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Claudia Lima Marques
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) festeja seus trinta anos de promulgação, uma lei visionária, que mudou o mercado brasileiro, estabeleceu um novo patamar de boa-fé e qualidade nas relações privadas no Brasil, especialmente na proteção dos mais vulneráveis nas relações econômicas. Um grande avanço, uma conquista de toda uma sociedade e que merece uma análise em detalhes.
Como vimos no capítulo anterior, “código” significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas, guiadas por uma ideia básica; no caso do CDC, esta ideia é a proteção (ou tutela) de um grupo específico de indivíduos, uma coletividade de pessoas, de agentes econômicos, os consumidores.
A defesa do consumidor, como sujeito-vítima, como sujeito-contratante, como agente econômico nos momentos pré e pós-contratual, como pessoa cujos dados estão contidos em um banco de dados de comerciantes ou de crédito, a defesa do consumidor na relação de consumo, quanto à sua qualidade-adequação, quanto à sua qualidade-segurança, quanto à quantidade prometida, proteção através da sanção administrativa e penal daqueles que abusam ou violam os direitos deste consumidor – é esta a linha básica que une matérias tão diversas, no CDC, sejam normas de direito privado (arts. 1.º a 54), sejam normas administrativas, penais, processuais e as disposições finais sobre direito intertemporal (arts. 55 a 119).
A necessidade dessa regulamentação nasceu da prática da sociedade de massa, da própria filosofia social intervindo com valores constitucionais de igualdade material no direito privado, como vimos no capítulo anterior. São normas pensadas topicamente (topos = problema, ponto, localização, núcleo), mas legisladas sob a égide de uma finalidade comum, sob o manto de princípios e valores comuns, de origem constitucional, como vimos no primeiro capítulo.
O CDC, como codificação, é parcial, é uma pequena (micro) codificação especial, privilegiadora de um sujeito ou grupo de sujeitos. O CDC é um conjunto de normas sistematicamente organizado, destacando-se os três capítulos iniciais como os mais importantes de seu “sistema” (= ordem, todo construído, corpo, limite), a definir seu campo ou âmbito de aplicação (ao que se aplica esta lei), os objetivos (para que se aplica a lei), os princípios básicos da lei (como se aplica valoradamente este lei) e os direitos básicos do consumidor (assegura o nível de eficácia de aplicação desta lei).
Em outras palavras, nos três primeiros capítulos do CDC encontra-se uma espécie de parte geral do direito do consumidor (arts. 1.º a 7.º do CDC). Estas definições, princípios e direitos guiam, iluminam e se aplicam a todas as normas posteriores do Código, isto é, da parte especial (arts. 8.º a 119 do CDC), especificando, narrando e concretizando a tutela constitucionalmente assegurada ao consumidor.
Neste capítulo trataremos deste sistema, microssistema ou microcodificação, sua origem e sua finalidade, e das normas desta “parte geral”, em especial os arts. 1.º, 4.º, 5.º e 6.º. Deixaremos para o Capítulo III as definições dos arts. 2.º e 3.º e a cláusula de abertura sistemática, o art. 7.º, todos desta parte geral do CDC. Dividiremos este capítulo na análise do CDC como microssistema (n. 2) e nos direitos básicos do consumidor (n. 3), ficando a definição do campo de aplicação do CDC e seus conflitos ou diálogos com outras leis e fontes para serem tratados no próximo capítulo. Vejamos.
O Código de Defesa do Consumidor é uma lei de função social, traz normas de direito privado, mas de ordem pública (direito privado indisponível), e normas de direito público. É uma lei de ordem pública econômica (ordem pública de coordenação, de direção e de proibição) e lei de interesse social (a permitir a proteção coletiva dos interesses dos consumidores presentes no caso), como claramente especifica seu art. 1.º, tendo em vista a origem constitucional desta lei.
Dispõe o art. 1.º do CDC: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5.º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”. Esta norma não apenas assegura uma hierarquia superior, de ordem pública (nacional e mesmo internacional), aos direitos do consumidor assegurados no CDC, mas através de sua menção ao interesse social, que não é apenas das partes que determinam os limites da lide , e a sua origem (como valor e princípio protetivo) constitucional esclarece dois efeitos práticos: que as normas do CDC, em especial as de nulidade absoluta e taxativa (art. 166, VII, do CC/2002 ), devem ser aplicadas ex officio pelo julgador e sempre interpretadas conforme o mandamento constitucional, isto é, a favor do consumidor (art. 7.º do CDC), mesmo que as partes estejam representadas coletivamente, pois o interesse social é o prevalente. Não aplicar o CDC em relação de consumo, por exemplo, em contrato bancário frente a consumidor, significaria, pois, desrespeitar o mandamento constitucional (ADIn 2.591) e violar lei federal (arts. 1.º e 51 do CDC), daí por que a Súmula 381 do e. STJ (considerada inconstitucional por Trajano, RDC 73, p. 65 e ss.) merece ser superada, conforme a proposta de atualização da Comissão de Juristas do Senado Federal.
Se ser Código significa ser um sistema, um todo construído e lógico, um conjunto de normas ordenado segundo princípios, não deve surpreender o fato de a própria lei indicar ou narrar (normas narrativas) em seu texto os objetivos por ela perseguidos (art. 4.º do CDC), facilitando, em muito, a interpretação de suas normas e esclarecendo os princípios fundamentais que a conduzem. Também a divisão em parte geral e parte especial facilita muito sua aplicação pelo intérprete, assim como sua divisão em títulos, capítulos e seções. Afirma-se que, quando se aplica um artigo, se aplica toda a lei, e em um sistema espacial e bem estruturado como o CDC, esta é uma verdade muito importante e que pode ser decisiva para alcançar a efetividade desta lei tutelar.
Mister é, pois, analisar o CDC como sistema, como contexto construído, codificado, organizado, de identificação do sujeito beneficiado. Como é um pequeno sistema, especial, subjetivamente, e geral, materialmente, utilizaremos aqui a expressão de Natalino Irti, microssistema, para o descrever.
O doutrinador italiano Natalino Irti introduziu em 1979, no seu famoso livro L’età della decodificazione, a expressão microcodificação ou microcódigo, para designar os novos códigos do final do século XX, que, diferentemente dos códigos gerais dos séculos XVIII e XIX, não tinham mais a pretensão de completude, de tratar totalmente uma matéria, mas sim de reunir ordenadamente algumas normas sobre um tema especial e com isso ajudar o intérprete, com o efeito, porém, de retirar esta matéria do Código geral, fenômeno que ficou conhecido como “descodificação” (criação de leis especiais e pequenos códigos com temas retirados do Código Civil ou Comercial, como o direito do trabalho, do meio ambiente, do consumidor, a propriedade intelectual etc.). Em seu livro, em 1979, sobre esta nova era da descodificação, perguntava-se “como salvar o Código Civil”. Respondia que, na década de 70, houve uma “fuga do Código Civil” através da descodificação em microssistemas, e hoje o Código Civil italiano de 1942 teria apenas uma função residual e de um dos “centros” do direito privado (ilpolicentrismo e la funzione residuale del codice civile). Já na 4.ª edição do mesmo livro, em 1999, no prefácio intitulado “Descodificação, vinte anos após”, concluiu o mesmo autor italiano que o método dos microssistemas, apropriando-se da tradição civilística, não reduziu a racionalidade sistêmica do direito privado italiano, apesar da efetiva multiplicação das leis especiais. Concluiu que novas influências criativas viriam desta “pluralidade” de leis, de mercados, dos espaços econômicos (integrados, no caso da Europa) e de atores econômicos (fornecedores e consumidores) – viveríamos assim em um sistema complexo.
Dois temas são aqui fundamentais para o entendimento: as influências de direito comparado no CDC e a sua estrutura sistemática, efetiva.
Comparando as legislações do mundo e as funções de cada instituição, lei ou código em cada país, nasceu um ramo do direito chamado inicialmente de legislação comparada e depois de direito comparado. Segundo este, os direitos podem ser divididos em família. Neste direito comparado moderno, os autores alemães costumam classificar o direito brasileiro como pertencente à chamada família romana de direitos (veja Konrad Zweiger e Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, p. 114 e ss.), tendo em vista sua origem romana e influência dos colonizadores portugueses. Já autores franceses preferem a ideia de uma família romano-germânica (famille de droitromano-germanique), que une a maioria dos direitos continentais europeus que sofreram influências romanas, mas também dos germanos que destruíram este império (incluiriam assim a França, Alemanha, Itália, Portugal, Espanha, Bélgica, Suíça etc. – assim René David, Les grands systèmes de droit contemporains, p. 33 e ss.).
Neste grupo de ordens jurídicas ou famílias de direitos “romanas”, em direito privado o grande modelo legislativo, isto é, a influência básica em matéria de codificações foi, sem dúvida alguma, o Code Civil francês de 1804 (Emilio Betti, Système du Code Civil alemand, p. 7). É pacífico, porém, na doutrina brasileira, que o Código Civil brasileiro de 1916, e nosso ordenamento jurídico privado como um todo, em especial o direito civil clássico no Brasil, também sofreu influências das codificações portuguesa, espanhola e italiana, assim como dos Códigos alemão e suíço.
Igualmente forte é a influência da doutrina jurídica francesa e alemã do século XIX sobre os projetos de codificação no século XIX e no próprio Código Civil brasileiro de 1916. No Brasil do século XVIII e XIX, a recepção e aceitação de ideias jurídicas europeias no direito civil eram comuns, em face da necessidade de atualizar as Ordenações portuguesas, aplicar a Lei da Boa-Razão (18 de agosto de 1771), que introduziu também no Brasil o princípio de interpretação e de integração das já superadas normas das Ordenações do Reino e do direito romano comum (usus modernus pandectarum) através da recta ratio, que se encontraria na interpretação atual e na doutrina das nações cristãs civilizadas, em especial as europeias.
Em resumo, o direito civil português vigorou no Brasil do descobrimento até 1917, e teve decisiva influência na tendência de nossa ordem jurídica de continuidade, formalismo e unidade, como um sistema ordenado e coerente. Somente após a República é que o direito brasileiro, e em especial o direito público, passou a sofrer influência do direito norte-americano.
Note-se que no Brasil, até 1828, não havia nenhuma faculdade de direito em funcionamento. Somente após a Independência de Portugal, em 7 de setembro de 1822, pôde se desenvolver uma escola jurídica verdadeiramente brasileira. O primeiro imperador do Brasil, Dom Pedro I, fundou as primeiras faculdades de direito (de Olinda-Recife e São Paulo) em solo brasileiro através da Lei de 11 de agosto de 1827. A utilização de um método comparatista para a interpretação, desenvolvimento e adaptação das vigentes normas portuguesas no Brasil conseguiu, na maioria das vezes, sucesso e estabeleceu-se como prática comum em nosso país (v. Caio Mário da Silva Pereira, A ciência do direito comparado, Revista de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n. 7, p. 40).
Na família romano-germânica, a proteção dos mais fracos no direito civil, especialmente a proteção dos consumidores nas relações contratuais, resultou do natural desenvolvimento jurisprudencial, concretizando as cláusulas gerais de boa-fé nas relações jurídicas massificadas e despersonalizadas do século XX. No Brasil, porém, a evolução foi diferente e mais lenta, uma vez que o Código Civil de 1916 não trazia tal cláusula geral expressa, apenas presente a boa-fé interpretativa no Código Comercial de 1850 (Capítulo XI).
Interessante observar que a doutrina alemã conhece mais de cem anos de proteção dos mais fracos (Hammen, RDC 72, p. 235 e ss.), seja através da concretização de cláusulas gerais como a da boa-fé, considerada uma autorização (“Ermaechtigungsfunktion”) para o juiz “desenvolver” o sistema do direito positivo (“Rechtsfortbildung”), seja por meio de leis especiais (como a famosa AGBGB de 1976, hoje incorporada no BGB, Weick, p. 371 e ss.), seja em modificações do próprio Código Civil alemão de 1896 (já dois anos após a entrada em vigor, em 1900, a doutrina já sugeria sua modificação, mas as mais importantes aconteceram com as Leis de modernização da Parte Geral, em 2000, com a inclusão da figura do consumidor e, em 2002, modificando as obrigações, veja Zimmermann, p. 12 e ss.), seja através da chamada europeização do direito privado (Baldus, RDC 72, p. 243 e ss.).
Assim nosso direito permaneceu bastante formalista e positivista, e ficou nos séculos XIX e XX fortemente arraigado ao princípio do pacta sunt servanda e ao dogma da autonomia da vontade. Em outras palavras, o jurista brasileiro não desenvolveu suficientemente o princípio da boa-fé, que estava apenas imanente no Código Civil e explícito de forma tímida no revogado art. 185 do Código Comercial de 1850 (Ruy Rosado de Aguiar Jr., A boa-fé …
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