Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

IV. Diálogo das Fontes

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Claudia Lima Marques

1.Introduzindo o diálogo das fontes (ou o modelo brasileiro de coexistência e aplicação simultânea e coerente do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil de 2002 e da legislação especial)

Com este amplo campo de aplicação especial, subjetivamente, e geral, materialmente (todos os contratos e todos os delitos que envolvam consumidores em relação aos fornecedores, produtos e serviços colocados à disposição no mercado de consumo brasileiro), é lógico que acontecem “conflitos” de leis, dúvidas sobre a colisão ou a derrogação das leis (fontes legislativas).

Neste capítulo, pois, devo introduzir um conceito diferente (o de conflito de leis no tempo), um conceito de aplicação simultânea e coerente de muitas leis ou fontes de direito privado, sob a luz (ou com os valores-guia) da Constituição Federal de 1988. É o chamado “diálogo das fontes” (di + a = dois ou mais; logos = lógica ou modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu curso de Haia (Jayme, Recueil des Cours, 251, p. 259), significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002 ), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais.

Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual “pluralismo pós-moderno” de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo (Identité culturelle et intégration: le droit internationale privé postmoderne, Recueil des Cours, II, p. 60 e 251 e ss.).

O uso da expressão do mestre, “diálogo das fontes”, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não coerência”.

“Diálogo” porque há influências recíprocas, “diálogo” porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato – uma solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes).

Diálogo das fontes é uma expressão retórica (e semiótica = conta sua própria finalidade de impor duas lógicas, de aplicar simultânea e coerentemente duas leis). Esta expressão, que já foi citada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn dos bancos (ADIn 2.591, voto do Min. Joaquim Barbosa), foi criada por Erik Jayme justamente para se contrapor à expressão antes usada, ou seja, de “conflitos de leis no tempo”.

O Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento da ADIn 2.591, que concluiu pela constitucionalidade da aplicação do CDC a todas atividades bancárias, reconheceu a necessidade atual do diálogo das fontes. Do voto do Min. Joaquim Barbosa extrai-se a seguinte passagem: “Entendo que o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor podem perfeitamente conviver. Em muitos casos, o operador do direito irá deparar-se com fatos que conclamam a aplicação de normas tanto de uma como de outra área do conhecimento jurídico. Assim ocorre em razão dos diferentes aspectos que uma mesma realidade apresenta, fazendo com que ela possa amoldar-se aos âmbitos normativos de diferentes leis”. Em relação ao alegado confronto entre lei complementar disciplinadora da estrutura do sistema financeiro e CDC, o Min. Joaquim Barbosa, referindo-se à técnica do diálogo das fontes, observa: “Não há, apriori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em ‘influências recíprocas’, em ‘aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente’”. O STJ, como será demonstrado, utiliza-se, com frequência, do diálogo das fontes, principalmente nas questões que envolvem direito do consumidor. Em julgado proferido em junho de 2015, ressaltou o Min. Napoleão Maia Filho que: “O Direito deve ser compreendido, em metáfora às ciências da natureza, como um sistema de vasos comunicantes, ou de diálogo das fontes (Erik Jayme), que permita a sua interpretação de forma holística. Deve-se buscar, sempre, evitar antinomias, ofensivas que são aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como ao próprio ideal humano de Justiça” (STJ, AgRg no REsp 1.483.780-PE , j. 23.06.2015, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 05.08.2015).

Conflito de leis, expressão comum no direito intertemporal (o conflito de leis no espaço é objeto do direito internacional privado), quer significar que duas leis estariam em “conflito” para ver qual se aplica ao caso concreto. No tempo, haveria uma “colisão” ou superposição perfeita entre os campos de aplicação dessas leis, e ao juiz caberia decidir este “conflito”, através da prevalência de uma lei sobre a outra e a consequente exclusão da outra do sistema (ab-rogação, derrogação, revogação). A premissa (o que se pressupõe ou se presume) aqui é que o campo de aplicação das duas leis em conflito deve ser o mesmo e com o campo de aplicação (ratione materiae e ratione personae) são coincidentes, somente uma das leis poderia permanecer no sistema, a outra – necessariamente – deveria ser retirada totalmente (revogação).

Assim, por exemplo, uma lei anterior, como o CDC de 1990, e uma lei posterior, como o CC de 2002, estariam em “conflito”: daí a necessária “solução” do “conflito” através da prevalência de uma lei sobre a outra e a consequente exclusão da outra do sistema (ab-rogação, derrogação, revogação).

A doutrina atualizada, porém, está a procura, hoje, mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão.

Erik Jayme propõe a coordenação dessas fontes, uma coordenação flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de restabelecer a sua coerência, isto é, uma mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou do “monólogo” de uma só norma possível a “comunicar” a solução justa) à convivência dessas normas, ao diálogo das normas para alcançar a sua ratio, a finalidade “narrada” ou “comunicada” em ambas.

A bela expressão de Erik Jayme, hoje consagrada no Brasil, …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397073/iv-dialogo-das-fontes-manual-de-direito-do-consumidor-ed-2021