Tratado de Direito Administrativo - Vol. 7 - Ed. 2019

Capítulo 3. Controle Judicial - Parte I Controle da Administração Pública

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José dos Santos Carvalho Filho

1. Conceito

Como já vimos, dependendo da natureza do controlador, o controle da Administração Pública pode ser judicial, legislativo e administrativo. A classificação baseia-se no Poder do qual se origina o controle nas duas primeiras modalidades, ao passo que a última retrata o controle executado pela própria Administração, independentemente do Poder em que se apresente.

Controle judicial, como já assinalamos em outra oportunidade, “é o poder de fiscalização que os órgãos do Poder Judiciário exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário”. 1 É desde já conveniente acrescentar que a fiscalização é executada por órgãos judiciais investidos na função jurisdicional, vale dizer, no exercício da função judicante, específica desse Poder.

A característica marcante do controle judicial está no fato de que, ao pronunciar-se sobre a legalidade ou não de atos da Administração, o Judiciário decide os litígios com o caráter de definitividade. Significa que a pronúncia decisória do juiz não mais pode ser modificada a partir do momento em que se fizer presente a eficácia da coisa julgada, instituto que realça o princípio da segurança jurídica no sistema.

Por tal motivo é que, no desempenho desse controle, o Judiciário invalida atos praticados por agentes administrativos, impede a prática de outros que possam ameaçar o direito dos administrados e condena a Administração a indenizar os lesados quando sofrem prejuízo em virtude de atos de seus agentes. Na verdade, é a aplicação do postulado constitucional que reza: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 2

Importante observar que assiste inteira razão à doutrina, quando afirma que, não fosse esse tipo de controle, de nada valeriam os direitos e garantias constitucionais, que podem ser protegidos pelos vários instrumentos de controle judicial, impedindo o cometimento de abusos e arbitrariedades por parte de agentes da Administração. 3

O conceito, portanto, faz destacar os elementos básicos do controle judicial: o controlador (Poder Judiciário), o controlado (órgão administrativo) e a função exercida pelo controlador (função jurisdicional).

2. Natureza

A natureza do controle judicial busca qualificar os aspectos que caracterizam essa atividade, quando tem em vista os atos administrativos.

Sob esse aspecto, é lícito afirmar que a natureza do controle judicial retrata uma forma de fiscalização dos atos administrativos no que diz respeito à sua legalidade. Cuida-se de controle de legalidade, na medida em que compete ao órgão jurisdicional cotejar o ato administrativo com a lei, para o fim de julgá-lo válido ou inválido. O fundamento central do controle – já o dissemos – reside no princípio da legalidade, incluído no art. 37, caput, da Constituição, entre os princípios regentes da Administração Pública.

Tal fundamento é de grande relevância numa visão constitucional, porquanto, ao exigir que o ato administrativo só seja considerado válido se houver consonância com a lei, o Judiciário está, ipso facto, zelando pelo cumprimento do princípio da legalidade, com o que estará na guarda da própria Constituição.

O controle de legalidade pode conduzir a três modalidades de desfecho no que diz respeito ao ato administrativo sob controle. Primeiramente, pode o julgamento concluir pela validade integral do ato, hipótese em que este guarda inteira congruência com as normas legais e regulamentares pertinentes. Em segundo lugar, o ato pode ter vício sanável, e nesse caso o ato será passível de convalidação (ou aproveitamento), presumindo-se válidos os efeitos anteriores à correção. Por último, poder-se-á julgar no sentido da existência de vício insanável, concluindo-se no sentido da anulação (ou invalidação) do ato.

Comporta observar, contudo, que o controle judicial se limita à primeira e à terceira hipóteses, isto é, o juiz somente deve julgar o ato válido ou inválido, porque isso é o que decorre de sua função jurisdicional. A convalidação, que é forma de aproveitamento do ato inquinado de vício sanável, é instrumento próprio do controle de legalidade da própria Administração, já que por ele (a) se elimina o vício que o inquina e (b) se aproveitam os efeitos pretéritos por ele já produzidos.

Conquanto, até o momento, se tenha originado da própria Administração, a convalidação, em algumas situações, pode ser decretada também pelo Judiciário. Segundo o art. 24 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655, de 25.04.2018, a decisão administrativa ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado deve levar em conta as orientações da época, vedando-se a declaração de invalidade para situações plenamente constituídas.

A natureza do controle judicial, por conseguinte, consiste em atividade de caráter fiscalizatório exercida pelos órgãos jurisdicionais sobre os atos da Administração, centrando como foco a legalidade ou não desses atos. Em outra vertente, tal controle pode ser exercido também sobre leis e atos normativos em face da Constituição, configurando-se, então, o controle de constitucionalidade. O confronto é similar: no controle de legalidade, o cotejo se dá entre atos administrativos e leis, enquanto no de constitucionalidade ocorre entre leis e a Constituição.

3. Limites

O estudo da natureza do controle judicial guarda intrínseca relação com a verificação dos limites em que pode ser juridicamente exercido, de modo a que seja legítimo dentro desses limites e ilegítimo no caso de invasão das reservas proibidas.

Por outro lado, cumpre trazer à tona os fundamentos jurídicos que servem de base a essas limitações, justificando-as ante determinadas situações levadas a cabo pela Administração.

É o que será examinado a seguir.

3.1. Valoração administrativa

Urge anotar, preliminarmente, que lavra em dias atuais grande controvérsia sobre os limites que demarcam a possibilidade jurídica do controle judicial, os quais, evidentemente, são necessários no sistema de controle, tendo em vista que nenhum Poder reina absoluto sobre os demais. A matéria, a nosso ver, tem que ser enfrentada com equilíbrio e sem radicalismos, de modo que se considere possível o controle acurado da legalidade dos atos administrativos, sem invadir o campo reservado à competência dos órgãos da Administração.

Nesse teor, é mister consignar que tal controle não pode envolver a apreciação do mérito administrativo, fenômeno que surpreendentemente tem sido alvo de profundas (e injustas) hostilidades por parte de alguns intérpretes. Embora a expressão realmente não seja um primor de exatidão no que se relaciona a seu sentido, o mérito administrativo deve ser entendido como a valoração dos aspectos de conveniência e oportunidade atribuída à decisão do administrador quando atua sob o manto do poder discricionário. Se bem o examinarmos, tal fato não causa a menor estranheza, haja vista que quem desempenha a gestão de interesses de terceiros atua, em certos momentos, com certo grau de liberdade quanto à direção a seguir.

O que se quer ressaltar é que o mérito administrativo constitui um aspecto da discricionariedade administrativa, ou do poder discricionário, no âmbito do qual o administrador tem certa margem de liberdade quanto à decisão a tomar. Entretanto, os atos decorrentes do poder discricionário – e esse é o equívoco cometido por certos intérpretes – não são imunes ao controle de legalidade. Ao contrário, devem ser praticados consoante os parâmetros legais. Mas é imperioso reconhecer que, dentro da discricionariedade, há aspectos que não vinculam diretamente o administrador e que, por isso mesmo, permitem que faça escolhas entre as várias que se lhe possam apresentar. 4

De nossa parte, já firmamos o entendimento – que, de resto, continua intacto – de que ao Judiciário “é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público”. 5 A ideia não é nova, e demonstra notória singeleza. Hely Lopes Meirelles, ao tratar do controle de mérito, afirmava que “esse controle compete normalmente à Administração, e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo (CF/1988, art. 49, IX e X), mas nunca ao Judiciário” (grifo nosso). 6 Diógenes Gasparini adota o mesmo pensamento, esclarecendo que o controle judicial limita-se ao exame da legalidade: “Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mérito do ato ou atividade administrativa”. 7

Na doutrina estrangeira, o reconhecimento da autonomia administrativa para a valoração de condutas discricionárias é praticamente unânime. Os autores costumam demonstrar que o poder discricionário encerra a permissão de o administrador optar pelo melhor caminho, atendido sempre o interesse da coletividade. 8 Mas tal opção não pode ser substituída pelo órgão jurisdicional, porque a este não compete, como base, o desempenho da função administrativa. Roberto Dromi é expresso a respeito: “O controle de oportunidade está isento da fiscalização judicial, sendo ele reservado à Administração de modo privativo, por ser atividade discricionária”. 9

Uma das razões que levaram alguns autores modernos a excluir o mérito administrativo do cenário do Direito Administrativo foi certamente a extensão do controle de legalidade sobre os atos da Administração. De fato, tantos foram os abusos cometidos pelos órgãos administrativos, que a procura pelos vícios ocultos das condutas administrativas se tornou mais intensa e eficaz. No entanto, esse fato não rende ensejo à exclusão mera e simples do núcleo de valoração dos atos discricionários. É claro que o operador há de investigar sempre e sempre os bastidores do ato, mas nada vai elidir a possibilidade de, em certas situações, o administrador inclinar-se por uma entre várias opções legítimas, desde que, é claro, alvitre o interesse público.

A verdade é que, no processo histórico da discricionariedade, a Administração exercia esse poder de forma ilimitada e indiscriminada e, o que é mais grave, sem a indicação dos motivos de sua conduta. Desse modo, em nome desse poder foram cometidos vários tipos de abuso, sobressaindo o que a doutrina denominou de desvio de poder (détournement de pouvoir do direito francês), por meio do qual o administrador se vale do poder discricionário para alcançar fim diverso daquele previsto em lei. 10 Em razão desse comportamento administrativo, o abuso e a imoralidade ficam dissimulados pela aparência de legalidade do ato, causando grande dificuldade para identificar o vício de legalidade, a ponto de José Cretella Jr. concluir que nunca haveria prova contundente do vício, mas simples “sintomas denunciadores”. 11

Entretanto, ainda que, em tempos atuais, seja mais profunda a investigação de ilegalidades disfarçadas contidas nos atos da Administração, tal situação não faz desaparecer nem o poder discricionário, nem a valoração reservada ao administrador quando da prática de atos dele decorrentes. É essa valoração que se revela interditada ao controle judicial e constitui barreira de contenção para a atuação do Poder Judiciário.

A conclusão, assim, é a de que o controle judicial tem amplo poder investigatório sobre os aspectos de legalidade dos atos administrativos, mas não se estende aos aspectos valorativos que a própria lei destinou à apreciação do administrador.

Os tribunais têm marcado bem a diferença. O STJ, por exemplo, em litígio que versava sobre indeferimento de licença para tratar de assuntos particulares requerida por servidor, matéria incluída no poder discricionário da Administração, decidiu, com absoluto acerto: “O ato administrativo discricionário está sujeito a controle judicial, sobretudo no que se refere à presença de motivação, respeitados os limites da discricionariedade conferida à Administração”. 12

Nessa matéria, não há espaço para interpretações radicais. Repetimos, para deixar bem claro o nosso pensamento, que tanto é verdadeiro que os atos discricionários se sujeitam a controle judicial de legalidade, quanto também o é o fato de que aspectos valorativos desses atos refogem à apreciação do Poder Judiciário. Sempre se consagrou a premissa de que a valoração do mérito constitui função eminentemente administrativa, de modo que se lhe fosse possível atuar nessa área, o Judiciário estaria no exercício dessa função, em desacordo, portanto, com a função jurisdicional que lhe foi outorgada.

Urge, por conseguinte, examinar o caso concreto e dar a adequada e justa solução. Isso é o que requer o bom senso, com exclusão obviamente de algumas posições radicais e, a nosso ver, injurídicas.

3.2. Fundamentos

O sistema das limitações do controle judicial dos atos administrativos não é despido de fundamentos. Existem dados que demonstram claramente que seria impossível não estabelecer algumas linhas demarcatórias como limite de exercício desse controle.

O primeiro fundamento consiste no regime da separação de Poderes, consagrado no art. 2.º da vigente Constituição. De acordo com o dispositivo, tem-se o seguinte axioma: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. O dispositivo prega a independência e a harmonia dos Poderes, indicando a necessidade de conciliar essas duas qualificações.

Sem dúvida, no entanto, que o sistema reclama a preservação das competências atribuídas a cada um dos Poderes. A separação baseia-se em dois princípios fundamentais: o primeiro é a especialização funcional, indicativa de que cada Poder é especializado numa função estatal; o segundo é a independência orgânica, pela qual cada órgão deve exercer a sua função específica de forma independente, sem qualquer subordinação aos outros Poderes. 13

Partindo-se da premissa constitucional, nenhum Poder está legitimado a exercer função que pelo sistema seja conferida a outro, ressalvadas, é claro, as hipóteses previstas na própria Constituição. Com isso, tanto é vedado que administradores desempenhem função judicante, privativa dos órgãos jurisdicionais, quanto que juízes atuem na esfera própria da atividade administrativa. Afinal, é facilmente perceptível que, se o juiz pretende decidir situação de fato em lugar do administrador, substituirá a este, com indevida invasão da esfera destinada a órgãos da Administração, conforme já se antecipou.

Além do mais, o juiz, como profissional da área jurídica, sequer foi vocacionado para o desempenho de funções administrativas, de modo que provavelmente se conduzirá de modo ineficaz, sem atender aos reais reclamos da sociedade. Mediante tal desempenho, ofenderá os princípios da eficiência, já que não se sabe de seu real conhecimento sobre gestão da coisa pública, e do interesse público, na medida em que atuar em descompasso com os pleitos e anseios da coletividade.

O outro fundamento reside na discricionariedade, como poder jurídico atribuído, em todos os sistemas, à Administração estatal. Não se cuida de arbitrariedade, assim tida como vulneração à lei por meio de conduta abusiva, mas do poder inafastável que precisa ter o administrador para, em determinadas situações, eleger um entre diversos rumos legítimos. É um processo de escolha, que, se empregado sob o manto da lei, permite que a capacidade de gestão conduza a um melhor resultado, com atendimento aos interesses da coletividade.

Nos atos derivados do poder discricionário “é que incide a imunidade da interferência do Judiciário, no exame da valoração interna do ato, como bem consigna Edmir Netto de Araújo. 14 É verdade que, como diz o autor, pode a lei admitir a revisão de atos pelo Judiciário. A hipótese, porém, é raríssima e, quando a lei o faz, emprega a técnica do juízo substitutivo, figurando o juiz como verdadeiro administrador e exercendo, logicamente, função atípica. Não é essa, porém, a regra do sistema: se o ato proveio do juízo administrativo, somente outro da mesma esfera pode proceder à sua revisão.

Diante desse cenário, convém observar com muita cautela algumas investidas do Judiciário sobre a esfera reservada à Administração, na atuação denominada de ativismo judicial. Em nosso sistema, o ativismo deveria ser interpretado no sentido da efetividade do exercício da função jurisdicional dentro dos limites de sua competência, e não com a vulneração desses limites, alcançando esfera que, pelo sistema atual, pertence a outro Poder. Sem a referida cautela, o controle de legalidade poderá converter-se em verdadeiro caos e deixar sem guarida o princípio da segurança jurídica, conforme já registramos em outra oportunidade, 15 com abono da jurisprudência. 16

4. Súmulas vinculantes

A EC 45/2004 inseriu na Constituição o art. 103-A, pelo qual instituiu o sistema de súmulas vinculantes, editadas pelo STF, que retratam a posição pacificada da Corte sobre determinada matéria constitucional, após reiteradas decisões, numa indicação de que certa interpretação é a que deve ser observada em litígios e controvérsias sobre a matéria sumulada. O sistema foi regulamentado pela Lei 11.417, de 19.12.2006, à qual incumbiu proceder ao detalhamento e operacionalização do novo regime.

O objetivo do sistema é claro: mediante a consagração de determinada interpretação efetuada pela mais alta Corte, busca-se guerrear situações de grave insegurança jurídica e de multiplicação de processos versando sobre idêntico litígio. No primeiro caso, relegam-se a segundo plano outros entendimentos incompatíveis com o enunciado da súmula vinculante, passando a prevalecer apenas o que o STF definiu. No segundo, tenta-se reduzir o número de processos que assolam o Judiciário, numa escalada sem fim e sem perspectivas de adequado exercício da função judicante. Numa visão mais extrema, a súmula vinculante acaba por aproximar-se bastante da figura da lei, possuindo o mesmo caráter geral, abstrato e impessoal.

O novel instituto merece exame dentro do tema referente ao controle judicial em virtude do delineamento das súmulas vinculantes, que terão “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, como reza o citado art. 103-A da Constituição. Quer dizer: o conteúdo da súmula não se direciona apenas ao Judiciário, mas também aos órgãos administrativos, que a ela ficarão vinculados da mesma forma.

A Lei 11.417/2006 estabelece que a decisão judicial ou o ato da administração pública que (a) contrariar enunciado de súmula vinculante; (b) negar-lhe vigência ou (c) aplicá-lo indevidamente sujeitar-se-á à medida de reclamação perante o STF, independentemente de outros recursos ou meios de impugnação (art. 7.º). Por conseguinte, a lei deixa claro que o ato administrativo não pode ter objeto diverso do que o conteúdo da súmula vinculante. Além disso, não pode recusar-lhe a vigência, nem proceder à aplicação em desconformidade com o escopo do respectivo enunciado. Sem dúvida, temos aí outro instrumento de controle judicial de atos administrativos.

Diz a lei que o uso da reclamação no caso de omissão ou ato da administração pública somente será admitido depois de esgotadas as vias administrativas (art. 7.º, § 1.º). Tal reclamação, que tem a natureza ontológica de recurso, eis que busca a revisão da conduta impugnada, não tem caráter imediato, mas condicionado e diferido. Condicionado porque depende do esgotamento da via administrativa e diferido porque decorre da circunstância de que o recurso não pode ser interposto de imediato, mas apenas a posteriori.

No que tange à via administrativa, o STF, acolhendo a reclamação, procederá à anulação do ato administrativo, desfazendo, então, o propósito da Administração quanto da prática do ato. Infere-se, pois, que tal invalidação exclui o ato do mundo jurídico, tendo em vista sua desconformidade com a súmula vinculante respectiva. À Administração não caberá alternativa senão a de cumprir a decisão judicial e, se for o caso, produzir novo ato, desta feita congruente com o enunciado definido pela Corte. 17 Tal instrumento – é mister destacar – não depende de ação judicial, tendo eficácia própria como medida autônoma. 18

Como parece óbvio, a contrariedade da omissão ou do ato com a súmula vinculante não impede o autocontrole da Administração. De fato, uma vez verificados os pressupostos da lei – contrariedade, negativa de vigência e indevida aplicação da súmula – deve o órgão administrativo dotado de competência revisional proceder à anulação do ato. Se o fizer, ficará prejudicado o requisito de admissibilidade da reclamação.

Observa-se, pois, que o sistema de súmulas vinculantes inovou também na função de controle judicial da Administração, inclusive e principalmente pela introdução de recurso específico para o exercício do controle.

Vale a pena lembrar, à guisa de esclarecimento, que o sistema das súmulas vinculantes se compõe de três iniciativas próprias: a edição, a revisão e o cancelamento. Pela primeira, institui-se a consagração interpretativa do STF; pela segunda, procede-se à alteração; e pela terceira, extingue-se o enunciado, decerto em função de nova inteligência da Corte sobre a matéria. De qualquer modo, o quorum para qualquer dessas decisões é de 2/3 dos membros do STF, em sessão plenária. 19

5. Sistemas de controle

Os sistemas de controle representam os mecanismos previstos nos ordenamentos jurídicos, tendo por objetivo a identificação dos meios pelos quais se efetiva a fiscalização quanto à legalidade dos atos da Administração. 20

Cada ordenamento constitui seu sistema com lineamentos próprios, de modo que dificilmente um deles se iguala inteiramente ao outro. Mas o exame dos sistemas leva em conta seu núcleo básico, ou seja, os aspectos que demarcam nitidamente as diferenças entre eles.

Sob esse aspecto, há dois grandes sistemas de controle: 1.º) sistema da dualidade de jurisdição (ou jurisdição dupla); 2.º) sistema da unidade de jurisdição (ou jurisdição una).

Veremos a seguir os principais pontos diferenciais entre tais sistemas.

5.1. Sistema da dualidade de jurisdição

O sistema da dualidade de jurisdição, ou jurisdição dupla, caracteriza-se pelo fato de a ordem jurídica contemplar duas esferas dedicadas à função jurisdicional – uma, a jurisdição ordinária ou comum, com competência para os litígios em geral, e outra, a jurisdição administrativa, destinada à solução de conflitos que envolvem a Administração. 21

A jurisdição ordinária é desempenhada pelo sistema do Poder Judiciário, ao passo que a jurisdição administrativa é exercida por órgãos pertencentes à própria estrutura da Administração, muito embora com poderes praticamente idêntico ao dos juízes da jurisdição ordinária. Em virtude da ocorrência e solução de litígios na via administrativa, tal sistema também é conhecido pela denominação de contencioso administrativo, exatamente porque as contendas não são julgadas no Judiciário, mas sim no sistema inserido na Administração Pública.

Georges Vedel assinala que “as regras de fundo do direito administrativo não podem ser dissociadas do contencioso, sendo, pois, inafastável a separação entre as autoridades administrativas e judiciárias, cada uma delas com sua própria competência. E exemplifica: para litígios sobre contratos privados da Administração, incide a regra de competência jurisdicional, aplicando-se o Código Civil; todavia, se a controvérsia decorrer de contratos administrativos, será competente o juiz administrativo, porquanto a teoria que rege esses contratos é inteiramente diversa da que regula os contratos privados. 22

A adoção de tal sistema no ordenamento francês – este o verdadeiro precursor – funda-se em razões históricas, como elucida André de Laubadère. Na verdade, sua origem situa-se no período pós-Revolução Francesa de 1789, época em que o estado de espírito antijudiciário se desenvolveu em contraposição à sujeição dos juízes à realeza ocorrida no ancien régime. Consolidou-se, assim, a convicção de que era necessário preservar a independência da Administração, excluindo da autoridade judicial os litígios de caráter administrativo e firmando a diretriz que interditava aos tribunais o poder de julgar os processos administrativos. 23

Na análise dos vários aspectos que compõem esse sistema, e dos quais não nos vamos ocupar por não ser pertinente ao escopo deste trabalho, é de repontar-se o fato de que nele sobressai uma característica fundamental: a duplicidade de esferas jurisdicionais, sendo uma do Judiciário comum e outra, específica, da organização administrativa. Há, pois, juízes comuns (judiciários) e juízes administrativos, ambos podendo exercer, dentro das respectivas jurisdições, sua função judicante.

Além da França, adotam o sistema Portugal, Alemanha e Suécia, e, em sua maior pureza e densidade, a Itália e a Bélgica. 24

5.2. Sistema da unidade de jurisdição

O sistema da unidade de jurisdição, também conhecido como sistema do monopólio de jurisdição ou sistema inglês, é marcado pelo fato de que “todos os litígios, administrativos ou de caráter privado, são sujeitos à apreciação e à decisão da Justiça comum, vale dizer, a que é composta de juízes e tribunais do Poder Judiciário”, segundo observação que já firmamos. 25

O núcleo desse sistema é a reserva ao Poder Judiciário da função judicante, resultando do consagrado axioma una lex, una jurisdictio. Em princípio, todos os litígios são dirimidos pelo Judiciário, não importando a natureza pública ou privada de que se revestem. É verdade que algumas exceções aparecem dentro dessa regra geral, como é o caso, por exemplo, do Senado, quando processa e julga certas autoridades por crimes de responsabilidade (art. 52, I e II, da CF/1988). Todavia, são exceções constitucionais e não desmentem a regra geral do monopólio judicante do Poder Judiciário.

Tal sistema, conforme anota Diógenes Gasparini, é o que melhor se afeiçoa ao princípio da tripartição das funções do Estado, ensejando que cada Poder desempenhe uma função própria, aquela que justificou sua instituição no cenário político. 26 Na Constituição pátria, o postulado que consagra a adoção de tal sistema inscreve-se no art. 5.º, XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A mensagem do Constituinte é peremptória, sendo dirigida ao legislador, para quem qualquer lei em sentido contrário terá a eiva da inconstitucionalidade.

A propósito, cumpre asseverar que nenhum órgão da Administração possui a capacidade judicante. Desse modo, nas inúmeras ocasiões em que resolve litígios na via administrativa, suas decisões não têm definitividade, nem são dotadas da eficácia da coisa julgada. Significa que tudo o que se decidir no âmbito da Administração poderá estar sujeito à nova apreciação e decisão no Judiciário. A este cabe confirmar, alterar ou rever as decisões proferidas por órgãos administrativos nos conflitos de interesse postos sob sua apreciação.

O sistema da unidade de jurisdição possui duas características básicas, como ensina Marcelo Caetano. A primeira consiste no fato de que pertence ao Judiciário a competência para conhecer e julgar questões administrativas contenciosas, muito embora possa haver tribunais administrativos na estrutura da Administração. A segunda reside na circunstância de que os órgãos administrativos dependem sempre da apreciação de juridicidade de seus atos pelos tribunais, de modo que não gozam de independência para interpretar e aplicar as leis. 27

Enfim, tal sistema, que, de resto, é adotado também por Estados Unidos e México, confere grande proeminência ao Poder Judiciário e amplia as garantias fundamentais na medida em que o Estado e os administrados recebem idêntico tratamento quando participam de litígios na via judicial. Embora nenhum sistema seja completamente perfeito, é imperioso reconhecer que, em termos de república federativa e do princípio da separação de poderes, pode ser frutífero, se operado com seriedade e eficiência, bem como em consonância com o interesse público.

6. Atos sob controle especial

O controle judicial não se aplica a todos os atos jurídicos. Existem certos atos que se apresentam com certas singularidades específicas quanto à origem e à natureza e não se sujeitam ao sistema do controle exercido pelo Poder Judiciário.

Na verdade, atos existem que sequer são expostos à apreciação do Judiciário, ao passo que outros o são, mas com alguns mecanismos restritivos, em ambos os casos bem diversamente do que sucede com o controle judicial ordinário dos atos administrativos.

Vejamos como fica o controle judicial nesses casos.

6.1. Atos políticos

A noção de atos políticos tem sido suscetível de fundas controvérsias, podendo o fato ser explicado pela ausência de inteira exatidão quanto a seus lineamentos e suas barreiras.

Mas a verdade é que alguns atos praticados por órgãos estatais não se enquadram como atos administrativos típicos, mas sim como atos de governo, para cuja prática o sistema oferece maior liberdade de opção quanto ao conteúdo de que serão formados. Com efeito, todos os sistemas jurídicos atribuem a seus Poderes certas competências capazes de gerar atos de fundamento político.

É clássica a conceituação de Hely Lopes Meirelles, buscando conferir maior objetividade ao sentido com que devem ser interpretados os atos políticos. Segundo o autor, “são os que, praticados por agentes do Governo, no uso de competência constitucional, se fundam na ampla liberdade de apreciação da conveniência ou oportunidade de sua realização, sem se aterem a critérios jurídicos preestabelecidos”. 28

Urge advertir primeiramente, porém, que o fato de tais atos serem marcados como atos políticos não significa que os agentes não tenham que respeitar certos parâmetros, expressos ou tácitos, mas indispensáveis à função pública que executam. Ainda que sejam integrantes do Governo, não podem atuar com outra finalidade que não seja a de interesse público, exigência, aliás, atribuída a todos aqueles aos quais incumbe o exercício da função pública.

Outro aspecto que merece anotação é o de que tais condutas de maior discricionariedade, por retratar opções diretivas nas políticas públicas, vêm expressas na Constituição, na evidente demonstração de que se trata de atos de Governo, e não de atos de mera administração. Todos são atos jurígenos, na medida em que são capazes da produção de efeitos jurídicos, mas de fato situam-se em esferas um pouco diferentes, daí resultando o tratamento dispensado a cada um deles, conforme a categoria em que se incluem. 29

Alguns exemplos comprovam a particularidade dos atos políticos. Um deles é o ato do Presidente da República do qual se socorre para vetar projetos de lei com fundamento no interesse público (arts. 84, V, e 66, § 1.º, da CF/1988). É inevitável a margem discricionária oferecida ao Presidente para a prática desse tipo de veto. Na verdade, “é um fundamento estritamente político, resultando de uma apreciação subjetiva”, como averba corretamente Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 30

Não é só ao Executivo que cabe a prática de atos políticos. No Legislativo, constitui ato dessa natureza a competência do Congresso Nacional para autorizar o Presidente da República a declarar a guerra e celebrar a paz (art. 49, II, CF/1988). Observe-se que não há paradigmas prévios para tal autorização e justamente por isso a liberdade decisória tem mesmo que ser mais extensa. Cuida-se de matéria reservada à competência exclusiva do Congresso, de forma que o ato de autorização é imune ao controle judicial quanto a seu conteúdo.

O Poder Judiciário também pratica atos políticos. É o caso em que os tribunais exercem a competência de eleger seus dirigentes e organizar seus regimentos (art. 96, I, a, da CF/1988). É verdade que tais atos também têm algum conteúdo administrativo, mas a resolução em si do tribunal no processo de eleição e de auto-organização por seus regimentos traduz inegável conteúdo político. Não cabe, pois, a pretensão de substituir tais juízos de valor, os quais foram reservados expressamente aos tribunais.

Em suma, na análise de tais atos há dois vetores que precisam ser realçados. De um lado, não pode haver controle judicial quanto ao conteúdo dos atos políticos, porque isso significaria substituir o juízo de valor da autoridade política pelo do órgão jurisdicional, fato que indicaria uma corruptela no sistema. De outro, como o regime republicano não admite irrestrita liberdade em nenhum tipo de conduta, sempre será admissível o controle judicial quando houver impugnação quanto a elementos de legalidade ou constitucionalidade.

Um exemplo ajuda a esclarecer: o ato de autorização do Congresso para celebrar a paz não pode ser reapreciado no Judiciário quanto aos motivos que inspiraram a prática do ato, mas, se a sessão do órgão congressional não observou as regras quanto a prazos, quorum, formalização etc., o ato terá vício de legalidade, passando à incidência do controle judicial. 31

6.2. Atos legislativos

A expressão atos legislativos pode apresentar variados sentidos. Um deles, no entanto, retrata a origem dos atos, isto é, o Poder Legislativo do qual são provenientes. De fato, o art. 59 da CF/1988 relaciona os atos de que se compõe o processo legislativo: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

A expressão “processo legislativo” tem suscitado algumas controvérsias. “No fundo, em que pesem respeitáveis e relevantes argumentos, parece lógico concluir que tal processo envolve o procedimento institucionalizado para a produção, pelo Legislativo, dos atos de sua competência; é bem verdade, por outro lado, em apoio a tais polêmicas, que nem sempre se houve bem o constituinte na tentativa de caracterizar a natureza essencial de cada uma dessas espécies (...). Mas de qualquer forma, o de que cuida este caput é muito menos do processo em si, do iter que conduz à produção, e mais da enunciação dessas espécies”. 32

O certo é que tais atos, em linha de princípio, não apresentam a mesma natureza dos atos administrativos, e por mais de uma razão. Uma delas é a de que são provenientes do Poder Legislativo, cuja função básica consiste na edição de atos de caráter geral. Outra é a de que, como regra, os atos não se destinam a gerir e solucionar os interesses coletivos gerais, como ocorre com os atos administrativos. Sua função, ao contrário, é a de transmitir regras gerais, abstratas e impessoais: gerais, porque têm alcance genérico no que toca aos destinatários; abstratas, porque independem da existência do fato concreto que nelas se subsomem; e impessoais, porque não têm destinatários individualizados.

Como os parâmetros desses atos não se encontram em leis, mas na própria Constituição, não se lhes pode aplicar o controle judicial típico de verificação da legalidade. O controle há de ser entendido como o confronto de seus elementos material e formal com a Constituição e é exatamente tal circunstância que faz ressaltar essa forma especial de controle – o controle de constitucionalidade. 33

O controle de constitucionalidade é o juízo de adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional que lhe serve de parâmetro, de modo que sobressai a verificação do elo de conformidade entre essas normas, e, caso não seja atendido esse pressuposto, o desfecho será o da invalidação da norma infraconstitucional. 34 Na aferição da constitucionalidade, o intérprete terá a incumbência de cotejar a norma infraconstitucional com as disposições normativas da Constituição, e nesse cotejo a conclusão só poderá ser extraída de duas maneiras: ou a norma guarda compatibilidade com a Carta, e será constitucional, ou ostenta conteúdo contrário a algum de seus mandamentos, hipótese em que será inquinada de inconstitucionalidade.

O instrumento básico desse controle é a ação direta de inconstitucionalidade, prevista no art. 102, I, a, da CF/1988, que confere ao STF competência para processar e julgar leis e atos normativos federais e estaduais em confronto com a Constituição. Além desse, temos ainda a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, da CF/1988), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º, da CF/1988) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1.º, da CF/1988). Pode ser citada também a ação direta de inconstitucionalidade interventiva (arts. 34, VII e 36, II, da CF/1988), que, no entanto, tem contorno um pouco diverso, já que se preordena ao controle de atos estaduais e municipais que ofendam princípios constitucionais sensíveis. 35

Para que não paire dúvida sobre o tema, esses atos, embora sofram controle exercido por determinados órgãos de cúpula do Poder Judiciário, não se submetem ao controle judicial comum, como sucede com os atos administrativos em geral. Desse modo, torna-se incabível que qualquer indivíduo formule pretensão invalidatória perante a justiça de primeira instância. Trata-se de atos em tese, ou seja, dotados de generalidade, abstração e impessoalidade, sendo assim passíveis de controle especial. 36

Enquanto pelo controle judicial comum, o autor pode postular, em ação anulatória, a invalidação de ato administrativo, não poderá fazê-lo em relação a leis e atos normativos, uma vez que a apreciação destes é vinculada à Constituição e escapa à competência do juiz de primeiro grau. Trata-se aqui – é mister realçar – do controle concentrado. Ressalva-se, porém, o controle difuso, em que qualquer juiz pode apreciar a constitucionalidade da lei como tema prejudicial do julgamento, ou seja, sem que profira decisão definitiva sobre a questão. Não há dúvida, portanto, que o controle a que se submetem é judicial, mas de natureza especial.

Por último, há uma observação a fazer. O controle especial se aplica sobre os atos em tese, vale dizer, as leis e atos de caráter normativo dotados de generalidade e abstração, como já visto. Entretanto, há vários atos que, conquanto empreguem a mesma nomenclatura, possuem natureza inteiramente diversa. É o caso das leis de efeitos concretos, despidas de generalidade e que, em essência, equivalem a um mero ato administrativo. Por esse motivo, sujeitam-se ao controle judicial comum, como ocorre com os atos administrativos em geral. Na verdade, de lei só têm a denominação, porque sua natureza é a de atos administrativos. Cumpre, pois, verificar não a nomenclatura do ato, mas sim seu conteúdo e sua natureza, a fim de que se possa concluir se o caso é de controle judicial comum ou especial.

6.3. Atos interna corporis

A tradução literal da expressão interna corporis é a de parte interna do corpo. Mas, no sentido jurídico, indica o âmbito interno do órgão, vale dizer, as coisas próprias e reservadas de determinado órgão ou instituição. Numa extensão maior, significa o poder decisório exclusivo do órgão para o tratamento de certas matérias, conforme previsão legal ou constitucional.

Dentro do tema em exame, atos interna corporis são aqueles que dizem respeito às questões e assuntos inerentes à economia interna dos Poderes Legislativo e Judiciário, incluindo prerrogativas, situações de exceção e outros aspectos expressos no ordenamento, conforme sempre anotou a doutrina clássica. 37

Exemplos típicos, no Legislativo, são as deliberações, as votações, os atos de organização e de competência interna e outros do gênero. A Constituição confere autonomia ao Poder em vários dispositivos, entre eles os arts. 47 (deliberações das Casas e Comissões) e 51, III, e 52, XII (elaboração dos regimentos internos da Câmara e do Senado), todos da CF/1988.

O Judiciário também tem competência para a produção de vários atos interna corporis, resultantes de sua autonomia constitucional. Como exemplos, o art. 96, I, a (eleição dos dirigentes) e b (organização de suas secretarias e serviços auxiliares), ambos daCF/19888.

Outras instituições também são dotadas do poder de praticar atos de sua economia interna. Incluem-se aqui o Ministério Público (art. 127, § 2.º, da CF/1988), que possui autonomia funcional e administrativa, e os Tribunais de Contas (art. 73, § 3.º, da CF/1988), órgão de elevada estatura e com certa autonomia, cujos Ministros possuem as mesmas prerrogativas e garantias atribuídas aos membros da Magistratura. Para exemplificar, a elaboração de regimentos reguladores dos órgãos da estrutura superior do Ministério Público, como o Colégio de Procuradores de Justiça, o Conselho Superior e a Corregedoria, caracteriza-se como função interna corporis, resultando das deliberações firmadas pelos aludidos órgãos.

O que caracteriza os atos interna corporis, portanto, é a independência dos órgãos que os praticam, ficando então reservada a sua competência exclusiva, infensa a qualquer tipo de ingerência de outros Poderes ou instituições. Por tal razão é que o conteúdo de tais atos está imune ao controle judicial de legalidade, sendo certo que qualquer forma de impugnabilidade por parte do Judiciário traduziria invasão à autonomia constitucional.

Não obstante, conforme já tivemos a oportunidade de ressalvar, em abono ao entendimento de muitos estudiosos, é que, tal como ocorre com os atos políticos, descabe ao Judiciário apreciar o âmago dos atos interna corporis do Legislativo e do Judiciário, mas é inteiramente legítimo que faça apreciação sobre aspectos formais ou sobre inobservância dos regramentos constitucionais. 38 O fato de terem caráter interno não afasta a obrigação de compatibilidade com a Constituição e a legislação pertinente; aqui se trata de controle estrito de legalidade.

Um exemplo ajuda a esclarecer: são atos interna corporis aqueles praticados pelos tribunais na confecção de seus regimentos quanto à organização. É vedado, pois, substituir as decisões que estabeleceram os rumos de sua estrutura organizacional. Entretanto, se o órgão incumbido de sua prática não for competente para esse fim ou se for inobservado requisito formal para as sessões decisórias, como é o caso do quorum de presença e de votação, as hipóteses serão de ilegalidade ou inconstitucionalidade, passando, portanto, à sindicabilidade do órgão jurisdicional.

São todas elas hipóteses que reclamam acendrada cautela por parte do intérprete e do aplicador da lei. Nem sempre é muito fácil encontrar a linha demarcatória dos atos interna corporis. Sempre será necessário, porém, tal identificação, porque somente assim se poderá concluir no sentido da sindicabilidade, ou não, da matéria por meio do controle judicial. Por conseguinte, são atos sujeitos a controle especial.

7. Instrumentos de controle

Instrumentos de controle judicial são os mecanismos jurídicos idôneos a permitir a postulação da tutela jurisdicional e o exercício de órgãos judicantes no que se refere a algum conflito de interesses ou até mesmo em outras situações previstas em lei.

O mais comum é o controle judicial exercido em virtude da existência de um litígio. Quando, por exemplo, um administrado tem alguma pretensão não atendida pelo ente administrativo, oferece-a ao Poder Judiciário e requer seja seu direito tutelado ante a suposta ofensa por parte do Poder Público. Todavia, em algumas situações especiais, inexiste litígio, mas ainda assim a lei reclama a intervenção do Judiciário, tendo em vista a natureza dos interesses suscetíveis de proteção.

Considerando a variedade de instrumentos de controle judicial da Administração, parece conveniente, para fins didáticos, oferecer uma classificação para melhor visão de tais mecanismos.

Existem duas categorias fundamentais de instrumento do controle judicial: 1.º) meios comuns (ou inespecíficos); 2.º) meios específicos. 39 Como informam os qualificativos, a primeira categoria permite um acesso geral ao Judiciário, ao passo que a segunda exige a presença do ente estatal e, habitualmente, apresenta tramitação com rito peculiar.

Vejamos essas categorias.

7.1. Meios comuns (inespecíficos)

Os meios comuns, ou inespecíficos, de controle judicial da Administração “são os representados por aquelas ações judiciais de que todas as pessoas se podem socorrer, ou, em outras palavras, por aquelas ações que não exijam necessariamente a presença do Estado em qualquer dos polos da relação processual”. 40

O que qualifica tal categoria é o fato de que os instrumentos processuais são acessíveis a todos, independentemente da presença de algum ente estatal no processo. É de inferir-se, pois, que se destinam tanto ao controle judicial de legalidade de atos da Administração, quanto de atos praticados por particulares. Isso demonstra a generalidade de acesso a esses mecanismos, que, por isso mesmo, são comuns.

Citemos alguns exemplos. Constitui meio comum, ou inespecífico, de controle da Administração a ação anulatória de ato administrativo. Semelhante ação serve também para que particulares requeiram o controle de legalidade de atos e negócios jurídicos no campo privado, quando oferecem a pretensão de invalidação desses atos. Portanto, tal pretensão é de acesso irrestrito.

Outras ações direcionadas ao Estado também se qualificam como instrumentos comuns, porque delas podem valer-se os particulares quando em litígio entre si. É o caso das ações ordinárias, de despejo, de consignação em pagamento, de nunciação de obra nova, possessórias e outras semelhantes.

O procedimento adotado para essas ações tem previsão do Código de Processo Civil ou Penal, de modo que a matéria, nesse aspecto, se afasta dos cânones do Direito Administrativo.

7.2. Meios específicos

Em outra vertente, os meios específicos se concretizam por meio das ações em que figura o Estado ou um agente público na relação processual.

Semelhantes instrumentos têm fisionomia própria e específica, porque em litígios com a presença do Estado o interesse público sempre está sob apreciação. Alguns deles exigem sempre a participação do Estado, enquanto outros admitem a participação de particulares e do Estado, embora só nesta última hipótese se possa vislumbrar o controle judicial da Administração. É o caso da ação civil pública, que tanto pode ser ajuizada contra órgãos estatais, como também contra pessoas do setor privado, desde que, obviamente, estejam presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

São meios específicos o habeas corpus, o mandado de segurança, a ação popular, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública e a ação de improbidade administrativa. Todos esses meios se caracterizam como ações judiciais, que tramitam mediante procedimentos com maior ou menor singularidade. Resulta, pois, que, para sua análise, devem ser apreciados aspectos processuais, administrativos e constitucionais.

Em seguida, analisaremos os aspectos principais que delineiam tais institutos jurídicos, bem como a forma pela qual se exerce o controle da Administração Pública.

8. Habeas corpus

8.1. Sentido

O habeas corpus é o remédio constitucional direcionado à proteção do direito de ir e vir, ou seja, do direito de locomoção, contra atos públicos ou privados que ofendam esse direito. 41 A fisionomia do instituto demonstra sua natureza de instrumento de controle da Administração Pública.

A fonte normativa básica do instituto encontra-se no art. 5.º, LXVIII, da Constituição, que dispõe: conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

A regulamentação do instrumento tem previsão nos arts. 647 a 667 do CPP.

O habeas corpus reflete uma das mais antigas garantias oferecidas aos indivíduos, e isso porque afeta diretamente o direito de liberdade. Originou-se da Inglaterra, com a Magna Carta de 1215, sendo ultimado seu delineamento pelo Habeas Corpus Act, de 1679. Pela importância de que se reveste, tal garantia é atualmente postulado de todo e qualquer ordenamento jurídico de caráter democrático e usualmente insculpido nas cartas constitucionais.

8.2. Objeto

O objeto desse relevante instrumento consiste no direito de locomoção, garantido no art. 5.º, XV, da Constituição, segundo o qual: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Tal direito se confunde com a própria liberdade, retratada pelo direito de ir e vir, bem como de ficar e permanecer, sendo livre a todos a circulação em ruas e logradouros públicos. 42

Não obstante, esse direito tem sido ampliado para alcançar outros direitos que, de alguma forma, têm relação com o direito fundamental. Desse modo, tem-se protegido o indivíduo contra qualquer forma de coação ou constrangimento ilegal. O Código de Processo Penal considera ilegal a coação quando: (a) quando não houver justa causa; (b) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; (c) quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; (d) quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; (e) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; (f) quando o processo for manifestamente nulo; (g) quando extinta a punibilidade. 43

Como é fácil verificar, o direito fundamental protegido é realmente o de locomoção, mas outros de natureza conexa também o são, como os de não ser sujeito a processo nulo, de não ser processado quando extinta a punibilidade, de não responder a processo sem justa causa etc.

De qualquer modo, o habeas corpus retrata meio idôneo de controle judicial da Administração, eis que habitualmente a coação e o constrangimento ilegal emanam de autoridades públicas, fato que obriga à correção de arbitrariedades por elas cometidas.

8.3. Natureza jurídica

O Código de Processo Penal disciplinou o habeas corpus em capítulo situado dentro da normatização dos recursos (Livro III, Título II, Capítulo X). Considerando a posição em que está a disciplina do instituto, poderia o intérprete qualificar o remédio como recurso, como o são os demais instrumentos do respectivo título.

No entanto, a posição da disciplina por si só não retrata a natureza jurídica do instituto. A verdadeira natureza é a de ação autônoma, e nesta a pretensão é a liberdade do impetrante, como já deixamos anotado, 44 em consonância com a melhor doutrina. 45

A certeza desse aspecto funda-se em três argumentos. Primeiramente, o recurso pressupõe decisão não transitada em julgado, o que não é o caso do habeas corpus, empregado até contra a coisa julgada em certos casos. Depois, o recurso impugna decisão judicial, ao passo que o habeas corpus pode impugnar (e o faz usualmente) atos administrativos. Por fim, o recurso é interposto dentro da mesma relação jurídica processual em que tramita a ação, enquanto o habeas corpus pode ser acionado sem qualquer processo. 46

Conclui-se, pois, que o habeas corpus tem a natureza jurídica de ação autônoma, dotada de todos os elementos de que se compõem as ações em geral – partes, causa de pedir e pedido. Trata-se, com efeito, de ação autônoma de impugnação, em que a pretensão básica o estado de liberdade.

8.4. Pressupostos

O cabimento do habeas corpus escora-se em dois pressupostos, como emana do texto constitucional.

O primeiro deles é a ilegalidade da conduta da pessoa ou do órgão que comete a coação. Se a conduta é legítima, não há ensejo para impetrar a medida. Por outro lado, o texto alude a ilegalidade ou abuso de poder, mas a alternativa não tem fundamento, já que toda forma de abuso de poder constitui ilegalidade. Inexiste abuso de poder lícito, o que seria uma contradição nos termos. A interpretação deve ser no sentido de que seja ilegal o ato, ou abusiva a conduta, pode o prejudicado recorrer ao habeas corpus. 47

O segundo pressuposto consiste na violação ou ameaça de violação do direito fundamental de locomoção. A ideia do mandamento constitucional é garantir o direito de ir e vir, de modo que se a conduta ofende esse direito, ou transmite a ameaça de que irá fazê-lo, pode o administrado recorrer ao instrumento de garantia. 48

8.5. Espécies

O art. 5.º, LXVIII, da Constituição, faz alusão a sofrer ou se achar ameaçado de sofrer a coação. Trata-se de duas situações distintas, porquanto na primeira a coação se consuma, ao passo que na segunda fica na iminência de consumar-se. Por esse motivo, é de reconhecerem-se duas espécies de habeas corpus: o habeas corpus repressivo (ou liberatório) e o preventivo.

O habeas corpus repressivo pressupõe que a conduta coercitiva ou abusiva já tenha vulnerado o direito de locomoção. O indivíduo coarcto impetra a ação e o juiz, reconhecendo a violação, expede o alvará de soltura em favor do paciente. 49

Já o habeas corpus preventivo é cabível quando presente a ameaça de violação à liberdade de ir de vir. Reconhecendo tal situação, o juiz expede um salvo-conduto em favor da pessoa ameaçada. Como reconhece a doutrina mais autorizada, tanto se admite a ameaça real, quanto a potencial, assim considerada qualquer atividade persecutória que vise à apuração de fato imputado à pessoa. Por essa razão, constitui ameaça a simples instauração de inquérito policial ou procedimento investigatório, quando do resultado puder resultar pena privativa de liberdade. 50

8.6. Peculiaridades da ação

Apenas à guisa de complementação, e sem a pretensão de esgotar os vários aspectos do instrumento, objeto de outras disciplinas jurídicas, permitimo-nos apontar algumas particularidades do habeas corpus.

Primeiramente, não cabe o habeas corpus contra penas disciplinares militares, conforme dita o art. 142, § 2.º, da Constituição. O dispositivo funda-se na hierarquia e disciplina próprias do regime militar. Infere-se, pois, que o emprego do instrumento não é irrestrito, havendo exceção contemplada na própria Carta. Todavia, o ato punitivo disciplinar configura-se como ato administrativo, sendo-lhe exigidos todos os elementos materiais e formais de validade. Assim, não cabe ao Judiciário apreciar a justiça ou injustiça da punição.

Contudo, a matéria atualmente tem sido objeto de enfoque mais flexível. Caso o ato tenha vício formal extrínseco de legalidade, por exemplo, oriundo de autoridade incompetente ou despido de formalidade essencial à validade, será cabível a impetração da medida, como corretamente entende a doutrina. “Ressalte-se que o Judiciário apenas irá analisar os requisitos extrínsecos da prática do ato e não o mérito da punição disciplinar, se certa ou errada.” 51 A jurisprudência segue o mesmo entendimento. Assim, o STF já decidiu que “não há que se falar em violação ao art. 142, § 2.º, da CF/1988, se a concessão do habeas corpus, impetrado contra...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397011/capitulo-3-controle-judicial-parte-i-controle-da-administracao-publica-tratado-de-direito-administrativo-vol-7-ed-2019