Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

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III. Campo de Aplicação do Cdc

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Claudia Lima Marques

1.Introdução: o novo direito privado e o campo de aplicação do CDC

Para a verdadeira proteção do consumidor, o decisivo é o intérprete, o juiz ou o aplicador da lei determinar com exatidão que se trata de uma relação de consumo e aplicar o microssistema tutelar do consumidor: aplicar o CDC (Lei 8.078/1990) pressupõe determinar o seu campo de aplicação.

Segundo Edgar Morin (Pour sortir du XXe. siècle, p. 11 e ss.), na complexidade do mundo atual, o intérprete ou o aplicador da lei na prática deve aprender a “saber ver” e a “saber pensar”. Isto é, saber identificar e analisar as características e elementos que compõem o objeto a ser estudado, que compõem a lei a ser aplicada. No caso do novo direito privado brasileiro, como visto no capítulo anterior, o intérprete ou aplicador da lei deve saber diferenciar subjetivamente, pois este novo direito privado brasileiro seria tripartite. Em minha opinião, o direito privado brasileiro garantido e moldado pela ordem pública constitucional, limitado e construído pela eficácia dos direitos fundamentais aí recebidos, divide-se em um direito geral, o direito civil, e dois direitos especiais, o direito comercial ou direito da empresa, voltado para as relações entre empresas e fornecedores, e o direito do consumidor, voltado para a proteção deste sujeito mais débil ou vulnerável, o consumidor.

Assim, o grande desafio do intérprete e aplicador do CDC, como Código que regula uma relação jurídica entre privados, é saber diferenciar e saber “ver” quem é comerciante, quem é civil, quem é consumidor, quem é fornecedor, quem faz parte da cadeia de produção e de distribuição e quem retira o bem do mercado como destinatário final, quem é equiparado a este, seja porque é uma coletividade que intervém na relação, porque é vítima de um acidente de consumo ou porque foi quem criou o risco no mercado. No caso do CDC é este exercício, de definir quem é o sujeito ou quem são os sujeitos da relação contratual e extracontratual, que vai definir o campo de aplicação desta lei, isto é, a que relações ela se aplica. Como vimos, o diferente no CDC é seu campo de aplicação subjetivo (consumidor e fornecedor), seu campo de aplicação ratione personae, uma vez que materialmente ele se aplica em princípio a todas as relações contratuais e extracontratuais (campo de aplicação ratione materiae) entre consumidores e fornecedores.

E mais: a definição subjetiva neste novo direito privado solidário é relacional: assim um leigo, um civil frente a outro civil, será uma relação puramente de direito civil; o mesmo civil frente a um empresário, ou fornecedor, será uma relação de consumo; e este empresário ou profissional, talvez no mesmo tipo contratual de compra e venda, de transporte de coisas, de mandato, se frente a outro empresário ou profissional, será uma relação empresarial ou do antigo direito comercial. É um direito privado complexo, que diferencia subjetivamente para proteger os mais fracos, mas que valora a presença no outro polo da relação contratual ou extracontratual de um sujeito leigo ou expert, daí a necessidade de explicarmos em um capítulo especial o campo de aplicação do CDC. Como veremos, este campo de aplicação é amplo e especial, tendo prioridade sempre que estão presentes os sujeitos consumidor e fornecedor, justamente em face do mandamento constitucional de proteção do consumidor (não do empresário ou do civil per se).

A Constituição Federal de 1988, como vimos no primeiro capítulo, é o centro irradiador e o marco de reconstrução deste direito privado brasileiro, mais social e mais preocupado com os vulneráveis, um direito privado que denominei aqui de “solidário”. A Constituição é a garantia e o limite de um direito privado construído sob seu sistema de valores, o qual inclui a defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII; art. 170, V; e art. 48ADCT-CF/1988).

Note-se que o sistema de direito constitucional no Brasil prevê um controle concentrado de constitucionalidade no STF (que geralmente não examina ofensas indiretas à Constituição, isto é aquelas realizadas através da não utilização de uma lei de origem constitucional, como o CDC) e um sistema difuso (assim qualquer magistrado de primeiro grau, os Tribunais e o STJ, em especial devem aplicar o CDC à luz da Constituição, realizar a chamada interpretação conforme a Constituição e se esta é impossível, determinar a inconstitucionalidade de alguma lei e não aplicável por ofensa aos direitos fundamentais dos consumidores, art. 5.º, XXXII, da CF/1988). Não deve prosperar, pois, a visão assistemática e que priva o consumidor de seu verdadeiro e efetivo acesso à Justiça, por vezes presente em alguns julgados do STJ, que afirma que é “vedado” ao Tribunal da Cidadania examinar “questões constitucionais” em Recursos Especiais. Admitindo que fosse “vedado” ao STJ aferir a violação ao art. 170, V, da CF em recurso especial ( REsp 744.602-RJ ), não pode ser vedado a nenhum tribunal (sob pena de descumprir o Brasil a suas obrigações frente ao Pacto de San José da Costa Rica no Sistema Interamericano de Direitos Humanos) brasileiro, muito menos aos superiores e finais como o STJ em questões consumeristas, examinar violações aos direitos fundamentais, em especial ao art. 5.º, XXXII, da CF/1988.

Se a Constituição Federal de 1988 manda o Estado-juiz, o Estado-executivo e o Estado-legislativo proteger imperativamente o sujeito consumidor em suas relações intrinsecamente desequilibradas com os fornecedores de produtos e serviços, a CF/1988 não definiu quem é o consumidor – logo, temos de recorrer ao CDC, como base legal especial infraconstitucional para saber quando aplicar o CDC. O sistema do CDC é, porém, complexo e, como alerta Edgar Morin, mister refletir e pensar com calma (e sob a luz da Constituição Federal de 1988) antes de decidir não aplicar a lei tutelar, que, como veremos, em diálogo com outras leis do direito privado (Capítulo IV), geralmente se aplica a quase todas as relações privadas entre um sujeito vulnerável, o consumidor ou consumidor equiparado e um sujeito mais forte, ou profissional, o fornecedor ou empresário.

Mister frisar mais uma vez que a figura do “consumidor” (um civil ou leigo) somente aparece frente a um “fornecedor” (um empresário ou profissional). O campo de aplicação do CDC ou a relação de consumo (contratual e extracontratual) é sempre entre um consumidor e um fornecedor, é um campo de aplicação relacional. Neste sentido, podemos afirmar que o próprio conceito de consumidor é um conceito relacional, conceito pensado constitucionalmente para uma relação entre diferentes, para a proteção dos diferentes. Isso porque um profissional dispõe de informações sobre o produto, sobre o serviço e sobre o contrato, é um expert, um profissional no assunto, é este seu “ganha-pão”, sua vocação, sua fonte de rendas, sua especialidade; já o outro na relação (o alter, o parceiro em um contrato ou vítima de um acidente de consumo), o consumidor, tem naturalmente um déficit informacional, é um leigo, ele e todos aqueles que como ele formam a coletividade de consumidores afetados por aquela publicidade, produto transgênico, serviço financeiro complexo etc.

Em outras palavras, se dois civis, duas vizinhas amigas, contratam (compra e venda de uma joia antiga), nenhuma delas é consumidora, pois falta o fornecedor (o profissional, o empresário), são dois sujeitos “iguais”, regulados exclusivamente pelo Código Civil. Sendo assim, à relação jurídica de compra e venda da joia de família aplica-se o Código Civil, a venda é fora do mercado de consumo. Se dois comerciantes ou empresários contratam (compra e venda de diamantes brutos para lapidação e revenda), o mesmo acontece: são dois “iguais”, dois profissionais, no mercado de produção ou de distribuição, são dois sujeitos iguais regulados pelo Código Civil (que regula as obrigações privadas empresariais e civis) e pelas leis especiais do direito comercial, direito de privilégio dos profissionais, hoje empresários. Já o ato de consumo é um ato misto, entre dois sujeitos diferentes, um civil e um empresário, cada um regulado por uma lei (Código Civil e Código Comercial), e a relação do meio e os direitos e deveres daí oriundos é que é regulada pelo CDC. É direito especial subjetivamente e relacional, como vimos.

Explico: imaginemos uma figura com três círculos. Temos de um lado um círculo, e neste círculo um civil (um leigo), que seria protegido exclusivamente pelo direito civil (este primeiro círculo). Temos do outro um outro círculo, dentro dele está um comerciante, um profissional, um fornecedor de produtos e serviços, que seria protegido pelo direito de empresa ou comercial. O direito do consumidor é o círculo do meio, que envolve os outros dois, pois, no momento em que este civil adquire ou usa como destinatário final um produto ou serviço do outro fornecedor, ele se torna consumidor, e este ato misto, entre um civil e um comerciante, é regulado pelo direito do consumidor, o círculo maior que envolve e é especial em relação a ambos neste momento relacional.

Daí o desafio de distinguir. O direito do consumidor é um direito para desiguais, forte, protetor, e assim tem um campo de aplicação subjetivamente especial. Vejamos.

2.As definições de consumidor no CDCA complexidade do sistema do CDC inicia justamente pela definição do sujeito a proteger, o consumidor, que não é definido em apenas um artigo, mas em quatro dispositivos diferentes, como veremos (art. 2.º, caput e parágrafo único, art. 17 e art. 29 do CDC), e não é definido apenas sob a ótica individual, como sujeito de direitos individuais, mas também sob a ótica meta ou transindividual ou de grupo. Conhecemos então interesses dos consumidores vistos sob a ótica coletiva, sejam interesses individuais homogêneos, sejam interesses coletivos, e como interesses difusos.

Como ensina o art. 81 do CDC, a lei visa uma proteção ou defesa individual do consumidor, mas também uma defesa coletiva, e seu parágrafo único esclarece: “Art. 81. (...) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (Capítulo XIV).

O consumidor é uma definição também ampla em seu alcance material. No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais. Visa também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita, como a publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças, de credo e de idades no mercado de consumo, assim como todas as vítimas do fato do produto e do serviço, isto é, dos acidentes de consumo, tenham ou não usado os produtos e serviços como destinatários finais. É uma definição para relações de consumo contratuais e extracontratuais, individuais ou coletivas.

No CDC, também, a definição de consumidor não distingue entre o adquirente de produtos e o usuário de produtos, nem entre o objeto da relação de consumo, se uso de produtos ou o uso de serviços – logo, não conhecemos, como a Argentina, uma diferenciação entre consumidor e usuário: para o CDC todos são consumidores. É assim que, nas quatro definições do CDC, muitos verbos e conceitos indeterminados são usados para descrever a atividade do sujeito (adquirir ou utilizar, produto ou serviço), para descrever sua situação ou papel (intervir na relação de consumo, expostos a práticas, destinatário final, vítima de fato de produto ou do serviço). Mister, por fim, repetir que o conceito de consumidor, no novo direito privado brasileiro, não deixa de ser também um conceito relacional, como vimos no número anterior: o consumidor aparece quando há um fornecedor na relação. Determinar quem é consumidor é, pois, uma atividade complexa e merece uma análise detalhada. Vejamos agora as teorias sobre este conceito.

a) As teorias finalista e maximalista e a definição principal do art. 2.º do CDC

Quando se fala em proteção do consumidor, pensa-se, inicialmente, na proteção do não profissional que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, empresário, industrial ou profissional liberal. É o que se costuma denominar de noção subjetiva de consumidor, a qual excluiria totalmente do âmbito de proteção das normas de defesa dos consumidores todos os contratos concluídos entre dois profissionais e entre duas pessoas jurídicas comerciais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro. É assim que na França e na Alemanha o consumidor é definido apenas como pessoa física (pessoas jurídicas estão excluídas, todas), definido como um leigo ou um não profissional que contrata ou se relaciona com um profissional para fins familiares ou de suas necessidades de vida.

O legislador brasileiro, porém, parece ter, em princípio, …

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397072/iii-campo-de-aplicacao-do-cdc-manual-de-direito-do-consumidor-ed-2021