A Liberdade Econômica - Ed. 2020

Capítulo 3 - A Lei da Liberdade Econômica e as Mudanças no Ordenamento Jurídico Brasileiro

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No primeiro capítulo, os objetivos precípuos foram contextualizar a LLE em um cenário muito mais amplo e importante do que possa parecer em um primeiro momento da relação histórica entre Estado e economia, e apresentar os seus principais aspectos e suas normas de base. Nesse terceiro momento do debate, tentar-se-á aprofundar ainda mais os pontos, apresentando os aspectos mais práticos de alteração da Lei em relação ao ordenamento jurídico brasileiro.

3.1.Impactos no Código Civil e a mudança na interpretação dos negócios jurídicos (art. 7º, LLE – alterações nos arts. 113 e 421 do CC)

Era esperado e desejado – do ponto de vista de um sistema jurídico que preza pela uniformidade, que a Lei da Liberdade Econômica, em razão das suas vocações, promovesse alterações em alguns dispositivos do Código Civil brasileiro. E assim o fez na proposta de manter a coerência do ordenamento.

Nova redação foi atribuída ao art. 113 do Código Civil, inserindo dois parágrafos à redação original do artigo, informando a forma pela qual os negócios jurídicos deverão ser interpretados conforme os ditames da boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, consolidando, assim, a necessidade de resguardar a liberdade contratual das partes e prevalecendo o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer de seus Poderes.

Importante mencionar que referido artigo não está direcionado apenas às relações contratuais, mas sim a todos institutos fundamentais de direito civil e empresarial presentes no Código Civil, bem como às demais disposições patrimoniais dispostas no casamento, na sucessão, no testamento, em direitos reais e, também, a outros negócios jurídicos que estejam presentes ou tutelados pela legislação civil.

Nesse sentido, Flávio Tartuce ensina que “o comando recebeu dois parágrafos pela Lei da Liberdade Econômica. Na originária Medida Provisória 881 – pelo que constava dos pretendidos arts. 480-A e 480-B do Código Civil –, e também no processo de sua conversão em lei, a ideia seria inserir novas regras somente para os negócios jurídicos empresariais. Todavia, o relator do projeto de conversão, deputado Jerônimo Goergen, ouviu a recomendação feita por alguns civilistas, caso de Maurício Bunazar, no sentido de que os novos critérios interpretativos seriam interessantes para todo e qualquer negócio jurídico, o que é verdade, não sendo viável que o Código Civil criasse uma separação entre negócios empresariais e civis na sua parte geral. Muitos desses critérios, aliás, já eram aplicados na prática do Direito Privado, em julgados e decisões arbitrais; e também retirados do art. 131 do Código Comercial, ora revogado” 1 .

Assim, para possibilitar uma maior liberdade de negociações e conferir maior segurança às relações jurídicas, as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.

Entretanto, a LLE instituiu alguns parâmetros para a interpretação do negócio jurídico, devendo lhe atribuir o sentido que: a) for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio, vedando o comportamento contraditório das partes após a celebração do negócio jurídico; b) corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio, reafirmando aquilo já especificado pelo caput do art. 113; c) corresponder à boa-fé; d) for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e e) corresponder à qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

Nesse sentido, evidente que a intenção legislativa foi a de valorizar, sobremaneira, as negociações prévias e disposições preliminares efetuadas entre as partes negociantes, inferidas na chamada racionalidade econômica, assim entendida como cláusula geral inserida na legislação a ser preenchida futuramente pelos entendimentos jurisprudenciais e pela própria doutrina, mas destacando-se a relação direta com os comportamentos típicos das partes perante o mercado econômico, riscos e expectativas de retorno, bem como na própria realidade técnica do negociante perante as variáveis de mercado.

O art. 113 do Código ganha corpo e, o principal, permite a abertura sistemática para que o ordenamento jurídico civil considere, ainda mais, a realidade na qual o negócio jurídico foi pensado, compactuado, formalizado e executado.

Finalmente, foi inserido o § 2º no mesmo art. 113 do Código Civil, estabelecendo que “as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei”.

É certo que a norma estabelece a liberdade dos contratantes de celebrarem regras próprias de interpretação, de integração e de solução de lacunas eventualmente existentes nos negócios jurídicos, no entanto, importante verificar que, ainda assim, tais disposições não são suficientes para afastar a eventual intervenção do Poder Judiciário e o controle das validades de tais condições, especialmente diante de casos de abusos negociais ou de comprovada lesão às normas de ordem pública e cogentes. No entanto, é de se esperar, até pelo espírito da Lei da Liberdade Econômica, que essa intervenção judicial se dê de forma subsidiária e excepcional, apenas nos casos em que fundamentalmente a situação assim se justificar.

Note-se que tal entendimento já vinha sendo aplicado em relações comerciais e empresariais, amplamente aceito pela doutrina, a teor do Enunciado 23 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da justiça Federal, especificando que “em contratos empresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual”.

Ainda, a LLE buscou referendar nas relações civis a liberdade máxima e a mínima intervenção do Estado (dirigismo contratual), instituindo, no art. 421 do CC, que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato, prevalecendo nas relações privadas o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão dos contratos. Concretiza, no Código Civil, o princípio constitucional da livre-iniciativa e seus princípios do art. 2º.

O artigo, certamente, corrigiu um erro semântico existente. A redação originária do Código Civil determinava que a “liberdade de contratar” seria exercida nos limites da função social dos contratos, mas, na verdade, a expressão correta seria “liberdade contratual”, especialmente porque aquela está relaciona diretamente com a liberdade de todas as pessoas de celebrarem negócios jurídicos com quem quiser, de maneira ilimitada, enquanto essa liberdade contratual está relacionada ao conteúdo do contrato, essa sim limitada.

Por certo, o dirigismo contratual é princípio limitador da autonomia da vontade das partes contratantes, por intervenção do Estado, em função dos fins sociais e das exigências do bem comum, advindos da necessidade de equilibrar o individualismo contratual. Porém, tendo em vista que um dos princípios bases das relações contratuais é, certamente, a autonomia das partes de contratar – princípio infraconstitucional que também dá voz à livre-iniciativa constitucional, buscando estabelecer efeitos e consequências jurídicas entre os contratantes, daí a necessidade de instituir, conforme nova redação do parágrafo único do art. 421 do CC, a prevalência do “princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual”. Dentro da opção liberal do Estado brasileiro contemporâneo, é de elogiar, pela coerência, a alteração feita.

Inclusive, a título de ilustração, Anderson Schreiber ressalta a inexistência do chamado princípio da intervenção mínima, ainda mais nas relações privadas, sendo certo que o Estado, se necessário, deverá intervir em tais relações, seja para assegurar a força vinculante dos contratos, seja para conferir a aplicação das normas instituídas no contrato ou aquelas de ordem pública e de natureza cogente.

Diz o autor que: “A MP n. 881/19 também introduziu no art. 421 um parágrafo único, que estabelece a prevalência de um assim chamado ‘princípio da intervenção mínima do Estado’ e reserva caráter ‘excepcional’ à revisão contratual ‘determinada de forma externa às partes’. Mais uma vez, o equívoco salta aos olhos. Não existe um ‘princípio da intervenção mínima do Estado’; a intervenção do Estado nas relações contratuais de natureza privada é imprescindível, quer para assegurar a força vinculante dos contratos, quer para garantir a incidência das normas jurídicas, inclusive das normas constitucionais, de hierarquia superior à referida medida provisória. A MP n. 881/19 parece ter se deixado se levar aqui por uma certa ideologia que enxerga o Estado como inimigo da liberdade de contratar, quando, na verdade, a presença do Estado – e, por conseguinte, o próprio Direito – afigura-se necessária para assegurar o exercício da referida liberdade. No que tange à revisão contratual, também parece ter incorrido a medida provisória nessa falsa dicotomia entre atuação do Estado-juiz e liberdade de contratar, quando, ao contrário, a revisão contratual privilegia o exercício dessa liberdade ao preservar a relação contratual estabelecida livremente entre as partes, ao contrário do que ocorre com a resolução contratual, remédio a que já tem direito todo contratante nas mesmas situações em que a revisão é cabível (v. comentários ao art. 478). Se a intenção da MP foi evitar que revisões judiciais de contratos resultem em alterações excessivas do pacto estabelecido entre as partes, empregou meio inadequado: afirmar que a revisão contratual deve ser excepcional nada diz, porque não altera as hipóteses em que a revisão se aplica, as quais são expressamente delimitadas no próprio Código Civil. O novo parágrafo único, acrescentado pela MP, tampouco indica parâmetros, critérios ou limites à revisão contratual, o que leva a crer, mais uma vez, que a alteração não produzirá qualquer efeito relevante no modo como a revisão contratual é aplicada na prática jurisprudencial brasileira – aplicação que, de resto, já se dá com bastante cautela e parcimônia, sem interferências inusitadas no conteúdo contratual” 2 .

Na sequência, a LLE inova no ordenamento jurídico civil, com a inclusão do art. 421-A do CC. Nele, estipula que os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos, ou seja, no qual as partes estarão em igualdade de condições para discutir e negociar os termos e as cláusulas do contrato, até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção. Ou seja, reforçar-se a regra de interpretação dos contratos de que as manifestações de vontade neles convergentes foram formatadas em cenário de igualdade material e livres de qualquer vulnerabilidade.

Ressalva, também para manutenção da coerência do sistema, os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que (i) as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (ii) a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (iii) a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

É de se atentar também sobre as determinações e abrangências da nova Lei, especialmente a respeito da liberdade de negociação a respeito das cláusulas contratuais, não se podendo negar, evidente, que a incidência das disposições legislativas diz respeito, tão somente, aos contratos paritários ou negociados, cuja espécie emerge do estudo da classificação dos contratos quanto à negociação do conteúdo pelas partes.

Pode-se, pois, identificar duas modalidades de contratos, classificados diante desta categoria, ou seja, os paritários e os contratos de adesão. A LLE deixa então mais claras essas distinções, sendo certo que as mudanças econômicas do País nos últimos anos, aliadas à natural evolução das dinâmicas sociais, bem como da própria celeridade que a vida econômica exige, acarretam uma natural necessidade de adaptação contratual às novas realidades negociais.

Os chamados contratos paritários ou contratos negociados são aqueles em que as partes estão em igualdade de condições para discutir o conteúdo do contrato, geralmente em posições econômicas, financeiras ou, até mesmo, sociais que sejam igualitárias.

Portanto, contratos paritários são aqueles tradicionais, no qual as partes discutem, em uma etapa preliminar de negociações, os termos, as cláusulas e as condições contratuais, sendo a regra diante das relações civis e empresariais rotineiras dentro do mercado financeiro entre grandes incorporações, fusões empresariais e, inclusive, em contratos mercantis envolvendo grandes negociações.

Assim, inegável que tais contratos celebrados e de natureza paritária estão sujeitos à nova Lei da Liberdade Econômica, em muitas de suas disposições, tais como aquela prevista no art. , VIII, segundo o qual “são direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do país, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal. (...). VIII – ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública”, reafirmando a importância da autonomia privada em tais relações negociais, mas deixando clara a necessidade de observância das normas de ordem pública ou de normas cogentes.

Desta forma, complementando as disposições do art. ...

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29 de Novembro de 2021
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