilícitos desse tipo, que causam danos distintos, a pessoas distintas, em ocasiões distintas, devem ser resolvidos pela via administrativa ou legislativa.

Problema similar ocorre na definição da classe em lesões de massa (mass torts), 56 especialmente quando envolvem exposição a agentes causadores de doenças. Nos Estados Unidos, os litígios relativos à exposição de trabalhadores ao pó de amianto (asbestos) e de militares ao agent orange, durante a guerra do Vietnã, são os dois maiores exemplos. Ambos os casos começaram com ações individuais que foram sendo progressivamente agregadas, tanto em class actions, quanto em outras formas de agregação. 57 Todavia, as situações de familiares de vítimas falecidas, pessoas que apresentavam a doença, mas com sintomas leves, pessoas gravemente doentes e pessoas expostas que ainda não adoeceram, podendo ou não vir a sofrer os efeitos da exposição, são muito díspares. Isso torna difícil definir se o tratamento coletivo é o mais adequado, à luz do requisito da presença de questões comuns entre elas, caso a ação se processe sob os tipos (b)(1) ou (b)(2), ou da superioridade de tais questões, caso a demanda seja do tipo (b)(3). 58 O grau de homogeneidade de uma classe, para que possa ser certificada enquanto tal, acaba sendo resolvido casuisticamente.

No contexto dos mass torts surgiu outra questão espinhosa, que é a possibilidade de se certificar uma classe apenas para o fim de firmar um acordo, sem perspectivas de dar sequência ao processo. As partes negociam extrajudicialmente e concordam que a classe seja certificada, mas condicionadamente à homologação do acordo. Caso ele não seja aceito pelo juízo, a certificação volta a ser litigiosa. Em Amchem Products, Inc. v. Windsor, 59 um caso relativo à contaminação por amianto, a Suprema Corte entendeu que não é possível inverter a ideia da Rule 23 para afirmar que, se o acordo é justo, a classe deve ser certificada. Os requisitos de certificação devem ser avaliados considerando a existência do acordo, mas não apenas em razão dele, porque isso significaria desfazer as salvaguardas em favor dos ausentes, instituídas nos requisitos da norma. Assim, a Corte asseverou que, como se tratava de uma ação do tipo (b)(3), deveria ser analisada não apenas a existência de questões comuns, mas a sua predominância entre os membros da classe. Ao realizar tal escrutínio, concluiu que a predominância não existia, porque não seria possível equiparar pessoas doentes ao tempo do acordo e pessoas que foram expostas, mas poderiam ou não vir a adoecer no futuro. Em consequência disso, os representantes foram reputados inadequados, porque suas lesões não seriam típicas de toda a gigantesca classe representada, mas apenas de parte dela. 60 Embora a Corte não tenha efetivamente inviabilizado a certificação da classe apenas para a finalidade de acordo, a perspectiva de sua existência não isenta o juízo de verificar o atendimento de todos os requisitos da Rule 23. 61

A decisão foi muito criticada à época em que foi proferida, com autores afirmando que, no caso do amianto, ela representava risco para a tutela eficaz dos direitos das vítimas, trocando a reparação concreta por uma ilusão de devido processo. 62 Apesar disso, a abertura na redação do voto condutor permitiu que, nos anos subsequentes, se tornasse rotineira a certificação de classes apenas para fins de acordo, 63 despertando, por sua vez, outra crítica, agora sob o argumento de que, sem a ameaça do julgamento, o autor fica em posição desfavorável de negociação, o que poderia levar a um acordo lesivo aos membros ausentes da classe. 64

Há, ainda, quem questione a certificação condicional sob o argumento de que suas premissas a aproximam de um contrato entre o réu e o representante da classe, em nome desta, firmado sob a supervisão do juiz. O problema é que esse representante não é escolhido pela classe e, ao concordar com a limitação da certificação, restringe suas possibilidades de levar as queixas dos ausentes a julgamento, caso a negociação fracasse. 65 Na prática, todavia, nenhuma dessas objeções se confirma. O que se verifica, empiricamente, é que a certificação para fins de acordo ocorre quando as partes chegam a um consenso antes que o juízo decida a certificação, ou seja, a negociação não é conduzida sob a premissa de que o pedido de certificação será restrito. 66 O representante também não está impedido de buscar a certificação para fins de julgamento posteriormente, se as negociações fracassarem, podendo haver perda de tempo, mas não de direitos substanciais. 67

O caso Amchem ainda é paradigmático por outra peculiaridade, que compartilha com Ortiz v. Fibreboard Corp., 68 julgado também relativo à contaminação por amianto. Em ambos havia pretensão de se vincular ao acordo todas as futuras reclamações de pessoas que viessem a apresentar doenças decorrentes do produto fabricado pelas empresas, estabelecendo, como diz Issacharoff, “o equivalente secular a uma indulgência plenária” contra todos os futuros processos. 69 Isso originou o debate acerca da possibilidade de se utilizar uma ação coletiva para definir uma classe que inclua litigantes futuros, isentando o réu de toda responsabilidade a partir da celebração do acordo. Mais que isso, causou perplexidade em razão da percepção de que, por muito heterodoxas que fossem, do ponto de vista do devido processo legal – afinal, como seria possível notificar pessoas que sequer apresentam os sintomas das doenças tratadas no caso? – as soluções propostas em ambos os casos eram, provavelmente, a melhor possibilidade de adequada tutela dos direitos das vítimas do amianto. 70 Para Hazard Jr., impedir que os acordos tratem de litígios futuros reduz consideravelmente os incentivos para os réus, praticamente inviabilizando qualquer solução na via jurisdicional coletiva. 71

Por outro lado, é certo que a inclusão, no mesmo processo, de pessoas em situações distintas, algumas das quais sem a mínima noção de que podem estar a ele vinculadas, uma vez que não desenvolveram doenças na ocasião de sua tramitação, desperta dúvidas quanto à existência de questões comuns entre os membros da classe. Como observou Scalia, é preciso adotar uma visão restritiva do requisito de (a)(2), ao ponto de torná-lo praticamente inútil, alguém que está doente compartilha posições fáticas ou jurídicas com os familiares de alguém falecido em razão de um ilícito e com alguém que foi exposto a uma substância e pode ou não desenvolver doenças em razão dela.

A objeção teórica encontra amparo fático na ação relativa às doenças provocadas pela exposição de soldados ao agent orange, no Vietnã. Celebrou-se um acordo, em 1984, vinculando todas as queixas futuras a um fundo de US$ 170 milhões. O prazo para requerimento de indenização foi limitado em dez anos, a partir da concretização do acordo, fazendo com que alguns membros da classe ficassem excluídos tanto de seus benefícios, quanto da possibilidade de ajuizamento de ação futura, apenas por terem apresentado tardiamente as doenças associadas à exposição ao produto. 72

Em resumo, a delimitação da classe assume como ponto de partida uma certa homogeneidade de posições entre os indivíduos que a compõem, embora o grau dessa exigência seja controverso. A presença de questões comuns entre os membros da classe é a primeira salvaguarda imposta ao modelo de processo representativo das class actions. Ao exigir que todos os envolvidos no conflito ocupem posições razoavelmente uniformes, a Rule 23 impede que o resultado do processo seja benéfico apenas a alguns dos integrantes da classe, enquanto prejudica outros. O intuito é o de simplificar a análise da qualidade da representação, evitando que sua verificação precise considerar, individualmente, as situações cada membro ausente da classe.

Ao longo do tempo, as partes envolvidas em class actions buscaram elastecer essa demanda por homogeneidade, com a intenção, do lado dos autores, de formar classes mais amplas, com maiores perspectivas de retorno financeiro e, do lado dos réus, de obter acordos que proporcionassem o apaziguamento mais abrangente das relações. 73 Esses esforços encontraram resistência da jurisprudência, preocupada sobretudo com a possibilidade de que os representantes da classe e seus advogados atuassem em prejuízo dos ausentes ou, pelo menos, de uma parcela deles. Ao contrário da pretensão das partes, o grau de homogeneidade exigido pela Suprema Corte e pelos demais tribunais americanos não foi atenuado, mas ampliado ao longo do tempo, frustrando iniciativas que, ao que parece, tinham potencial para obter bons resultados da perspectiva do direito material.

Empiricamente, os dados disponíveis demonstram que não é fácil se obter a certificação de uma class action nos Estados Unidos, seja na justiça federal ou estadual. Em 1996, o Federal Judicial Center pesquisou todo o universo de ações …

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396740/4-modelos-processuais-representativos-em-perspectiva-comparada-o-devido-processo-legal-coletivo-ed2020