O Devido Processo Legal Coletivo - Ed.2020

5. Conflitos e Dissensos em Litígios Coletivos

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5.1. Introdução

No Capítulo 2, duas características foram importantes para a construção da tipologia dos litígios coletivos, que orientou o progresso deste estudo. A primeira foi o grau de complexidade, que se relaciona às múltiplas possibilidades de tutela dos direitos da sociedade. Em litígios complexos, há várias soluções juridicamente possíveis para a controvérsia, sem que se possa definir, a priori, qual delas seria a mais adequada para a tutela do direito material violado. O legitimado coletivo teria várias alternativas para formular a pretensão posta em juízo, sem que se pudesse afirmar que, ao optar por uma ou outra, esteja agindo de modo inadequado em relação aos ausentes. O segundo conceito estruturante da tipologia dos litígios coletivos foi a conflituosidade, que varia em função do grau de dissenso, verificado entre os próprios integrantes da sociedade titular do direito material violado, acerca de qual seria o resultado desejável do litígio, ou seja, acerca do que consistiria na tutela adequado do direito.

Os estudos do processo coletivo, no Brasil, não deram a devida atenção a esses dois problemas porque pressupuseram, a partir de exemplos acadêmicos simples, que a forma de se prestar tutela a direitos pertencentes a uma sociedade seria de fácil apreensão, tornando desnecessário que o autor da ação buscasse subsídios entre os titulares dos direitos violados. Dada essa facilidade, não faria sentido que a sociedade tivesse outra pretensão além da posta em juízo. A destruição de um bem tombado exige sua reconstrução, a poluição deve ser descontinuada, os consumidores indevidamente cobrados devem ser ressarcidos e assim por diante.

O problema é que, com o passar do tempo, a prática demonstrou que nem todos os litígios coletivos são simples e que nem sempre os titulares do direito material, que efetivamente terão que conviver com a decisão, estão de acordo sobre qual seria o resultado desejável do processo. É possível, ainda, que todos os titulares do direito almejem um resultado, mas que o legitimado coletivo o considere inaceitável e, com essa convicção, decida demandar outro, amparado no argumento de que, como sua legitimidade se extrai da lei, a ele cabe decidir os rumos do processo. 1 Mesmo autores que perceberam a dificuldade não conseguiram dela extrair consequências jurídicas, 2 problema que se agrava pelo fato de que, no modelo adotado pelo microssistema brasileiro de tutela coletiva, o autor da ação é alguém que não compartilha com a sociedade titular do direito o resultado material que decorre do processo.

O presente Capítulo tem como ênfase a demonstração de que a complexidade e a conflituosidade são elementos centrais dos litígios coletivos e que o desenvolvimento de novas bases para seu tratamento depende da plena compreensão de suas dimensões. Mais uma vez, a base do estudo será a experiência norte-americana, que, tanto doutrinária quanto academicamente, desenvolveu profícuos debates sobre o problema dos conflitos e dissensos no âmbito dos litígios coletivos. Reconhecer a existência de divergências legítimas na sociedade que titulariza os direitos objeto do processo coletivo é de fundamental importância para o desenvolvimento de mecanismos participativos que auxiliem na solução dos conflitos daí originários. O tratamento adequado dos conflitos contribui para que o resultado final do processo efetivamente se consubstancie em tutela jurisdicional adequada do direito violado, e não em uma vitória de Pirro, uma decisão não aderente à realidade material do litígio, que acaba se mostrando inexequível ou prejudicial aos direitos dos supostos vitoriosos.

5.2. A origem dos conflitos

Todo modelo processual coletivo exige algum nível de simplificação da realidade. Se o litígio envolve uma multiplicidade de pessoas, serão envolvidas em apenas um processo – seja porque o resultado deve ser uniforme para todas elas, ou porque é conveniente, para elas mesmas ou para o sistema judiciário, que assim o seja – é preciso abrir mão de elementos que individualizam suas situações. Uma das suposições mais frequentes é a de que todos os membros da classe querem o mesmo resultado do processo. Por essa razão, imagina-se que eventuais conflitos se apresentarão entre essas pessoas e o seu representante ou o advogado, porque esses atores têm incentivos potencialmente diversos dos membros ausentes, expondo-os à tentação de conduzir o processo de formas que sejam mais benéficas aos seus próprios interesses e lesivas aos demais. No contexto norte-americano, em que os acordos são frequentes, tal prática é referida como “sweetheart deal”, 3 mas ela não se limita ao contexto do acordo, sendo possível que o representante conduza toda a ação em desfavor da classe, obtendo uma decisão lesiva a ela. As salvaguardas tratadas no Capítulo anterior têm como objetivo minorar o risco desse conflito.

A necessidade de simplificação dos elementos do litígio transparece, de forma geral, em todas as normas que regulam processos representativos, em maior ou menor grau. A Rule 23 exige, pelo menos para as ações do tipo (b)(3), que as questões comuns aos membros da classe predominem sobre as individuais, acarretando a impressão de que um conflito significa que aquela não é uma verdadeira classe, o que contraindicaria a solução coletiva do litígio. Ao decidir os casos Amchem e Ortiz, a Suprema Corte reforçou esse entendimento, afirmando que pessoas doentes e pessoas apenas expostas a uma determinada substância têm interesses conflitantes e, portanto, não podem compor a mesma classe. Em Hansberry v. Lee, o conflito de interesses entre os indivíduos foi o fator essencial para que o resultado da ação anterior não fosse vinculante para aqueles cujos interesses não eram os mesmos do representante e dos demais integrantes da classe com ele alinhados. A existência de conflitos de interesses é um indício de inadequação da representação.

Contudo, quando se aborda o problema com maior profundidade, a situação se torna mais complexa. Richard Nagareda nota que a Suprema Corte, em Hansberry, não definiu exatamente o que seriam os “interesses” da classe que deveriam estar alinhados. Se “interesse” for sinônimo de “preferência pessoal”, o mais provável é que toda ação coletiva contenha pessoas com preferências diversas, de modo que o instrumento restaria completamente inviabilizado. 4 Entretanto, do ponto de vista individual, um advogado é proibido de fazer acordos que transijam com os direitos de seus clientes, sem deles obter consentimento, ainda que o acordo lhes seja vantajoso. 5 Na seara coletiva, em que esse consentimento é impossível, é preciso definir o que poderia substituí-lo e, mais que isso, quais são os limites da atuação do legitimado coletivo, contrariamente aos interesses da classe que representa ou de parte dela.

A linha para o tratamento dos conflitos internos à classe é tênue. Permitir que sejam conduzidas ações coletivas em que há grande divergência entre os interesses daqueles que serão atingidos pelo resultado acarreta o risco de impor a pessoas que não participaram do processo resultados injustos, que não poderão ser rediscutidos, e que ainda serão adotados como se fossem favoráveis a essas pessoas. Por outro lado, exigir a formação de subclasses, conforme detalhado no Capítulo anterior, pode acarretar o que Coffee Jr. chamou de “balcanização” do processo, dificultando sua tramitação, aumentando seus custos e, eventualmente, inviabilizando os benefícios da tutela coletiva para os indivíduos que se pretendia proteger. 6 Como diz Bryant Garth, embora as ações coletivas sejam um veículo importante para a promoção de interesses de grupos minoritários ou socialmente oprimidos, elas não raramente envolverão indivíduos com propósitos e visões de mundo diferentes. 7

Além disso, nem todos os conflitos são iguais. Em casos como Hansberry, em que os interesses eram dicotômicos – ou a ação anterior é vinculante e o imóvel não pode ser vendido para negros, ou ela não vincula e a venda é válida – a análise do conflito é simples. Mas em casos como Amchem, no qual os interesses são policêntricos, a avaliação do conflito é substancialmente mais complexa e difusa. Os membros da classe provavelmente terão uma vasta gama de posições intermediárias entre ser favorável ou contrário a um determinado resultado. 8

É possível que o conflito intraclasse seja ignorado pelo representante, mesmo que sua atuação esteja cercada de cautelas, por várias razões. Primeiro, o conflito pode ser desconhecido da própria classe, em virtude de seu grau de difusão. Segundo, ele pode surgir durante o processo, ou apenas na fase de implementação da decisão. Terceiro, ele pode não chegar ao conhecimento do representante, porque os indivíduos não tomaram conhecimento da ação, avaliaram mal o seu alcance ou não expressaram suas opiniões, por exemplo, por pertencerem a uma minoria oprimida dentro da classe. Quarto, a percepção do representante pode estar contaminada por suas próprias concepções ideológicas e seus ideais quanto a obtenção da tutela adequada aos direitos da classe. Ele pode perceber o conflito, mas julgar que sua exposição dificultará a obtenção da tutela, ou que as pessoas que defendem a opinião divergente estão erradas, por isso podem ser ignoradas. Como lembra Owen Fiss, o representante não é escolhido pela classe, tendo a prerrogativa de atuar nos casos que considere ser de seu interesse, o que, usualmente, denota algum tipo de inclinação ideológica. 9 Quinto, o representante pode perceber o conflito e sua seriedade, mas entender que, mesmo assim, é capaz de representar adequadamente todas as posições, apesar de seu caráter conflituoso.

Nenhuma dessas hipóteses significa que o representante age de má-fé ou pretende, de modo deliberado, prejudicar a classe ou seus membros, majoritários ou minoritários, ou atuar em colusão com o réu. Entretanto, em todas elas existe um conflito, em relação ao qual o representante, usualmente, não sabe como agir. Isso deriva, em grande medida, de uma construção inacabada acerca das implicações do elemento representativo nas ações coletivas, que podem ser litigadas e eventualmente encerradas sem que os titulares dos direitos litigiosos participem de qualquer ato do processo. 10 O autor da ação é chamado de “representante” porque não age em nome próprio, mas, conforme demonstrado no Capítulo 3, isso não significa que haja acordo sobre os limites e condições de sua atuação em favor dos ausentes.

O modo como a representação é concebida interfere na própria percepção da existência de um conflito. Toda representação implica o reconhecimento de relevância tanto da vontade do representante, quanto dos representados, o que dá margem a algum grau de cisão entre o comportamento daquele e as vontades destes. Deborah Rhode, analisando especificamente o processo coletivo, justifica essa cisão com o argumento de que, em muitas situações, tais como nos litígios de interesse público, a classe é composta não apenas das pessoas presentemente atingidas, mas também das que virão a ser afetados no futuro. Caso se admita que a definição dos rumos do processo recaia apenas sobre os membros presentes, incorrer-se-á no risco de que eles maximizem o seu próprio bem-estar à custa dos integrantes futuros, que não têm voz. Por exemplo, em litígios relacionados a condições prisionais, é presumível que os presos atuais prefiram a mais ampla melhoria de suas condições, mesmo que isso gere comprometimentos orçamentários, em prejuízo dos presos futuros. 11

A mesma autora lembra que é possível que os membros mais atuantes da classe tenham interesses conflitantes com os de subgrupos menos representados. Assim, se o representante se fia apenas na manifestação de vontade da classe, sem qualificá-la, corre o risco de contribuir para que as minorias dentro do grupo sejam silenciadas. No caso dos litígios relativos à desinstitucionalização psiquiátrica, que serão tratados na sequência, os tutores dos incapazes eram mais presentes que os próprios internos nas discussões do grupo. Todavia, suas opiniões não seriam necessariamente coincidentes com as dos pacientes, sendo possível que os tutores, com o objetivo de evitar ônus pessoais, favorecessem soluções que mantivessem a institucionalização dos incapazes, em vez do tratamento domiciliar, mesmo que este fosse mais benéfico ao paciente. 12

Em terceiro lugar, é possível que os membros da classe, envolvidos emocionalmente no conflito, superestimem os ônus decorrentes de determinadas alternativas. Como exemplo, Deborah Rhode cita pesquisas que constataram que os pais de alunos efetivamente submetidos ao transporte escolar, para atender à finalidade de dessegregação racial, eram menos resistentes à medida que a população negra em geral. 13 Assim, parte das críticas dirigidas à solução decorreriam apenas de uma natural aversão a mudança, inerente à natureza humana, não aos problemas concretos que ela acarretaria.

Por fim, a relevância dos conflitos deve ser sopesada pela circunstância do Poder Judiciário ser, em essência, um sistema contramajoritário, 14 que não pauta sua atuação pela vontade da maioria. Logo, se a decisão judicial independe do desejo dos envolvidos, seria possível afirmar que a formulação da pretensão posta em juízo, ao amparo de legitimidade atribuída por lei, também guardaria essa independência. Se o representante apresenta uma pretensão embasada em sua interpretação da lei e da Constituição, e o juiz aquiesce a essa interpretação, a opinião dos representados poderia ser reputada irrelevante. O conflito pode existir “à sombra da lei”, 15 mas não dentro do processo.

Por outro lado, Derrick Bell alerta que os advogados, nessa matéria, estão “tomando decisões, estabelecendo prioridades e assumindo responsabilidades que deveriam ser determinadas pelos seus clientes e moldadas pela comunidade”. 16 Não cabe ao advogado ser o líder da classe e adotar uma postura de “eu sei o que é melhor”, que se torna ainda mais comum quando os representados são pobres 17 e carentes de liderança. Essa situação foi relatada por Martin Mayer, em algumas atuações do Office of Economic Opportunity – OEO, órgão criado pelo presidente Lyndon Johnson, com o objetivo de chefiar o que foi chamado de “guerra contra a pobreza”, um conjunto de programas destinados à população sem recursos financeiros, dentre os quais se encontrava a assistência jurídica. Mayer nota que os advogados dos escritórios locais acabaram desenvolvendo forte hostilidade contra as agências governamentais que tinham como missão auxiliar aquelas mesmas pessoas. A confiança de que tudo poderia ser resolvido com ações jurídicas aprisionou esses advogados em uma retórica de “direitos”, que ignorava os benefícios concretos que sua atuação gerava em favor dos clientes. A liderança dos advogados, com sua peculiar forma de ver o mundo, faz com que problemas que não são jurídicos, ou que poderiam ser resolvidos em outras esferas, acabem se tornando questões “de direito”, em prejuízo daqueles que se pretendia beneficiar. “Direitos, como tudo mais, podem ser muito caros para os pobres”. 18 Uma vitória processual, que não se enquadre nas circunstâncias materiais disponíveis, pode não beneficiar ou mesmo prejudicar os membros da classe. 19

5.3. As espécies de conflitos intraclasse e seu tratamento

O problema abordado no item anterior pode ser sintetizado na seguinte formulação: em alguns casos, uma classe participa de um litígio no qual é interessante ou essencial que se obtenha uma resolução coletiva e abrangente. Contudo, os integrantes da classe têm posições divergentes entre si sobre qual seria a solução desejável, o que acarreta conflitos que dificultam a atuação do legitimado coletivo.

Há dois possíveis encaminhamentos óbvios para o problema, ambos insatisfatórios. O primeiro, recorrentemente verificado nos Estados Unidos, é considerar que o caráter conflituoso prejudica a adequação da representação e, por isso, inviabiliza a ação coletiva. Essa proposta negaria aos interessados a tutela coletiva, privando-os de um modelo processual mais adequado, a pretexto de protegê-los.

O segundo, que é a resposta implicitamente encontrada na experiência brasileira, é atribuir ao legitimado coletivo a prerrogativa de identificar qual interesse deve prevalecer e, ignorando a divergência ou buscando algum tipo de meio-termo, formular a pretensão do modo como considere mais apropriado. A objeção aqui está em se retirar dos titulares do direito o protagonismo na formulação da pretensão coletiva, em favor de alguém que não necessariamente experimentará, com eles, as consequências da decisão. Conforme discutido no Capítulo 2, essa solução contribui para a indesejável despersonificação dos direitos objeto do processo, eliminando o referencial subjetivo de adequação da tutela.

5.3.1. O caráter inevitável do conflito

Nos Estados Unidos, vários autores procuraram construir soluções para as situações de conflitos intraclasse, evitando tanto a eliminação da possibilidade de tutela coletiva, quanto a concentração da decisão apenas no legitimado coletivo. Charles Silver e Lynn Baker propõem que em qualquer tipo de processo, mesmo individual, a existência de um representante para mais de uma pessoa tem potencial para provocar algum grau de conflito de interesses, que é usualmente aceito pelas partes e pelo sistema jurídico. Por exemplo, se um advogado representa mais de um litisconsorte em uma ação de indenização, ele, de certa forma, participará das decisões de alocação do valor obtido entre elas, o que implica algum nível de conflito, já que cada um quer maximizar os seus próprios ganhos. 20 Assim, exigir uma perfeita e total harmonia de interesses entre os envolvidos no processo poderia inviabilizar até mesmo a representação de mais de um litisconsorte pelo mesmo advogado.

A proposta dos autores, a partir dessa constatação, é que o mesmo nível de conflito que se admite em processos individuais deve ser admitido também em processos coletivos: sempre que o representante e o advogado tenham que tomar decisões em razão de interesses conflitantes da classe, eles devem fazê-lo, aplicando, para tanto, princípios de razoabilidade e de responsabilidade fiduciária, ou seja, o dever de decidir da melhor forma possível, levando em conta o bem-estar da classe, mesmo que desagradando a alguns de seus membros. 21 Não se deve, a pretexto de proteger os ausentes de conflitos de interesse, colocar-lhes em pior situação, excluindo a possibilidade de tutela coletiva que lhes é benéfica. 22

Jay Tidmarsh demonstra a gravidade do problema de se definir o grau de admissibilidade de conflitos intraclasse em ações coletivas ao estudar cinco casos de mass torts e constatar que em nenhum deles se verifica total ausência de conflitos internos ao grupo, embora todos tenham chegado a resultados valiosos para o grupo. O autor afirma: 23

“A maioria das preocupações, nesses casos, são processuais e não materiais. A necessidade de se fazer alguma forma de justiça a uma classe que há muito sofria era patente. Mas o acordo substancialmente interessante não incluiu garantias processuais para membros da classe com interesses divergentes. Assim, os casos do Fator VIII ou IX [casos de sangue contaminado que provocaram a contaminação …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396741/5-conflitos-e-dissensos-em-litigios-coletivos-o-devido-processo-legal-coletivo-ed2020