O Devido Processo Legal Coletivo - Ed.2020

6. Um Novo Processo Coletivo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

6.1. Introdução

Até este ponto, o presente trabalho colocou em questão alguns dos postulados fundamentais do processo coletivo brasileiro. O primeiro foi a classificação do Código de Defesa do Consumidor, que categoriza os direitos passíveis de tutela coletiva em difusos, coletivos e individuais homogêneos. Conquanto essa construção tenha profundo valor histórico, foi possível demonstrar seu caráter insatisfatório, tanto do ponto de vista teórico, quanto pragmaticamente. No campo teórico, a classificação do CDC bloqueou as possibilidades de avanço na definição da titularidade dos direitos coletivos, sobretudo dos transindividuais. Houve quem os reputasse titularizados pela sociedade, grupo, coletividade, pelo conjunto de pessoas que forma a sociedade, ou mesmo sem titular algum, tratando-os como mera atuação do direito objetivo. O fato é que pouco se avançou, em trinta anos, da ideia de Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, de que os direitos transindividuais são de todos e, ao mesmo tempo, de ninguém.

Com isso, perdeu-se, na realidade dos casos, qualquer referencial de adequação da tutela que pudesse ser relacionado com as pessoas que efetivamente serão impactadas pela decisão. A despersonificação da titularidade permite que o processo coletivo rompa os laços com as pessoas que originalmente pretendeu beneficiar, adquirindo um reprovável viés paternalista ou autoritário. Isso não significa que o resultado material derivado do processo seja sempre mau, mas certamente aumenta o risco de que uma providência indesejada pelos membros ausentes de uma classe, que deveriam ser os titulares do direito e em nome de quem se litiga, seja acobertada pela coisa julgada.

No Capítulo 2, pretendeu-se superar esse problema por intermédio da formulação de uma nova tipologia, que parte não de categorias de direitos, mas de tipos de litígios. Ao classificar direitos, o CDC ensejou tratamento idêntico a situações litigiosas distintas e incomparáveis. Há litígios coletivos simples, cujas possibilidades de processamento são limitadas e evidentes, mas há também litígios de elevada complexidade, nos quais são múltiplas as alternativas disponíveis para se dar tutela ao direito violado. Há grupos nos quais há razoável acordo acerca da providência jurídica desejada, enquanto outros são caracterizados por elevada conflituosidade interna.

Com base nessas características, foram apresentadas três possibilidades de enquadramento dos litígios, de acordo com a formulação sociológica de Anthony Elliott e Bryan Turner, partindo do pressuposto de que as características do litígio são constitutivas do conceito de sociedade que titulariza os direitos em discussão. Somente a partir do litígio se pode definir quem são os titulares dos direitos coletivos, tanto aqueles tradicionalmente referidos como transindividuais, quanto os individuais homogêneos. Essa divisão, conforme enunciado, perde o sentido quando o que se pretende é extrair da tipologia consequências para a condução adequada do processo coletivo.

No Capítulo 3, a proposta foi analisar as condições de possibilidade da atividade processual representativa, à luz das garantias processuais constitucionais. Dois problemas precisavam ser enfrentados: primeiro, a constitucionalidade da extensão subjetiva da coisa julgada, em um sistema que elege a participação pessoal como elemento central do devido processo legal. Foram verificadas incoerências nos estudos do devido processo legal para o processo coletivo. Ao mesmo tempo em que se atribui à garantia elevado valor, se permite que ela seja afastada, no processo coletivo, apenas por exigências pragmáticas. A teoria tradicional entende que, se é preciso que exista o processo coletivo, é de se aceitar que o devido processo legal tenha nele outra feição. Todavia, esse pensamento falha por não dar ao devido processo legal coletivo contornos suficientemente delimitados, que o permitam funcionar como limite à atividade legislativa. Isso autorizaria o legislador a criar novas técnicas de representação processual, aptas a afastar a atuação do indivíduo em um vasto rol de processos relacionados ao seu próprio bem-estar. Em segundo lugar, percebeu-se que, embora se afirme que o legitimado coletivo atua “em nome” de pessoas ausentes do processo, e não em defesa de interesse próprio, ainda não foi formulada uma teoria que embase essa atividade representativa, estabeleça seus pressupostos e requisitos. Ao revisitar as bases teóricas da representação política, o texto concluiu que não há elementos que permitam sustentar uma atividade processual representativa sem elementos de participação dos ausentes. Por essa razão, ofereceu-se uma teoria da representação processual coletiva, que combina elementos de participação e de representação para pautar a atuação do legitimado, tendo como referencial os interesses, vontades e perspectivas dos ausentes, ainda que conservando algum grau de autonomia.

Nos Capítulos 4 e 5, a pesquisa se centrou na comparação da atividade de representação processual no Brasil e nos Estados Unidos. A apresentação das salvaguardas desenhadas pela experiência jurisprudencial norte-americana, para garantir que os interesses dos ausentes sejam efetivamente representados no processo, evidenciou a imaturidade do debate brasileiro sobre a questão, que permaneceu oculta sob o argumento, cuja falsidade se demonstrou, de que a decisão do processo coletivo apenas beneficia, nunca prejudica os ausentes. Ao passar para a avaliação concreta dos conflitos intraclasse, foi possível verificar, tanto no Brasil, quanto nos Estados Unidos, a ocorrência de litígios que ilustram a importância de que o debate processual coletivo seja ampliado, não apenas para proporcionar ganho de legitimidade, mas para que se possam obter resultados efetivamente adequados a todas as situações jurídicas que serão impactadas pela decisão. Demonstrou-se, ainda, que soluções bem-intencionadas e planejadas para problemas públicos complexos podem ignorar efeitos colaterais ou nuances da situação, gerando consequências negativas que dificilmente serão previstas pelos arquitetos da resposta buscada no processo. Esse fator sobreleva a importância da participação e da pluralização de perspectivas na resolução de litígios coletivos de alta complexidade.

O objetivo do presente Capítulo é apresentar propostas para a reconstrução do processo coletivo brasileiro, a partir dos pressupostos e constatações anteriores. A ideia fundamental é a de que o perfil do litígio deve condicionar a atuação do legitimado e que dele depende a formulação de um processo coletivo adequado. Assim, serão expostas possibilidades para a condução do processo coletivo em litígios globais, locais e irradiados, tal como apresentados no Capítulo 2. A exposição não se preocupará primariamente em sustentar a aplicabilidade do modelo delineado, ou das soluções sugeridas, ao sistema processual brasileiro vigente, nem em especificar quais alterações, legislativas ou interpretativas, seriam necessárias para que o processo coletivo brasileiro passe a ser o que aqui se apresenta. Conforme se poderá verificar, algumas ideias são de fácil implementação, outras demandariam alterações substanciais no modo de encarar o processo civil. O interesse deste Capítulo é apresentar o modelo, deixando para o futuro os debates sobre sua implementação. 1

6.2. O processo dos litígios coletivos globais

Litígios coletivos globais, tal como definidos no Capítulo 2, são aqueles que não atingem especificamente, ou de modo mais grave, a uma pessoa ou grupo de pessoas. A conflituosidade desses litígios é sempre baixa, porque o impacto sobre a sociedade titular do direito é diminuto e uniforme, sendo pouco provável que as vítimas se importem com os rumos dados pelo legitimado coletivo à condução do processo, mesmo que tenham oportunidade para tanto.

Já o grau de complexidade oferece um pouco de variação. Litígios globais podem ser simples, nas situações em que se pode presumir, pela análise da controvérsia, com elevado grau de certeza, no que consiste a tutela adequada dos direitos da classe ausente do processo. É o caso das pequenas lesões de massa a direitos do consumidor e de lesões ambientais de pequena monta, em que a pretensão é sempre desfazer o mal causado pela conduta do réu ou, eventualmente, compensá-lo. Por outro lado, quando o litígio envolve questões tecnicamente mais difíceis, que desafiam dúvida científica legítima sobre o modo adequado de se dar tutela ao direito violado, a complexidade será mais elevada. Em nome da clareza da exposição, essas duas hipóteses, serão tratadas separadamente.

6.2.1. Características do processo nos litígios coletivos globais simples

Inicialmente, cumpre tratar do problema dos litígios globais simples, cuja principal espécie são as pequenas lesões experimentadas pelos consumidores. Muitos são os exemplos que poderiam ser citados, mas, a título ilustrativo, mantenha-se em mente o caso de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, com o objetivo de condenar uma empresa aérea e uma seguradora a restituir aos consumidores valores cobrados pela venda abusiva de seguro-viagem. No caso, o website da companhia aérea exibia as opções de tal modo que o comprador era induzido a adquirir o seguro por engano, mesmo sem ter interesse no produto. 2 O valor do prêmio, que era cobrado juntamente com o bilhete de viagem, era de aproximadamente R$ 19,00. Individualmente, nenhum consumidor ingressaria com ação judicial para obter a restituição da quantia, ainda que não tivesse que arcar com qualquer custo do processo. Apenas o custo de oportunidade 3 de participar da audiência de tentativa de conciliação já seria elevado para o consumidor individual. Ele não se importaria suficientemente com essa lesão para mobilizar recursos em busca de reparação.

Apesar disso, o processo civil coletivo no Brasil e, em certa medida, nos Estados Unidos, parte do pressuposto de que o objetivo a ser alcançado é a restituição das partes ao status quo anterior à violação. O art. 100 do Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer a possibilidade de que o proveito econômico do processo seja revertido a um fundo de reparação, e não às pessoas lesadas, o faz como solução subsidiária, a ser adotada apenas em caso de não habilitação de liquidantes suficientes, no prazo de um ano após o trânsito em julgado da decisão. Os direitos individuais homogêneos, como estabeleceu firmemente a doutrina, permanecem individuais, sendo apenas tutelados coletivamente. 4

Essa posição de fidelidade ao ideal abstrato de restitutio ad integrum tem vários inconvenientes. Primeiro, o benefício ao Poder Judiciário, obtido com a eliminação da multiplicidade de processos de conhecimento idênticos, será potencialmente eliminado pela distribuição de um grande número de liquidações ou execuções individuais, cuja complexidade pode não ser tão reduzida, dependendo do caso. Essa constatação determinou até mesmo a construção de um entendimento jurisprudencial para permitir que as liquidações e execuções decorrentes de decisões coletivas fossem submetidas a livre distribuição, para que não se colocasse em risco a viabilidade do juízo prolator da sentença, o qual, a rigor, seria prevento para todos esses novos processos. 5

Em segundo lugar, a ideia de que esses direitos são individuais gerou divergências relativas à legitimidade de associados 6 e, especialmente, do Ministério Público, 7 para promover a liquidação e execução das condenações. Mais grave ainda, essa noção fez com que se alegasse, ainda que sem sucesso, a possibilidade de reconhecimento da prescrição dos direitos individuais, em hipótese na qual o autor coletivo foi considerado, após vários anos de controvérsia, parte ilegítima para a condução do processo. 8 Finalmente, no aspecto pragmático, se o valor individual, subtraído de cada integrante da classe, é reduzido, o mais provável é que o número de habilitações seja insignificante, tornando sem sentido tanto as divergências teóricas que sobre esse conceito são construídas, quanto a espera de um ano, prevista no CDC.

Como percebeu David Rosenberg, essa é uma forma equivocada de se encarar o fenômeno das lesões de massa, no contexto de uma economia de mercado. O problema processual dessas lesões é que os produtores desfrutam de uma “assimetria estrutural” em seu favor, uma vez que lesam os consumidores coletivamente, enquanto estes experimentam a lesão individualmente. O sistema tradicional de decisão judicial caso a caso permite aos produtores diluir os custos processuais em centenas ou milhares de processos similares. 9 Logo, para o causador da lesão, sempre existe uma ação coletiva “de fato” quando ele litiga contra um grande número de indivíduos, dada a possibilidade de que ele contrate apenas um escritório de advocacia, invista na produção de provas aplicáveis a todos os casos, na contratação de pareceres jurídicos que serão reproduzidos exaustivamente e na obtenção de precedentes judiciais favoráveis, que poderão ser explorados com mais facilidade do que pela parte contrária.

Em uma situação limite, o réu tem possibilidade de entabular acordos judiciais com os credores que tiverem queixas mais fundadas, acobertando-os com cláusulas de sigilo para, a um só tempo, ocultar as situações individualmente mais graves e fazer com que os tribunais decidam primeiramente os casos menos fundados, potencializando a prolação de decisões em favor de sua tese defensiva. Com isso, poderá facilitar a construção de precedentes, persuasivos ou vinculantes, em favor da sua tese. Isso significa que o sistema processual, de modo geral, é favorável ao causador de lesões massificadas. 10

Além disso, mesmo da perspectiva dos autores, que não se beneficiam dos ganhos de escala disponíveis para o réu, o que existe é uma ilusão de controle individual do processo. Em realidade, a lógica econômica fará com que tanto advogados, quanto juízes, promovam uma agregação informal de casos, repetindo petições e decisões, como rotineiramente se percebe nos juizados especiais brasileiros e se debate, há pelo menos uma década nos Estados Unidos. 11 O apego à visão do indivíduo como dominus litis, em litígios globais, representa a fidelidade nostálgica a um passado não mais existente. 12 Ele serve apenas para sustentar entendimentos que privam os lesados do processo coletivo, sem lhes atribuir, concretamente, qualquer vantagem contraposta.

O tratamento processual coletivo das violações não constitui, portanto, prejuízo ou vantagem indevida em favor dos lesados, mas apenas medida de equalização de um sistema antes desequilibrado. Como dizem Hay e Rosenberg, a razão mais importante para se aceitar a agregação de demandas, nesse tipo de caso, é nivelar o campo de jogo para que os autores possam desfrutar das economias de escala que o réu sempre teve ao seu dispor. 13

Apenas essa mudança de perspectiva já lança nova luz sobre o processo coletivo em litígios globais simples. Se nenhum dos indivíduos tem interesse pessoal suficiente na lide para sequer cogitar reclamar seu direito individual de participar do processo, o objetivo do processo coletivo não pode ser pautado por essas pessoas, por sua relação com o direito material violado ou pelo desejo de reparar a cada uma delas, individualmente. Quando se considera que o papel do processo coletivo, nessas hipóteses, é cumprir um objetivo sistêmico – a obtenção da concreta paridade de armas entre autor e réu – sua relação com o direito material também deverá ser sistêmica, em vez de vinculada à situação pessoal de cada um dos indivíduos lesados.

Craig Jones apresenta essa discussão demonstrando que, mesmo nos Estados Unidos, por ocasião da reforma de 1966 da Rule 23, e por muitos anos a seguir, as funções das ações coletivas, em relação ao direito material, eram pensadas em termos de propiciar benefícios aos indivíduos que não têm interesse suficiente para ingressar em juízo e, em relação ao Poder Judiciário, a redução do acúmulo de processos. 14 O ganho sistêmico era visto apenas da perspectiva da organização do serviço Judiciário, enquanto todos os demais benefícios circunscreviam-se ao efeito indireto de se viabilizar, coletivamente, demandas que não seriam possíveis individualmente.

Mais recentemente, todavia, a doutrina norte-americana começou a perceber o papel fundamental do processo coletivo em evitar a ocorrência de novos ilícitos (deterrence), que, conforme introduzido no Brasil por Marinoni 15 e Arenhart, 16 é sempre um objetivo mais elevado do que direcionar o processo apenas para a compensação do ilícito já praticado. Como esclarece Jones, o objetivo maior das normas de responsabilidade civil é reduzir os danos causados à sociedade como um todo pelos atos ilícitos. Na prática, a única forma de se dar à vítima de um evento lesivo a verdadeira restitutio ad integrum é criar condições que impeçam o dano de jamais ocorrer. 17

Aspectos econômicos também direcionam essa conclusão. No contexto de uma economia de mercado, o causador de um dano tem a possibilidade, antes de sua ocorrência, de raciocinar com os custos que seriam necessários para evitá-lo. As lesões de massa são o resultado de uma avaliação probabilística dos riscos de sua ocorrência em face do custo de sua prevenção. 18 O produtor assumirá o custo da prevenção se a estimativa de seu valor for inferior à dos danos que puder vir a ser obrigado a indenizar, na hipótese de ocorrência do sinistro, adicionado ao custo processual. Como se sabe, poucas pessoas atingidas por um dano recorrem ao Judiciário, especialmente se o custo de oportunidade dessa atuação for elevado. Com isso, em lesões pequenas, como seria o exemplo de uma infecção alimentar decorrente de más condições de conservação de um produto, a maioria dos indivíduos acaba assumindo o prejuízo com seu próprio patrimônio ou transferindo-o à sociedade, ao utilizar serviços públicos, tais como os de saúde pública. Logo, a sociedade como um todo assume parcela considerável do custo que deveria ter cabido ao produtor, estimulando-o, assim como a todos aqueles que estão em posição equivalente à sua, a manter uma postura de negligência, aumentando o risco de ocorrência de novos danos no futuro. 19 Caso se aceite a premissa fundamental do processo civil contemporâneo, de que o direito de ação inclui o direito de obter a tutela adequada, efetiva e tempestiva do direito material violado, tal como o formula Marinoni, e que a melhor forma de fazê-lo é impedindo que o dano ocorra, será imperativo concluir que o melhor processo é aquele que estimula o réu a não praticar ou, pelo menos, não reiterar, atos lesivos contra a sociedade.

Seria possível argumentar que o excesso de responsabilização dos produtores faria com que eles externalizassem os custos dos acidentes para a própria sociedade, pelo aumento de preços, o que causaria ao mercado consumidor o prejuízo que se pretendia evitar. Todavia, a literatura que vem estudando, nos últimos trinta anos, os acidentes de consumo, nos Estados Unidos, concluiu que os custos dos danos provocados por lesões de massa são superiores ao custo das precauções razoavelmente passíveis de ser adotadas para evitá-los. 20 Sua não adoção decorre da avaliação, pelo produtor, de que as barreiras de acesso à justiça impedirão uma parcela dos consumidores de responsabilizá-lo, gerando resultado positivo para si. Assim, um sistema que não elimina essas barreiras estimula o produtor a não adotar as cautelas necessárias para evitar os danos e transfere à sociedade um custo maior que o que ela teria que absorver, ainda que o produtor fosse capaz de imputar a ela, com o aumento no preço da mercadoria, todas as despesas com as precauções. 21 “Na medida em que demandas legítimas são, por qualquer razão, não apreciadas, um montante desproporcional e desnecessário da riqueza da sociedade é gasto para compensar o dano, em relação ao que seria necessário para evitá-lo”. 22 Por esse motivo, um indivíduo racional, por trás de um véu de ignorância, prestigiaria um sistema processual que encorajasse os agentes de mercado a adotar cautelas preventivas razoáveis no processo produtivo, em vez de um sistema que privilegiasse mecanismos de reparação das lesões ocorridas, por mais eficientes que fossem. 23

Assim, o objetivo de um sistema processual coletivo, em hipóteses nas quais não há preferências ou peculiaridades individuais em jogo, não deve ser prestigiar a natureza individual dos direitos lesados, mas sim a tutela da sociedade como um todo, por meio da obtenção de um nível ótimo de desestímulo ao comportamento ilícito. 24 Como diz Rosenberg, “o nível ótimo de desestímulo ao ilícito beneficia a todos os indivíduos, porque reduzir o custo dos acidentes através de precauções razoáveis significa mais riqueza para ser distribuída na sociedade, deixando todos em melhor situação”. 25

Nesse quadro, situações nas quais se verifica a ocorrência de litígios coletivos globais simples, ou seja, aqueles que lesam uma sociedade cujos integrantes não têm razões para se interessar pessoalmente pelo resultado do processo, e cuja providência necessária para a tutela do direito material violado é evidente, demandam um sistema processual coletivo no qual a tutela jurisdicional seja prestada de modo exclusivamente coletivo, sem a possibilidade de ajuizamento de demandas individuais. Isso decorre tanto da ausência de motivos para que o processo individual exista, quanto do fato de que o processo coletivo é o único capaz de obter o benefício social que se espera nesse tipo de caso, que é o desestímulo ao comportamento ilícito. É necessário esclarecer com vagar esse posicionamento.

6.2.1.1. Coletivização obrigatória de litígios globais simples

Sérgio Cruz Arenhart demonstrou, em obra recente, que o princípio da demanda vive uma fase de revisão nos países de civil law, inclusive em relação ao processo individual. Seus fundamentos originais – a disponibilidade do direito litigioso e a preservação da imparcialidade do juiz – foram relativizados para se permitir que a função jurisdicional vá além da observação estática da atividade das partes, permitindo, por exemplo, o conhecimento ex oficio de questões de ordem pública, da prescrição e da decadência, assim como a alteração do ônus da prova. 26 Com base nessa observação, o autor propõe que, em razão do dever de zelar pela rápida solução da lide, o juiz deve “também pensar na melhor forma de abordar as causas que estão sob sua apreciação”. 27 Aliado ao argumento de que não haveria um direito pessoal de acesso aos tribunais na Constituição brasileira, ao contrário da italiana ou da alemã, 28 seria possível sustentar a coletivização obrigatória de demandas, ou mesmo apenas de determinadas questões do processo, “seja por ser ela a mais eficiente para a gestão do serviço ‘justiça’, seja porque outra solução para a situação seria impossível, ou, pelo menos, comprometeria a adequada gestão da tramitação processual”. 29

A conclusão de Arenhart é a mesma que aqui se sustenta, embora por outros fundamentos. A coletivização dos litígios globais simples deve ser obrigatória, não apenas pela inviabilidade prática de solução distinta, mas porque essa é a única forma de se cumprir o objetivo que anima a existência do mecanismo de tutela desses direitos, qual seja, impedir que a sociedade seja onerada por atos ilícitos, ao mesmo tempo em que aquele que os praticou se apropria de seu benefício. 30 Além disso, a caracterização do litígio como simples faz com que a pretensão seja de fácil apreensão pelo legitimado coletivo, o que reduz o risco de que ele demande algo que os ausentes não gostariam que fosse requerido. Como disse Yeazeel, “mesmo o mais devoto adepto da escolha individual aceitaria que, quando o interesse que está em jogo é puramente financeiro, ele pode ser presumido”. 31

Quando se parte desse novo olhar, torna-se possível analisar o sistema de outro modo. Em verdade, seria preciso imputar ao legislador um inadmissível grau de ingenuidade para que se imagine que a técnica de tutela coletiva das pequenas lesões ao consumidor existe para fazer com que cada um receba de volta os poucos reais ou, eventualmente, centavos que despendeu em razão de uma conduta ilícita do réu. O próprio art. 100 do CDC dá indícios de que o legislador antecipava, ainda em 1990, que o resultado da lide não seria a restituição integral do direito lesado ao seu titular. Mesmo que o indivíduo pretenda a restituição para si, é patente que ele não faria questão de que ela fosse obtida por intermédio de um processo individual. Somente por absurdo se pode supor que um cliente bancário, afetado pelos expurgos inflacionários de planos econômicos implementados há mais de vinte anos, pretenda algo diferente de receber de volta o valor de correção monetária a que faz jus, cujo cálculo independe de qualquer atuação sua. Parafraseando Doug Rendleman, ele quer a restituição do montante devido, não quer devido processo. 32

Logo, o objetivo primário da tutela, nesse tipo de litígio, é impedir que o réu incorpore ao seu patrimônio o proveito que obteve em razão do ilícito, desestimulando, com isso, novas ocorrências de lesões à sociedade e reduzindo o custo social delas decorrente. 33 Secundariamente, se a dimensão da lesão for significativa, o processo busca proporcionar ao lesado a reconstituição de seu patrimônio, mas isso não implica, de modo algum, o acesso individual ao sistema judiciário, em nome de algum tipo de ilusão de garantia de valores extraprocessuais, tais como a participação democrática, conforme já elaborado ao longo do Capítulo 3.

Outra situação que exemplifica essa percepção é a da inserção indevida de consumidores em cadastros de inadimplentes. A visão do processo civil, apegada aos postulados tradicionais, fez com que esse ilícito fosse tratado individualmente, acarretando a tramitação de milhares de ações judiciais nos tribunais brasileiros. Todavia, o benefício social, buscado por essas ações, claramente não é a indenização de cada consumidor em um valor, em regra, irrisório, em decorrência de sua negativação indevida. O que se pretende é evitar que o fornecedor se aproprie do lucro de não estruturar um sistema adequado de verificação, comunicação, cadastramento e descadastramento de seus clientes em situação de inadimplência. O processo coletivo dos litígios globais não está a serviço dos indivíduos, até porque, na maioria das hipóteses enquadradas nessa categoria, esses indivíduos, ou boa parte deles, sequer se importam suficientemente com o ilícito para que façam questão da existência da demanda. O processo está a serviço de moldar as atitudes dos sujeitos no mercado e estabelecer os limites admissíveis de condutas socialmente lesivas, para além dos quais exige-se a adoção de cautelas razoáveis. 34

Logo, a classificação de um litígio como global simples torna irrelevante não apenas a atuação dos indivíduos que concretamente experimentaram a lesão, como também a natureza dos direitos materiais subjacentes. Discutir a legitimidade coletiva da perspectiva das características dos direitos individuais violados, por exemplo, de seu caráter de disponibilidade, como rotineiramente se verifica na doutrina e na jurisprudência, é construir um raciocínio divorciado das finalidades do processo coletivo. É irrelevante determinar se os direitos violados, quando analisados individualmente, são disponíveis ou indisponíveis. O fato de terem sido lesados coletivamente acarreta custos para a sociedade, que serão convertidos em benefícios para o causador da lesão, se não houver técnica processual adequada para sua tutela.

Nesse sentido, o que justifica que as lesões globais sejam tuteladas coletivamente não é o desinteresse dos indivíduos ingressarem em juízo, nem a inviabilidade de atuação do Poder Judiciário, caso isso ocorresse, mas a percepção de que o objetivo social visado nessas hipóteses – impedir que o causador da lesão se aproprie dos benefícios dela decorrentes – não é passível de ser alcançado pela via do processo individual. Ainda que se cogite ser teoricamente possível que todas as vítimas ajuizassem ações individuais buscando a reparação de suas lesões, a sociedade sofreria prejuízo, porque teria que suportar custos processuais mais elevados que os da demanda coletiva, para chegar ao mesmo resultado. 35 O bem-estar geral é prejudicado por essa alternativa que, para além de ser inverossímil, não acarreta qualquer benefício contraposto ao indivíduo, dadas as características de baixa complexidade e conflituosidade do litígio. Conforme ressaltou Ronald Coase, ao se projetar um arranjo social, é preciso atentar para o seu efeito total, já que o exercício de todo direito acarreta custos em outras esferas do sistema. Criar custos processuais, em nome de garantir o direito de litigar individualmente para pessoas que não estão interessadas em fazê-lo, e que potencialmente obteriam o mesmo resultado se a demanda fosse coletiva, é um arranjo social evidentemente ineficiente. 36

David Rosenberg sintetiza as razões pelas quais a coletivização não é apenas desejável, mas deveria ser compulsória para os litígios de massa: a lei deve promover o bem-estar e a utilidade para os indivíduos, por isso, deve minimizar a soma dos custos dos ilícitos praticados em sociedade, que inclui o total dos custos para preveni-los, os danos inevitáveis, os riscos suportados e a administração do sistema legal. Dada essa premissa, a opção da sociedade, por trás de um véu de ignorância, será a de adotar uma solução processual que maximize o desestimulo ao cometimento de ilícitos, em vez de resguardar preferências pessoais daqueles eventualmente atingidos pelas lesões. 37 A única possibilidade de atingir esse objetivo é pelo processamento coletivo dos danos, que recoloca as vítimas do evento em posição de equilíbrio processual com seu causador, impede que este se aproprie do lucro da lesão, que o estimularia a cometer outros ilícitos, e reduz o custo do sistema judiciário. Não se trata, portanto, apenas de reduzir a sobrecarga do sistema à custa dos direitos dos indivíduos, mas, como diz Rosenberg, de fazer justiça aos indivíduos por intermédio de mecanismos coletivos. 38

Restaria indagar se um indivíduo deveria ser admitido a litigar separadamente, fora da coletivização obrigatória, na hipótese, por exemplo, de ter um valor financeiro mais elevado a receber que a maioria dos membros da classe, mas decorrente do mesmo ilícito global simples. Imagine-se um poupador que tivesse um alto valor afetado pelos expurgos inflacionários, que poderia preferir litigar individualmente, para permitir que sua...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250396742/6-um-novo-processo-coletivo-o-devido-processo-legal-coletivo-ed2020