O Devido Processo Legal Coletivo - Ed.2020

5. Conflitos e Dissensos em Litígios Coletivos

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5.1. Introdução

No Capítulo 2, duas características foram importantes para a construção da tipologia dos litígios coletivos, que orientou o progresso deste estudo. A primeira foi o grau de complexidade, que se relaciona às múltiplas possibilidades de tutela dos direitos da sociedade. Em litígios complexos, há várias soluções juridicamente possíveis para a controvérsia, sem que se possa definir, a priori, qual delas seria a mais adequada para a tutela do direito material violado. O legitimado coletivo teria várias alternativas para formular a pretensão posta em juízo, sem que se pudesse afirmar que, ao optar por uma ou outra, esteja agindo de modo inadequado em relação aos ausentes. O segundo conceito estruturante da tipologia dos litígios coletivos foi a conflituosidade, que varia em função do grau de dissenso, verificado entre os próprios integrantes da sociedade titular do direito material violado, acerca de qual seria o resultado desejável do litígio, ou seja, acerca do que consistiria na tutela adequado do direito.

Os estudos do processo coletivo, no Brasil, não deram a devida atenção a esses dois problemas porque pressupuseram, a partir de exemplos acadêmicos simples, que a forma de se prestar tutela a direitos pertencentes a uma sociedade seria de fácil apreensão, tornando desnecessário que o autor da ação buscasse subsídios entre os titulares dos direitos violados. Dada essa facilidade, não faria sentido que a sociedade tivesse outra pretensão além da posta em juízo. A destruição de um bem tombado exige sua reconstrução, a poluição deve ser descontinuada, os consumidores indevidamente cobrados devem ser ressarcidos e assim por diante.

O problema é que, com o passar do tempo, a prática demonstrou que nem todos os litígios coletivos são simples e que nem sempre os titulares do direito material, que efetivamente terão que conviver com a decisão, estão de acordo sobre qual seria o resultado desejável do processo. É possível, ainda, que todos os titulares do direito almejem um resultado, mas que o legitimado coletivo o considere inaceitável e, com essa convicção, decida demandar outro, amparado no argumento de que, como sua legitimidade se extrai da lei, a ele cabe decidir os rumos do processo. 1 Mesmo autores que perceberam a dificuldade não conseguiram dela extrair consequências jurídicas, 2 problema que se agrava pelo fato de que, no modelo adotado pelo microssistema brasileiro de tutela coletiva, o autor da ação é alguém que não compartilha com a sociedade titular do direito o resultado material que decorre do processo.

O presente Capítulo tem como ênfase a demonstração de que a complexidade e a conflituosidade são elementos centrais dos litígios coletivos e que o desenvolvimento de novas bases para seu tratamento depende da plena compreensão de suas dimensões. Mais uma vez, a base do estudo será a experiência norte-americana, que, tanto doutrinária quanto academicamente, desenvolveu profícuos debates sobre o problema dos conflitos e dissensos no âmbito dos litígios coletivos. Reconhecer a existência de divergências legítimas na sociedade que titulariza os direitos objeto do processo coletivo é de fundamental importância para o desenvolvimento de mecanismos participativos que auxiliem na solução dos conflitos daí originários. O tratamento adequado dos conflitos contribui para que o resultado final do processo efetivamente se consubstancie em tutela jurisdicional adequada do direito violado, e não em uma vitória de Pirro, uma decisão não aderente à realidade material do litígio, que acaba se mostrando inexequível ou prejudicial aos direitos dos supostos vitoriosos.

5.2. A origem dos conflitos

Todo modelo processual coletivo exige algum nível de simplificação da realidade. Se o litígio envolve uma multiplicidade de pessoas, serão envolvidas em apenas um processo – seja porque o resultado deve ser uniforme para todas elas, ou porque é conveniente, para elas mesmas ou para o sistema judiciário, que assim o seja – é preciso abrir mão de elementos que individualizam suas situações. Uma das suposições mais frequentes é a de que todos os membros da classe querem o mesmo resultado do processo. Por essa razão, imagina-se que eventuais conflitos se apresentarão entre essas pessoas e o seu representante ou o advogado, porque esses atores têm incentivos potencialmente diversos dos membros ausentes, expondo-os à tentação de conduzir o processo de formas que sejam mais benéficas aos seus próprios interesses e lesivas aos demais. No contexto norte-americano, em que os acordos são frequentes, tal prática é referida como “sweetheart deal”, 3 mas ela não se limita ao contexto do acordo, sendo possível que o representante conduza toda a ação em desfavor da classe, obtendo uma decisão lesiva a ela. As salvaguardas tratadas no Capítulo anterior têm como objetivo minorar o risco desse conflito.

A necessidade de simplificação dos elementos do litígio transparece, de forma geral, em todas as normas que regulam processos representativos, em maior ou menor grau. A Rule 23 exige, pelo menos para as ações do tipo (b)(3), que as questões comuns aos membros da classe predominem sobre as individuais, acarretando a impressão de que um conflito significa que aquela não é uma verdadeira classe, o que contraindicaria a solução coletiva do litígio. Ao decidir os casos Amchem e Ortiz, a Suprema Corte reforçou esse entendimento, afirmando que pessoas doentes e pessoas apenas expostas a uma determinada substância têm interesses conflitantes e, portanto, não podem compor a mesma classe. Em Hansberry v. Lee, o conflito de interesses entre os indivíduos foi o fator essencial para que o resultado da ação anterior não fosse vinculante para aqueles cujos interesses não eram os mesmos do representante e dos demais integrantes da classe com ele alinhados. A existência de conflitos de interesses é um indício de inadequação da representação.

Contudo, quando se aborda o problema com maior profundidade, a situação se torna mais complexa. Richard Nagareda nota que a Suprema Corte, em Hansberry, não definiu exatamente o que seriam os “interesses” da classe que deveriam estar alinhados. Se “interesse” for sinônimo de “preferência pessoal”, o mais provável é que toda ação coletiva contenha pessoas com preferências diversas, de modo que o instrumento restaria completamente inviabilizado. 4 Entretanto, do ponto de vista individual, um advogado é proibido de fazer acordos que transijam com os direitos de seus clientes, sem deles obter consentimento, ainda que o acordo lhes seja vantajoso. 5 Na seara coletiva, em que esse consentimento é impossível, é preciso definir o que poderia substituí-lo e, mais que isso, quais são os limites da atuação do legitimado coletivo, contrariamente aos interesses da classe que representa ou de parte dela.

A linha para o tratamento dos conflitos internos à classe é tênue. Permitir que sejam conduzidas ações coletivas em que há grande divergência entre os interesses daqueles que serão atingidos pelo resultado acarreta o risco de impor a pessoas que não participaram do processo resultados injustos, que não poderão ser rediscutidos, e que ainda serão adotados como se fossem favoráveis a essas pessoas. Por outro lado, exigir a formação de subclasses, conforme detalhado no Capítulo anterior, pode acarretar o que Coffee Jr. chamou de “balcanização” do processo, dificultando sua tramitação, aumentando seus custos e, eventualmente, inviabilizando os benefícios da tutela coletiva para os indivíduos que se pretendia proteger. 6 Como diz Bryant Garth, embora as ações coletivas sejam um veículo importante para a promoção de interesses de grupos minoritários ou socialmente oprimidos, elas não raramente envolverão indivíduos com propósitos e visões de mundo diferentes. 7

Além disso, nem todos os conflitos são iguais. Em casos como Hansberry, em que os interesses eram dicotômicos – ou a ação anterior é vinculante e o imóvel não pode ser vendido para negros, ou ela não vincula e a venda é válida – a análise do conflito é simples. Mas em casos como Amchem, no qual os interesses são policêntricos, a avaliação do conflito é substancialmente mais complexa e difusa. Os membros da classe provavelmente terão uma vasta gama de posições intermediárias entre ser favorável ou contrário a um determinado resultado. 8

É possível que o conflito intraclasse seja ignorado pelo representante, mesmo que sua atuação esteja cercada de cautelas, por várias razões. Primeiro, o conflito pode ser desconhecido da própria classe, em virtude de seu grau de difusão. Segundo, ele pode surgir durante o processo, ou apenas na fase de implementação da decisão. Terceiro, ele pode não chegar ao conhecimento do representante, porque os indivíduos não tomaram conhecimento da ação, avaliaram mal o seu alcance ou não expressaram suas opiniões, por exemplo, por pertencerem a uma minoria oprimida dentro da classe. Quarto, a percepção do representante pode estar contaminada por suas próprias concepções ideológicas e seus ideais quanto a obtenção da tutela adequada aos direitos da classe. Ele pode perceber o conflito, mas julgar que sua exposição dificultará a obtenção da tutela, ou que as pessoas que defendem a opinião divergente estão erradas, por isso podem ser ignoradas. Como lembra Owen Fiss, o representante não é escolhido pela classe, tendo a prerrogativa de atuar nos casos que considere ser de seu interesse, o que, usualmente, denota algum tipo de inclinação ideológica. 9 Quinto, o representante pode perceber o conflito e sua seriedade, mas entender que, mesmo assim, é capaz de representar adequadamente todas as posições, apesar de seu caráter conflituoso.

Nenhuma dessas hipóteses significa que o representante age de má-fé ou pretende, de modo deliberado, prejudicar a classe ou seus membros, majoritários ou minoritários, ou atuar em colusão com o réu. Entretanto, em todas elas existe um conflito, em relação ao qual o representante, usualmente, não sabe como agir. Isso deriva, em grande medida, de uma construção inacabada acerca das implicações do elemento representativo nas ações coletivas, que podem ser litigadas e eventualmente encerradas sem que os titulares dos direitos litigiosos participem de qualquer ato do processo. 10 O autor da ação é chamado de “representante” porque não age em nome próprio, mas, conforme demonstrado no Capítulo 3, isso não significa que haja acordo sobre os limites e condições de sua atuação em favor dos ausentes.

O modo como a representação é concebida interfere na própria percepção da existência de um conflito. Toda representação implica o reconhecimento de relevância tanto da vontade do representante, quanto dos representados, o que dá margem a algum grau de cisão entre o comportamento daquele e as vontades destes. Deborah Rhode, analisando especificamente o processo coletivo, justifica essa cisão com o argumento de que, em muitas situações, tais como nos litígios de interesse público, a classe é composta não apenas das pessoas presentemente atingidas, mas também das que virão a ser afetados no futuro. Caso se admita que a definição dos rumos do processo recaia apenas sobre os membros presentes, incorrer-se-á no risco de que eles maximizem o seu próprio bem-estar à custa dos integrantes futuros, que não têm voz. Por exemplo, em litígios relacionados a condições prisionais, é presumível que os presos atuais prefiram a mais ampla melhoria de suas condições, mesmo que isso gere comprometimentos orçamentários, em prejuízo dos presos futuros. 11

A mesma autora lembra que é possível que os membros mais atuantes da classe tenham interesses conflitantes com os de subgrupos menos representados. Assim, se o representante se fia apenas na manifestação de vontade da classe, sem qualificá-la, corre o risco de contribuir para que as minorias dentro do grupo sejam silenciadas. No caso dos litígios relativos à desinstitucionalização psiquiátrica, que serão tratados na sequência, os tutores dos incapazes eram mais presentes que os próprios internos nas discussões do grupo. Todavia, suas opiniões não seriam necessariamente coincidentes com as dos pacientes, sendo possível que os tutores, com o objetivo de evitar ônus pessoais, favorecessem soluções que mantivessem a institucionalização dos incapazes, em vez do tratamento domiciliar, mesmo que este fosse mais benéfico ao paciente. 12

Em terceiro lugar, é possível que os membros da classe, envolvidos emocionalmente no conflito, superestimem os ônus decorrentes de determinadas alternativas. Como exemplo, Deborah Rhode cita pesquisas que constataram que os pais de alunos efetivamente submetidos ao transporte escolar, para atender à finalidade de dessegregação racial, eram menos resistentes à medida que a população negra em geral. 13 Assim, parte das críticas dirigidas à solução decorreriam apenas de uma natural aversão a mudança, inerente à natureza humana, não aos problemas concretos que ela acarretaria.

Por fim, a relevância dos conflitos deve ser sopesada pela circunstância do Poder Judiciário ser, em essência, um sistema contramajoritário, 14 que não pauta sua atuação pela vontade da maioria. Logo, se a decisão judicial independe do desejo dos envolvidos, seria possível afirmar que a formulação da pretensão posta em juízo, ao amparo de legitimidade atribuída por lei, também guardaria essa independência. Se o representante apresenta uma pretensão embasada em sua interpretação da lei e da Constituição, e o juiz aquiesce a essa interpretação, a opinião dos representados poderia ser reputada irrelevante. O conflito pode existir “à sombra da lei”, 15 mas não dentro do processo.

Por outro lado, Derrick Bell alerta que os advogados, nessa matéria, estão “tomando decisões, estabelecendo prioridades e assumindo responsabilidades que deveriam ser determinadas pelos seus clientes e moldadas pela comunidade”. 16 Não cabe ao advogado ser o líder da classe e adotar uma postura de “eu sei o que é melhor”, que se torna ainda mais comum quando os representados são pobres 17 e carentes de liderança. Essa situação foi relatada por Martin Mayer, em algumas atuações do Office of Economic Opportunity – OEO, órgão criado pelo presidente Lyndon Johnson, com o objetivo de chefiar o que foi chamado de “guerra contra a pobreza”, um conjunto de programas destinados à população sem recursos financeiros, dentre os quais se encontrava a assistência jurídica. Mayer nota que os advogados dos escritórios locais acabaram desenvolvendo forte hostilidade contra as agências governamentais que tinham como missão auxiliar aquelas mesmas pessoas. A confiança de que tudo poderia ser resolvido com ações jurídicas aprisionou esses advogados em uma retórica de “direitos”, que ignorava os benefícios concretos que sua atuação gerava em favor dos clientes. A liderança dos advogados, com sua peculiar forma de ver o mundo, faz com que problemas que não são jurídicos, ou que poderiam ser resolvidos em outras esferas, acabem se tornando questões “de direito”, em prejuízo daqueles que se pretendia beneficiar. “Direitos, como tudo mais, podem ser muito caros para os pobres”. 18 Uma vitória processual, que não se enquadre nas circunstâncias materiais disponíveis, pode não beneficiar ou mesmo prejudicar os membros da classe. 19

5.3. As espécies de conflitos intraclasse e seu tratamento

O problema abordado no item anterior pode ser sintetizado na seguinte formulação: em alguns casos, uma classe participa de um litígio no qual é interessante ou essencial que se obtenha uma resolução coletiva e abrangente. Contudo, os integrantes da classe têm posições divergentes entre si sobre qual seria a solução desejável, o que acarreta conflitos que dificultam a atuação do legitimado coletivo.

Há dois possíveis encaminhamentos óbvios para o problema, ambos insatisfatórios. O primeiro, recorrentemente verificado nos Estados Unidos, é considerar que o caráter conflituoso prejudica a adequação da representação e, por isso, inviabiliza a ação coletiva. Essa proposta negaria aos interessados a tutela coletiva, privando-os de um modelo processual mais adequado, a pretexto de protegê-los.

O segundo, que é a resposta implicitamente encontrada na experiência brasileira, é atribuir ao legitimado coletivo a prerrogativa de identificar qual interesse deve prevalecer e, ignorando a divergência ou buscando algum tipo de meio-termo, formular a pretensão do modo como considere mais apropriado. A objeção aqui está em se retirar dos titulares do direito o protagonismo na formulação da pretensão coletiva, em favor de alguém que não necessariamente experimentará, com eles, as consequências da decisão. Conforme discutido no Capítulo 2, essa solução contribui para a indesejável despersonificação dos direitos objeto do processo, eliminando o referencial subjetivo de adequação da tutela.

5.3.1. O caráter inevitável do conflito

Nos Estados Unidos, vários autores procuraram construir soluções para as situações de conflitos intraclasse, evitando tanto a eliminação da possibilidade de tutela coletiva, quanto a concentração da decisão apenas no legitimado coletivo. Charles Silver e Lynn Baker propõem que em qualquer tipo de processo, mesmo individual, a existência de um representante para mais de uma pessoa tem potencial para provocar algum grau de conflito de interesses, que é usualmente aceito pelas partes e pelo sistema jurídico. Por exemplo, se um advogado representa mais de um litisconsorte em uma ação de indenização, ele, de certa forma, participará das decisões de alocação do valor obtido entre elas, o que implica algum nível de conflito, já que cada um quer maximizar os seus próprios ganhos. 20 Assim, exigir uma perfeita e total harmonia de interesses entre os envolvidos no processo poderia inviabilizar até mesmo a representação de mais de um litisconsorte pelo mesmo advogado.

A proposta dos autores, a partir dessa constatação, é que o mesmo nível de conflito que se admite em processos individuais deve ser admitido também em processos coletivos: sempre que o representante e o advogado tenham que tomar decisões em razão de interesses conflitantes da classe, eles devem fazê-lo, aplicando, para tanto, princípios de razoabilidade e de responsabilidade fiduciária, ou seja, o dever de decidir da melhor forma possível, levando em conta o bem-estar da classe, mesmo que desagradando a alguns de seus membros. 21 Não se deve, a pretexto de proteger os ausentes de conflitos de interesse, colocar-lhes em pior situação, excluindo a possibilidade de tutela coletiva que lhes é benéfica. 22

Jay Tidmarsh demonstra a gravidade do problema de se definir o grau de admissibilidade de conflitos intraclasse em ações coletivas ao estudar cinco casos de mass torts e constatar que em nenhum deles se verifica total ausência de conflitos internos ao grupo, embora todos tenham chegado a resultados valiosos para o grupo. O autor afirma: 23

“A maioria das preocupações, nesses casos, são processuais e não materiais. A necessidade de se fazer alguma forma de justiça a uma classe que há muito sofria era patente. Mas o acordo substancialmente interessante não incluiu garantias processuais para membros da classe com interesses divergentes. Assim, os casos do Fator VIII ou IX [casos de sangue contaminado que provocaram a contaminação de hemofílicos com o vírus HIV] nos força a considerar qual conjunto de valores é mais crítico em acordos relativos a mass torts: justiça processual ou justiça substancial”.

Nesses termos, não se pode, ao tratar de conflitos em ações coletivas, tomar a exceção pela regra e pretender, a pretexto de defender os membros ausentes da classe, privá-los da importante ferramenta que é o processo coletivo. 24

Não foram poucos os autores que apontaram que a existência de ações coletivas é um mero equalizador entre a situação do autor e a do réu. David Rosenberg 25 assevera que o sistema tradicional de decisão judicial individual assegura aos réus de processos coletivos o benefício de economia de escala que nega aos autores. Como o diaadia dos juizados especiais brasileiros comprova, o réu que precisa se defender de centenas ou milhares de ações predominantemente iguais tem a possibilidade de tratar todos os casos como se fossem apenas um. Ele contrata o mesmo escritório de advocacia, elabora a mesma defesa, investe na produção da mesma prova técnica, contrata os mesmos pareceres jurídicos e ainda pode repassar seus custos aos próprios lesados, dependendo das condições do mercado em que atua. 26 Assim, quanto maior for o número de causas, menor será o seu custo unitário para o litigante habitual. Pelo contrário, os autores têm que contratar advogados e preparar suas ações individualmente, o que os coloca em uma posição de menor eficiência, que pode chegar ao limite do desinteresse econômico. Por essa razão, afirma Rosenberg, obstar as ações coletivas significa alocar de modo favorável ao réu o acesso a economias de escala no âmbito do processo, o que prejudica os objetivos do sistema de responsabilidade civil de evitar a reiteração de ilícitos e obter compensação adequada pelos efetivamente perpetrados.

5.3.2. Pressupostos para a análise dos conflitos intraclasse

Três conclusões podem ser extraídas da digressão precedente, criando alguns pressupostos para a análise dos conflitos. Primeiro, mesmo em um sistema que admite o opt-out, ele não pode ser a solução para todas as situações de conflitos intraclasse, porque exigir que os insatisfeitos se retirem significa privá-los da tutela coletiva e, eventualmente, determinar que suas queixas permaneçam sem reparação, se forem de pequeno valor individual.

Segundo, a solução de conflitos intraclasse deve se fazer em benefício da própria classe, não do réu. Existe a possibilidade, pelo menos em teoria, de que a conflituosidade gere o exercício maciço do direito de opt-out por membros da classe, fazendo com que o réu seja novamente processado no futuro. Mesmo que isso pareça injusto para com o réu, tal injustiça é apenas aparente, já que o processo coletivo assegura aos membros da classe ganhos de escala de que ele já desfruta. 27 Nesses termos, a solução dos conflitos deve enfocar resultados benéficos aos membros da classe, não ao réu que, na pior das hipóteses, terá que se defender em vários processos, assim como os autores, na ausência da solução coletiva, são obrigados a ajuizar várias ações.

Em terceiro lugar, valores processuais não devem ser sobrepostos à justiça material. A solução de conflitos intraclasse é instrumento para a obtenção de uma decisão mais adequada ao caso, não um fim em si mesmo. Não se pode transformar a garantia processual em instrumento de lesão daqueles a que ela se propõe a proteger, como ocorreu em Eisen v. Carlisle & Jacquelin. 28 Ao insistir que, em nome de valores processuais, milhares de pessoas deveriam ser notificadas da pendência de uma ação na qual suas pretensões individuais eram diminutas, o que a Suprema Corte conseguiu não foi criar um processo mais justo, mas fazer com que uma demanda que, aparentemente, seria julgada procedente em favor da classe, fosse extinta, porque os autores não conseguiram suportar o custo da notificação. Com isso, o dano causado pelo réu aos membros da classe ficou sem reparação. 29

5.3.3. A solução dos conflitos por uma perspectiva rawlsiana: conflitos solucionáveis, administráveis e de soma zero

Geoffrey Miller entende que os conflitos de interesse são inevitáveis em ações coletivas, embora isso não signifique que os tribunais tenham desenvolvido um método unívoco para lidar com eles. Sua proposta, assim como a de David Dana, para o problema da adequação da representação – questão umbilicalmente ligada aos conflitos intraclasse – toma como base o princípio do véu da ignorância de John Rawls. Miller formula um teste hipotético, segundo o qual “um conflito de interesse não deve ser permitido se um demandante razoável, operando por trás de um véu de ignorância acerca de sua posição na classe, se recusasse a consentir com o arranjo”. 30 Já que não é possível obter o consentimento real dos membros da classe, a ideia é construir um experimento mental que permita a construção do consentimento hipoteticamente.

A vantagem do teste abstrato de Miller é que ele desconsidera fatores concretos, que poderiam inviabilizar injustamente o processo. Por exemplo, o demandante racional não leva em conta animosidades que possa nutrir contra o réu, como o desejo de vingança pela conduta praticada, não é favorável ou contrário à ação por razões ideológicas, é medianamente afeito aos riscos envolvidos no processo e não é motivado pelo efeito de catarse que poderia decorrer do seu day in court. Ele está disposto a aceitar o resultado do processo, se isso aumentar o valor de seus direitos. Em síntese, a avaliação de um conflito não deve ser contaminada por fatores subjetivos que um agente não compartilha com outros membros da classe. 31

O teste de Miller deve ser calibrado, ainda por trás de um véu de ignorância, em relação às posições individuais de cada membro da classe, por dois fatores: o benefício obtido pela classe como um todo e a variação da distribuição da recompensa entre seus integrantes. O primeiro fator depende do custo dos mecanismos disponíveis para a resolução dos conflitos intraclasse. Quanto mais onerosos eles forem, menor será o valor global destinado à classe e, com isso, menor será o interesse na solução do conflito. A estratégia ótima pode ser simplesmente aceitar sua existência e as eventuais distorções que possa causar. Além disso, quanto mais numerosa for a classe, menor será o impacto da inclusão de novos indivíduos, mesmo em situações duvidosas, porque suas pretensões são proporcionalmente reduzidas em relação ao valor total que se pretende obter. Em classes pequenas, a sensibilidade ao conflito de interesses é mais pronunciada, tendo em vista que a pretensão em conflito pode representar parcela substancial da pretensão total apresentada em juízo.

O segundo fator depende da aversão a risco dos indivíduos que compõem a classe. Classes em que os danos experimentados por seus integrantes são elevados serão compostas por indivíduos racionais avessos a risco, já que o montante que têm a perder é substancial. Nas classes em que o valor individual dos prejuízos é pequeno, é razoável assumir que os indivíduos serão menos avessos a risco, pois não sofrerão efeitos significativos em caso de derrota. A aversão a risco também tende a ser alta no caso de demandas de natureza não pecuniária, mas cujo resultado afeta a vida cotidiana dos indivíduos, como é o caso da dessegregação racial escolar. 32 A análise do grau de aversão a risco dos membros da classe é importante para que se estabeleça o grau em que estariam dispostos a aceitar pertencer a uma classe conflituosa, em troca da possibilidade de obtenção de um resultado final favorável. Quanto maior a aversão a risco, menos propensos estarão os integrantes da classe a aceitar essa situação e, portanto, mais necessário se torna lidar com o conflito.

A partir desses elementos – a aceitabilidade do conflito de interesses para um demandante razoável, por trás de um véu de ignorância, calibrado pelo custo de sua resolução e pelo grau de aversão a risco dos membros da classe – seria possível construir um modelo de análise que substitui a necessidade do consentimento individual, materializado em técnicas de opt-in. Nesse modelo, por trás de um véu de ignorância, os indivíduos tenderão a favorecer soluções que maximizem a utilidade do processo para a classe e que minimizem a diferença entre o valor dos direitos de cada um deles, em jogo no processo, e a parcela do benefício que lhes será destinada, ao final. Os conflitos intraclasse serão tão mais graves quanto mais potencial tiverem para reduzir o resultado global do processo ou aumentar a variação entre o valor dos direitos dos indivíduos que a compõem e a parcela do resultado a eles destinada.

Nesse sentido, o fato de indivíduos nutrirem expectativas diferentes, em relação ao resultado do processo, não será um conflito relevante se tal resultado for divisível entre eles, permitindo que cada um receba aproximadamente aquilo a que fazia jus, ou seja, se o pedido for uma aproximação razoável do valor dos direitos de cada um e a satisfação de um não comprometer a dos demais. 33 Em todo grupo existem divergências de opinião e de interesses, mas a presença desses fatores garante que a busca da tutela em favor de alguns não se faça ao custo de prejuízos substanciais aos demais. Logo, não há comprometimento da adequação da representação.

O mesmo raciocínio se aplica, embora de modo mais precário e sensível às peculiaridades de cada caso, quando as causas de pedir ou as provas necessárias diferem entre os membros da classe, desde que não sejam mutuamente excludentes. Finalmente, a distinção entre os tipos de tutela pretendidos para diferentes subgrupos de indivíduos (por exemplo, tutela específica para alguns e tutela pelo equivalente para outros) também não constitui conflito digno de preocupação se ela for justificada por diferenças nos direitos materiais de cada um deles e a obtenção de uma não comprometer a outra. 34

A segunda categoria de conflitos, descrita por Miller, é composta pelos conflitos que são administráveis, mas de modo imperfeito. Por exemplo, em um litígio de pequeno valor individual, em que os membros da classe realizaram um número variado de transações indenizáveis, não seria vedado estabelecer um patamar de indenização que agrupasse todos aqueles que fizeram “mais que x transações”, ainda que isso iguale pessoas em situações distintas. O fato de o resultado do processo não corresponder exatamente à situação de cada um dos autores é compensado pela economia de custos administrativos que decorre da coletivização. Um demandante razoável, por trás de um véu de ignorância, daria aval a essa solução, por aumentar o valor total disponível para a classe, ao mesmo tempo em acarreta pequeno risco individual. 35

Outra categoria de conflitos surge quando o que é dado a alguns membros da classe deve necessariamente ser subtraído de outros, o que a teoria dos jogos determina de conflito de soma zero. 36 Essa situação é visível em litígios relacionados a valores mobiliários, cujo preço tenha sido elevado artificialmente em um determinado momento, pela ocultação de alguma informação relevante, por exemplo. Embora se trate de uma situação que aparentemente não acarreta dificuldades para ser tratada coletivamente, ela oculta um potencial conflituoso. Ele foi apontado por David Ross, 37 no caso Seagate II, 38 relacionado à elevação fraudulenta do preço de ações de uma empresa por um período de vários meses. O juízo do Distrito Norte da Califórnia identificou duas possibilidades de conflito entre os membros da classe. A primeira é o conflito vendedor-comprador. Quem comprou ações no período suspeito teve prejuízo, porque pagou mais do que seria o seu valor real. Mas se essa mesma pessoa também vendeu ações nesse período, o que comumente ocorre no mercado financeiro, ele teve lucro, porque recebeu mais do que deveria nas operações de venda.

A segunda dificuldade é o conflito relativo aos portadores atuais: quem ainda tem ações da empresa, mesmo que as tenha negociado no período em que se identificou a influência da informação falsa, não tem interesse em que o valor pago à classe seja muito elevado porque, quanto maior ele for, mais as ações da empresa que ele ainda detém se desvalorizarão. Assim, é possível que alguém, mesmo tendo comprado ações durante o período impugnado, tenha experimentado resultado positivo, auferindo lucro, dependendo das transações que efetivamente realizou. Também é possível que o melhor resultado para um membro da classe seja ignorar o prejuízo pretérito, em razão do número de ações que mantém em sua propriedade, em vez de arriscar uma desvalorização ainda maior de sua posição, em decorrência da reparação.

Além desses conflitos de pretensões, ainda há um conflito probatório. Todos aqueles que compraram e venderam ações terão interesse na produção de provas que demonstrem que, no dia em que compraram, o valor das ações estava mais inflacionado do que no dia em que venderam. Como a aferição de valor de ações negociadas em bolsa depende de expectativas de mercado, cuja apreciação é um tanto subjetiva, 39 a estratégia probatória adotada pelo representante da classe pode influenciar significativamente o resultado do processo para os ausentes. 40

David Ross entende que esses conflitos são sérios e têm potencial para comprometer a adequação da representação e a tipicidade das queixas. Ele é cético em relação à possibilidade de que esse problema possa ser resolvido pela criação de subclasses, baseadas na data em que ocorreu a transação, porque seriam tantas as possíveis combinações que o processo se tornaria inviável. Além disso, o autor entende que as subclasses são apenas um método para reconhecer o conflito, mas não para resolvê-lo, já que ele continua subsistindo entre as diferentes subclasses. Isso se confirmaria pelo fato de que, embora muitos tribunais tenham sugerido a adoção de subclasses para remediação de conflitos em ações relacionadas a valores mobiliários, nenhum efetivamente o determinou. Em conclusão, Ross afirma que o conflito é insolúvel e esses casos devem deixar de ser tratados como class actions.

Geoffrey Miller, por outro lado, sustenta que a maioria das cortes se recusa a reconhecer conflitos de interesses que inviabilizam a certificação de classes nos casos do conflito comprador-vendedor, reputando-o pouco substancial ou relacionado apenas com o montante devido a cada indivíduo, não com a responsabilização pela violação em si. 41 Miller confirma que essa interpretação passaria em seu teste de consenso hipotético, porque um demandante racional, por trás de um véu de ignorância, não teria dificuldades em concordar que o representante deve buscar a maior recuperação para a classe como um todo. Ignorando a questão da subjetividade da estratégia probatória, ele entende que os fatos vão limitar a atuação do representante em favor de um ou outro subgrupo. A maioria dos membros da classe terá pouco a perder, ou por ter poucas ações, ou por tê-las diluída em um portfólio, como é o caso dos investidores institucionais. 42 Assim, esse conflito não representaria impedimento para o desenvolvimento de uma class action.

Em relação ao conflito dos portadores atuais, o autor observa maior reticência dos tribunais, que resulta em abordagens variadas. Esse tipo de conflito também pode se apresentar em outros contextos, como em casos de lesão a direitos trabalhistas, quando a classe engloba tanto empregados quanto ex-empregados do responsável pelo ilícito, ou em casos em que parte dos membros da classe ainda é cliente da empresa que causou a lesão, podendo experimentar aumentos em seus pagamentos para custear o resultado do processo. Enfim, em toda situação em que alguns membros da classe ainda mantêm e pretendem manter relação futura com o réu, apesar do ilícito, esses sujeitos têm razões para querer algo diferente daqueles que romperam todos os vínculos com o demandado.

Em tais hipóteses, a solução dependerá do quanto cada membro da classe tem em jogo, tanto no aspecto da recuperação que poderá ser proporcionada pela ação, quanto no impacto desta sobre sua relação atual com o réu. Se o resultado do processo for pouco significativo, do ponto de vista individual, a aversão a risco será baixa e os custos da subdivisão da classe não serão justificados. Caso contrário, a solução seria a criação de subclasses, separando os membros que já encerraram sua relação com o réu dos que ainda a mantém, designando-se advogados e representantes distintos para cada um dos grupos.

5.3.4. Conflitos entre membros presentes e membros futuros da classe

Outra espécie de conflitos intraclasse, discutida por Miller, é a que envolve membros presentes e futuros da classe, como nos casos de mass torts, em que se pretende a obtenção de uma solução que contemple tanto as pessoas atualmente doentes, quanto aqueles que foram expostos e podem ou não vir a desenvolver a doença. Conforme exposto, a Suprema Corte abordou essa situação em Amchem Products v. Windsor 43 e um dos fatores que a levou a recusar o acordo elaborado foi o conflito de interesses entre membros presentes e futuros da classe. A razão é que as pessoas que estão presentemente doentes pretendem a maior recuperação possível, imediatamente, enquanto aqueles que foram expostos se interessam em garantir um fundo que possa ser sacado no futuro.

Miller se alia aos autores que entendem que, abstratamente, esse conflito é superestimado, porque todos os membros da classe, assim como o representante e seu advogado, têm interesse em maximizar o valor destinado à reparação. Se houver uma forma apropriada de se calcular o número de membros futuros, essa circunstância não criaria tensão insuperável na classe, eis que mesmo aqueles que já desenvolveram a doença, embora potencialmente tenham mais interesse em acompanhar o processo de perto, não controlam totalmente os seus rumos.

Contudo, aplicando ao caso o teste do litigante racional, por trás de um véu de ignorância, Miller afirma que, se fossem detectados indícios de que o advogado tem razões concretas para favorecer os membros da classe já doentes, haveria razão para negar a representação unitária e demandar a constituição de subclasses. Outra circunstância a ser considerada é o fato de o litígio ser relativo à reparação por uma doença grave, o que implica que o litigante será extremamente avesso a risco, pois tem muito a perder. A representação unitária aumenta as chances de que a preocupação do representante se foque em obter compensação globalmente maior, mas não em evitar erros de distribuição desta no interior da classe, o que é relevante para um litigante avesso a riscos. Por último, deve ser considerada a dificuldade na identificação e formação de subclasses. Com base nesses fatores, o autor entende que o resultado de Amchem foi correto, mas que ele não pode ser interpretado no sentido de que todas as ações que envolvem lesões presentes e futuras demandam subclasses. Se os valores individuais forem baixos, como em litígios de consumo, essa exigência é de todo desnecessária.

Os conflitos relacionados aos casos do amianto também foram analisados por outros autores, sob diferentes perspectivas. John Coffee Jr. 44 concorda com a Suprema Corte e entende que a formação de subclasses, com representantes e advogados distintos, seria essencial em casos como Amchem, porque os gestores do fundo de reparação estão mais sujeitos a pressões dos doentes presentes do que dos futuros, o que arrisca sua sustentabilidade no longo prazo. As subclasses não poderiam ser substituídas pelo opt-out porque esse direito dificilmente será exercido por alguém que sequer sabe se ficará doente um dia. Wolfman e Morrison 45 vão ainda mais longe, para firmar que a Rule 23 deixa vulneráveis todos os membros da classe cujos interesses não coincidem com os do representante e do advogado. Os autores partem de uma diferenciação similar à que foi esposada no Capítulo 2 desta obra, entre class actions simples e complexas, para afirmar que, quanto mais complexo se torna o caso, mais alguns membros ausentes se tornam “não representados”, em razão da não coincidência de interesses.

Wolfman e Morrison analisam três casos que consideram complexos, relativos a lesões provocadas por amianto (caso Amchem), implantes de silicone 46 e veículos General Motors com vícios de fabricação, 47 para demonstrar a inadequação reiterada dos acordos para proteger os lesados futuros, expondo-os a uma situação pior que a dos lesados presentes.

Mais que isso, a tutela coletiva pode permitir, em situações desse tipo, que sejam celebrados acordos que levam a resultados que seriam impossíveis na hipótese de julgamento. No caso GM, a reparação aos membros da classe foi um cupom de desconto de US$ 1 mil para a compra de outro veículo da marca, com uma série de restrições, inclusive a validade de quinze meses. Estimou-se que aproximadamente metade da classe não usaria o desconto, por não ter recursos para complementar o montante necessário para a aquisição de um carro novo. A proposta de Wolfman e Morrison é que a Rule 23 fosse emendada para exigir a formação de subclasses sempre que estejam envolvidos membros futuros ou quaisquer subgrupos que possam ser adversamente afetados pelo resultado do processo, por uma proposta de acordo, ou possam ter interesses distintos do representante. Além de garantias processuais, os autores propõem que, em caso de acordo, o juiz pudesse remanejar recursos nele aplicados, com o objetivo de proteger subgrupos tratados de modo injusto, alterando a alocação das prestações substanciais, à revelia das partes. Finalmente, se a pretensão original era monetária, mas a solução proposta é de reparação não monetária, o juiz deve avaliar realisticamente a possibilidade de que ela seja aproveitada por todos os membros da classe. 48

5.3.5. Dificuldades processuais decorrentes da solução dos conflitos

O reverso dessa moeda são as dificuldades que a adoção de mecanismos para a solução do conflito pode criar. Se elas forem tantas ao ponto de inviabilizar a tutela coletiva, os ausentes podem ficar em pior situação do que se assumissem os riscos do conflito. Como diz George Rutherglen, 49 as pessoas que foram expostas a risco, mas não estão doentes, não têm, via de regra, uma causa de pedir que viabilize o ajuizamento imediato de uma demanda individual. Logo, se forem excluídas de um processo que pode prestar tutela a seus direitos, em conjunto com os da classe já concretamente lesada, provavelmente a suposta defesa de suas prerrogativas processuais os deixará em pior situação substancial, pois não farão jus a qualquer tipo de reparação imediata. 50 No futuro, se estiverem doentes, é possível que o patrimônio do réu já tenha sido esgotado pelas demandas anteriores. Em outras palavras, não há indicação segura de que o resultado que essas pessoas poderiam obter em um processo individual, assumindo todos os seus custos, seria superior ao de uma ação coletiva, em que seus direitos estejam em posição secundária em relação aos de outros membros da classe.

Além disso, Deborah Hensler demonstra, a partir de pesquisa empírica, que a ideia de que, em um processo individual, ajuizado a partir de uma lesão de massa, o controle da demanda está inteiramente nas mãos da parte, não passa de um mito. Na verdade, se o processo não for coletivo, o mercado se encarregará de produzir uma coletivização informal, com os réus contratando grandes escritórios de advocacia para preparar uma defesa padrão, que será meramente reproduzida, com poucas variações, em todos os demais processos. Já as vítimas acabarão majoritariamente distribuídas entre poucos advogados especializados, geralmente indicados por alguma organização – associação, sindicato – que também enquadrarão seus casos em um padrão, para permitir ganhos de escala. 51 Como diz Issacharoff, essa defesa de prerrogativas processuais desvinculada do mundo real tem um ar de fantasia, não acarretando benefícios concretos às pessoas que são supostamente protegidas por elas. Pior, ela ainda permite...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396741/5-conflitos-e-dissensos-em-litigios-coletivos-o-devido-processo-legal-coletivo-ed2020