Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

VI. Fato do Produto e do Serviço

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Antonio Herman V. Benjamin

1.Noção de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

A expressão “responsabilidade pelo fato do produto e do serviço”, embora de certo modo já tradicional no nosso direito privado, não reflete, com nitidez, o enfoque moderno que o direito do consumidor almeja dar ao problema.

O clássico Aguiar Dias já advertia que “não há nada tão incongruente como expressar em responsabilidade por fato da coisa a que deriva de acidentes ocorridos com veículos ou objetos de nossa propriedade ou sob nossa guarda, porque a coisa não é capaz de fatos”. E arremata: “Somos decisivamente contrários a essa classificação, que parece assimilar as coisas aos animais, quando aquelas são inertes ou pelo menos passivas, e, os últimos, dotados de sensibilidade e de capacidade para reagir” (Da responsabilidade civil, p. 412).

Melhor, portanto, é falar-se em “responsabilidade pelos acidentes de consumo”. Enquanto aquela terminologia enfatiza o elemento material causador da responsabilidade, esta, ao contrário, prefere dar destaque ao elemento humano consequencial. O dado fundamental não é a origem do fato (do produto ou serviço), mas sim a localização humana de seu resultado (o acidente de consumo). A rigor, aqui o direito do consumidor – ao revés do que sucede com os vícios de qualidade por inadequação – só se volta para o fenômeno material inerente ao produto (o defeito) quando tem seu interesse despertado pela sua habilidade para causar o fenômeno humano (o acidente de consumo).

“Fato do produto” ou “fato do serviço” quer significar dano causado por um produto ou por um serviço, ou seja, dano provocado (fato) por um produto ou um serviço. Encaixa-se em um sistema mais amplo de danos, regrado pelo Código Civil; danos esses decorrentes ora de “fato próprio” (a regra geral), ora de “fato de outrem” (arts. 932 a 934), ou, ainda, de “fato causado por animais” (art. 936). O novo regime desta matéria quer dizer exatamente isto: o Código Civil, em matéria de danos causados por produtos ou serviços de consumo, é afastado, de maneira absoluta, pelo regime especial do Código de Defesa do Consumidor. Só excepcionalmente aplica-se o Código Civil, ainda assim quando não contrarie o sistema e a principiologia (art. 4.º) do Código de Defesa do Consumidor.

O tratamento que o Código dá a esta matéria teve por objetivo superar, de uma vez por todas, a dicotomia clássica entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. Isso porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixa de ser a relação contratual (responsabilidade contratual) ou o fato ilícito (responsabilidade aquiliana) para se materializar em função da existência de um outro tipo de vínculo: a relação jurídica de consumo, contratual ou não.

O legislador deu, portanto, um tratamento unitário ao assunto, não cabendo ao intérprete, quando da análise do novo modelo, qualquer tentativa de utilizá-lo como se fora uma mera reforma das categorias dicotômicas. O texto legal simplesmente não as teve em mente. Muito ao contrário, procurou delas se afastar, sepultando, por assim dizer, a summa divisio clássica.

A melhor doutrina e a jurisprudência já vinham indicando a impossibilidade de encaixe perfeito da tutela do consumidor contra os vícios de qualidade por insegurança em um ou noutro regime tradicional.

Waldirio Bulgarelli, com muita precisão, descreveu o dilema: “Tanto o sistema da responsabilidade contratual como o da aquiliana, baseados na culpa, revelaram-se inadequados para um sistema geral de reparação de danos causados por produtos defeituosos, e, por isto, reclama-se um tipo de responsabilidade baseado no risco/proveito (noblesse oblige, richesse oblige)” (A tutela do consumidor, p. 42).

Na sociedade de consumo não faz sentido, de fato, a velha dicotomia, especialmente se se quer um regramento apropriado do fenômeno dos vícios de qualidade por insegurança.

Realmente, essa “unidade de fundamento da responsabilidade do produtor impõe-se, pois o fenômeno real dos danos dos produtos conexos ao desenvolvimento industrial é sempre o mesmo, o que torna injustificada a diferenciação ou discriminação normativa do lesado, credor contratual ou terceiro. Trata-se, portanto, da unificação das responsabilidades contratual e extracontratual – devendo falar-se de responsabilidade do produtor, tout court – ou pelo menos da unificação do regime das duas, em ordem a proteger igualmente as vítimas, expostas aos mesmos riscos” (João Calvão da Silva, Responsabilidade civil do produtor, p. 478).

2.Os vícios de qualidade por insegurança e os riscos do mercado de consumo

Os produtos e serviços colocados no mercado devem cumprir, além de sua função econômica específica, um objetivo de segurança. O desvio daquela caracteriza o vício de quantidade ou de qualidade por inadequação, enquanto o deste, o vício de qualidade por insegurança.

Quando se fala em segurança no mercado de consumo, o que se tem em mente é a ideia de risco: é da maior ou menor presença deste que decorre aquela. No sentido aqui empregado, o termo risco é enxergado como a probabilidade de que um atributo de um produto ou serviço venha a causar dano à saúde humana (acidente de consumo).

Soa como lugar-comum dizer que a vida humana é uma atividade de driblar riscos. De fato, tanto os indivíduos, como a sociedade em geral, “assumem riscos e é impossível vivermos do modo que queremos sem assumi-los” (João Calvão da Silva, Responsabilidade civil do produtor, p. 478). Por isso mesmo, não tendo o direito força suficiente para eliminá-los inteiramente, cumpre-lhe o papel igualmente relevante de controlá-los. Não se imagine que o direito do consumidor seja, ou pretenda ser, capaz de transformar o mercado em um paraíso absolutamente seguro, sem qualquer risco para o consumidor. Seus fins são mais modestos.

3.Conceito de vício de qualidade por insegurança

A qualidade dos produtos e serviços, já afirmamos, pode ser maculada de duas formas: através dos vícios de qualidade por inadequação e por intermédio da presença de vícios de qualidade por insegurança. Estes poderiam ser conceituados como a desconformidade de um produto ou serviço com as expectativas legítimas dos consumidores e que têm a capacidade de provocar acidentes de consumo.

Logo, no conceito de vício de qualidade por insegurança, encontramos dois elementos: a desconformidade com uma expectativa legítima e a capacidade de provocar acidentes. Sem que estejam reunidos estes dois elementos não há falar em vício de qualidade por insegurança.

Assim, quando a expectativa legítima dos consumidores existe em relação a uma desconformidade que não tenha o condão de provocar acidentes (a cor ou paladar de um produto), não estamos diante de um vício de qualidade por insegurança (embora se possa estar perante um vício de qualidade por inadequação). Também quando a capacidade de causar acidentes existe, mas não há a legítima expectativa dos consumidores em sentido diverso (uma faca ou um pesticida). Com tal formulação, chegamos à conclusão de que as noções de vício de qualidade por insegurança e de defeito acabam por se confundir.

A expectativa legítima do consumidor relaciona-se com duas outras concepções que adiante serão esmiuçadas: a normalidade e a previsibilidade do risco. Aquela é um traço objetivo, enquanto esta se mostra como um elemento subjetivo.

Não se confundem vício de qualidade por insegurança e vício redibitório. A distinção, conforme aponta Jacques Ghestin, faz-se em dois planos. Em primeiro lugar, não se lhe pode dar uma definição contratual, uma vez que a vítima pode ser um simples terceiro. Ademais, não cabe a apreciação sobre a aptidão do produto para cumprir o fim para o qual foi colocado no mercado (vício de qualidade por inadequação). Ao revés, faz-se um juízo sobre a sua segurança. Ou seja, pouco importa tenha ou não o produto a performance que dele se espera; o que é relevante são os danos que ele é capaz de produzir (La directive communautaire et son introduction en droit français, Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux, p. 118).

4.A segurança como um conceito relativo

Já tivemos oportunidade de anotar que a ratio do direito do consumidor não é eliminar toda e qualquer insegurança do mercado. Essa seria uma missão impossível.

De uma maneira geral, pode-se dizer que não há produto ou serviço totalmente seguro. Constata-se que os bens de consumo têm sempre um resíduo de insegurança que pode ou não merecer a atenção do legislador. O direito, de regra, só atua quando a insegurança ultrapassa o patamar da normalidade e da previsibilidade do risco, consubstanciando-se em verdadeiro defeito. Assim, todo produto ou serviço, por mais seguro e inofensivo que seja, traz sempre uma ponta de insegurança para o consumidor. Não se pode, é claro, denominá-los produtos ou serviços enodoados com vício de qualidade por insegurança, portadores de defeito. Seria esta uma insegurança que está em acordo com a legítima expectativa do consumidor. Estaríamos, aí, diante de uma periculosidade inerente, conceito este que será mais bem analisado abaixo.

De fato, se os riscos “normais e previsíveis” são inerentes à sociedade de consumo, também o são os vícios de qualidade por insegurança. A produção em massa é incapaz de criar produtos e serviços completamente isentos de defeitos. Os bens de consumo modernos, se por um lado oferecem crescente conforto e inovação, por outro aumentam, na mesma ou em maior proporção, seus riscos, como decorrência natural de sua progressiva complexidade, assim como de sua quantidade e multiplicidade no mercado (Luc Bihl, La loi du 21 juillet 1983 sur la sécurité des consommateurs, Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux, p. 50).

Ou seja, em maior ou menor proporção, quase todo bem de consumo traz em si o elemento “capacidade de causar acidente”. Consequentemente, como já referido acima, a noção de segurança depende do casamento deste componente com um outro: a “desconformidade com uma expectativa legítima” do consumidor.

5.A distinção entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida

Os produtos e serviços, quanto à sua segurança, podem ser, didática e juridicamente, divididos em dois grandes grupos: os de periculosidade inerente (ou latente) e os de periculosidade adquirida (em razão de um defeito). Poder-se-ia, ainda, identificar um terceiro grupo: os produtos de periculosidade exagerada. Esta nomenclatura que propomos encontra-se, de certo modo, em sintonia com as linhas gerais da doutrina estrangeira (Jean Calais-Auloy, Droit de la consommation, p. 241).

Temos de reconhecer que esta distinção, quando observada pelo ângulo dos eventuais danos sofridos pelo consumidor, sujeita-se a crítica. Afinal, tanto a periculosidade inerente quanto a periculosidade adquirida representam um risco para a segurança do consumidor e, por isso mesmo, sua “proteção é igualmente necessária em todos os casos” (Jean Calais-Auloy, Droit de la consommation, p. 241). Só que, para fins de regime jurídico, principalmente no que tange à responsabilidade civil, a divisão produz consequências significativas. Ao direito do consumidor importa, fundamentalmente, a periculosidade adquirida. Excepcionalmente, como veremos, a periculosidade latente, por se transformar em periculosidade adquirida em virtude de carência informativa, ganha relevância jurídica.

Em matéria de proteção da saúde e segurança dos consumidores vige a noção geral da expectativa legítima. Isto é, a ideia de que os produtos e serviços colocados no mercado devem atender as expectativas de segurança que deles legitimamente se espera. As expectativas são legítimas quando, confrontadas com o estágio técnico e as condições econômicas da época, mostram-se plausíveis, justificadas e reais. É basicamente o desvio deste parâmetro que transforma a periculosidade inerente de um produto ou serviço em periculosidade adquirida.

A periculosidade integra a zona da expectativa legítima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo. Em primeiro lugar, exige-se que a existência da periculosidade esteja em acordo com o tipo específico de produto ou serviço (critério objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevê-la, ou seja, o risco não o surpreende (critério subjetivo). Presentes esses dois requisitos, a periculosidade, embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo, qualifica-se como inerente e, por isso mesmo, recebe tratamento benevolente do direito. Vale dizer: inexiste vício de qualidade por insegurança.

Uma obrigação abrangente como a estampada no princípio geral da segurança dos bens de consumo há que ter limites. Não se pode condenar, por exemplo, o fabricante da corda utilizada pelo suicida ou o da …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397075/vi-fato-do-produto-e-do-servico-manual-de-direito-do-consumidor-ed-2021