Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

VIII. Oferta e Publicidade

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Antonio Herman V. Benjamin

1.Da oferta clássica à oferta publicitária

No decorrer dos anos, especialmente na primeira metade do século XX, a doutrina clássica – seguida rapidamente pela jurisprudência, ansiosa por modelos de fácil e automática aplicação – construiu uma camisa de força para a oferta, procurando conferir um sentido lógico à sua noção.

Como instituto jurídico, a oferta não tem vida própria. É o que o direito quer que seja e determina que é. Seus contornos, requisitos, conteúdo e efeitos são fixados pelo ordenamento. Na abalizada lição de Pontes de Miranda, “se a promessa é vinculativa por si só, ou se é vinculativa e geradora de pretensões e ações, responde o sistema jurídico” (Tratado de direito privado, p. 71). Nessa linha, não tem sentido a conjectura de certa incompatibilidade essencial e intransponível entre oferta e publicidade. A rigor, o que há é uma falta de sintonia entre um ultrapassado modelo legal (infelizmente mantido, com ajustes mínimos, no novo Código Civil), jurisprudencial e doutrinário de oferta e a tipologia real da policitação massificada, em particular na forma de anúncios.

A publicidade sempre foi vítima de duplo extremismo, característico da oferta clássica. De um lado, um profundo rigor formal quanto aos requisitos de uma proposta válida: ou estavam todos presentes, ou não havia oferta. De outro, uma certa flexibilidade – maior ou menor, dependendo do ordenamento jurídico – em relação à força obrigatória da oferta, notadamente a pública.

Duas ordens de questões interdependentes estão postas. Primeiro, importa saber se a publicidade é considerada oferta capaz de vincular o anunciante. Segundo, interessa resolver o grau de vinculação do ofertante à sua oferta – vale dizer, obriga-se unilateralmente ou conserva sua liberdade de alterá-la ou retirá-la até o instante em que é aceita, formando o contrato?

No tratamento moderno do tema, o que vamos observar é exatamente uma reviravolta na polarização desses extremos: visando a acomodar as prementes e irresistíveis necessidades sociais criadas pela publicidade, os requisitos essenciais da policitação tornam-se menos exigentes, enquanto o caráter vinculante da promessa fica mais rígido.

Na sua configuração original, com variações mínimas de sistema a sistema, exige-se que a oferta seja precisa (= autossuficiente, vale dizer, completa e inequívoca, sem vagueza ou incongruências, trazendo as cláusulas essenciais do contrato, pelo menos as relativas ao preço e à coisa), dirigida a seu destinatário (= declarada e, em alguns sistemas, como o argentino, com destinatário certo ou determinado) e firme (= séria, mesmo que com reservas, mas carreando, de qualquer maneira, a intenção inequívoca de obrigar-se). Tais requisitos são exigíveis tanto da oferta a pessoa determinada como da pública.

Ao anúncio, por nem sempre trazer todos esses requisitos (em particular, por não ser, ordinariamente, nem completo, nem inequívoco nem, muito menos, dirigido a destinatários identificados), negava-se o caráter de oferta e, a partir daí, a possibilidade de vinculação contratual, sendo sempre apontado como pura (e contratualmente inofensiva) invitatio ad offerendum ou “convite a contratar”, com seus exageros equiparados a dolus bonus. A perspectiva da publicidade como simples convite à apresentação de ofertas era – e ainda é – largamente aceita no contexto do direito contratual tradicional, apesar da evolução doutrinária já referida.

2.A força obrigatória da oferta no direito tradicional

Nem só o rigor formal dos requisitos da oferta inviabilizava ou de todo impedia a responsabilização plena e adequada do anunciante. Uma certa indefinição dos vários ordenamentos jurídicos sobre o efeito vinculante da própria oferta – não mais só a publicitária, mas qualquer tipo de policitação – dificultava eventuais tentativas de obrigar o fornecedor a cumprir aquilo que, via anúncio, havia prometido. Realmente, num sistema em que a oferta, em geral, não é vinculante, qual o sentido da flexibilização dos seus requisitos formais para acomodar o perfil especial da publicidade?

Na ortodoxia contratual, principalmente francesa, a regra é que a policitação não gera qualquer obrigação, podendo haver a retratação antes da aceitação do destinatário. Vale dizer, em tais termos, a vinculação só é disparada pela aceitação, o que significa, em outras palavras, que, em si considerada, a oferta pura e simples não traz consigo qualquer força obrigatória.

O poder de revogação conferido ao proponente representa um sério inconveniente para o oblato, o qual fica na incerteza sobre a conclusão do contrato, nas condições estabelecidas na oferta. Tal situação ganha contornos dramáticos na oferta ao público. Imagine-se a insegurança daqueles que, diante de um catálogo ou lista de preços, precisam, a cada momento, verificar se a proposta originária continua válida.

A recusa em garantir à oferta caráter irrevogável encontra, na sua origem, a noção arraigada em alguns sistemas jurídicos de que, em sede contratual, uma declaração unilateral não pode criar uma obrigação a cargo do promitente e em benefício de terceiros. Permitir que assim fosse seria perigoso, pois a vinculação dar-se-ia sem o valorizado contraditório, que assegura a firmeza do consentimento. Daí que, em consequência, aquele que dessa maneira atua pode retratar-se a qualquer momento.

A solução legislativa (maior vinculação e menor poder de liberação) vem, de modo geral, aplaudida, já que, oportunamente, por intervenção direta, clara, irrestrita e cogente do legislador, liberta a força vinculante da publicidade do sabor e das incertezas das infindáveis discussões doutrinárias.

3.Bases do novo paradigma da oferta publicitária

No Brasil, como de resto em outras partes do mundo, antes das grandes transformações sedimentadas pelo direito do consumidor, só muito raramente a publicidade era considerada “proposta”, no sentido contratual tradicional, vindo o fenômeno publicitário inserido na fase pré-contratual, sem maior relevo na formação da vontade.

Vários caminhos foram aventados pela doutrina com o intuito de conferir efeito vinculante aos conteúdos publicitários. Comum a todos está uma operatividade restrita, sempre condicionada a um enorme e inseguro influxo doutrinário.

A oferta, no mundo da proteção do consumidor, é fenômeno altamente regrado, até constitucionalmente. Além de estabelecer, como princípio, a força obrigatória da policitação, daí advindo a sua irrevogabilidade durante o prazo fixado pelo anunciante ou outro razoável, a lei ainda impõe um dever genérico de informação, acompanhado de outros mais específicos.

Em termos de princípio da vinculação contratual da mensagem publicitária, o CDC não deixa qualquer dúvida, ao regrar a matéria em dois dispositivos principais, os arts. 30 e 35. Não chega a ser exagero dizer que dispositivos como os arts. 30 e 35 apresentam solução “revolucionária” no tratamento da publicidade. Já era tempo!

4.O princípio da vinculação

Os abusos de marketing ensejam uma série de providências penais (sanções penais) e administrativas (sanções administrativas). Mas o fenômeno há de ser tratado também no âmbito do direito privado, ou seja, na esfera contratual.

Era inevitável, então, a reforma da noção e importância que a teoria dos contratos tinha e dava ao marketing.

Nas palavras impecáveis de Fábio Konder Comparato, em artigo já clássico, “a preocupação de defesa do consumidor conduziu, igualmente, a um alargamento da noção de compra e venda privada, no quadro mais realista de uma economia de empresa. Passou-se, assim, a entender que os processos de publicidade comercial, pela sua importância decisiva no escoamento da produção por um consumo em massa, integram o próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga à das estipulações contratuais” (A proteção do consumidor, p. 97).

Como melhor veremos ao estudar o regramento que o Código deu à publicidade, a vinculação é um dos princípios informadores do marketing, em qualquer de suas modalidades. É a resposta que o direito dá ao relevantíssimo papel que este fenômeno assume na sociedade de consumo. O princípio encontra sua justificativa, pois, no potencial persuasivo das técnicas de marketing.

Esse princípio, estampado no art. 30, apesar de inserido na seção da oferta, aplica-se igualmente à publicidade. Ou melhor, abrange todas as formas de manifestação do marketing.

O art. 30 dá caráter vinculante à informação e à publicidade – andou bem o legislador ao separar as duas modalidades de manifestação do fornecedor, considerando que aquela é mais ampla do que esta. Por informação, quis o CDC, no art. 30, incluir todo tipo de manifestação do fornecedor que não seja considerado anúncio, mas que, mesmo assim, sirva para induzir o consentimento (= decisão) do consumidor. Aí estão incluídas as informações prestadas por representantes do fornecedor ou por ele próprio, bem como as que constam em bulas ou em alguns rótulos (não em todos, pois certos rótulos ou partes deles apresentam caráter publicitário).

A vinculação atua de duas maneiras: primeiro, obrigando o fornecedor, mesmo que se negue a contratar; segundo, introduzindo-se (e prevalecendo) em contrato eventualmente celebrado, inclusive quando seu texto o diga de modo diverso, pretendendo afastar o caráter vinculante.

O contrato escrito deve observar os termos da oferta verbal que atraiu o consumidor a contratar. A propósito do princípio da vinculação, consignem-se algumas lições do STJ: 1) “1. De acordo com as premissas fixadas pela Corte de origem, o consumidor firmou contrato acreditando que a taxa de juros seria de 2,3% ao mês, conforme informado no momento da realização do negócio jurídico; porém, no instrumento contratual, a cláusula referente aos juros remuneratórios encontrava-se em branco no ponto relativo à aludida taxa, que foi cobrada em patamar muito superior (4,07%). As peculiaridades da espécie demonstram a configuração de má-fé, o que dá ensejo à repetição em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC” ( AgRg no REsp 977.341-DF , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04.10.2011, DJe 28.10.2011); 2) “O art. 6.º, III, do CDC institui o dever de informação e consagra o princípio da transparência, que alcança o negócio em sua essência, porquanto a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato. Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato, mas também durante toda a sua execução. O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada” ( REsp 1.121.275/SP , j. 27.03.2012, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17.04.2012); 3)”(...), o princípio da vinculação da oferta reflete a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de forma que esta exsurge como princípio máximo orientador, nos termos do art. Na hipótese, inequívoco o caráter vinculativo da oferta, integrando o contrato, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se responsabiliza também pelas expectativas que a publicidade venha a despertar no consumidor, mormente quando veicula informação de produto ou serviço com a chancela de determinada marca, sendo a materialização do princípio da boa-fé objetiva, exigindo do anunciante os deveres anexos de lealdade, confiança, cooperação, proteção e informação, sob pena de responsabilidade. A responsabilidade civil da fabricante decorre, no caso concreto, de pelo menos duas circunstâncias: a) da premissa fática incontornável adotada pelo acórdão de que os mencionados produtos e serviços ofertados eram avalizados pela montadora através da mensagem publicitária veiculada; b) e também, de um modo geral, da percepção de benefícios econômicos com as práticas comerciais da concessionária, sobretudo ao permitir a utilização consentida de sua marca na oferta de veículos usados e revisados com a excelência da GM” ( REsp 1.365.609/SP , j. 28.04.2015, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 25.05.2015); 4) “O direito à informação e o princípio da vinculação da publicidade refletem a imposição da transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos contratos, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se responsabiliza também pelas expectativas que a sua publicidade desperta no consumidor, mormente no que tange ao uso coletivo de uma mesma marca. A publicidade do Sistema Unimed busca instigar o indivíduo à contratação mediante a convicção de que se trata de uma entidade única com atuação em âmbito nacional, não sendo informado ao filiado sobre a autonomia e a independência de suas unidades, o que só faz reforçar nele a ideia de que esse sistema lhe oferece uma maior gama de serviços e facilidades” ( REsp 1.377.899/SP , j. 18.12.2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 11.02.2015); 5) “1. Ação ordinária em que se discutem as práticas de oferta ao público e de propaganda enganosa por fundo de pensão e de indevida migração compulsória de participantes do plano de benefícios REG/REPLAN para o plano REB. (…) 3. A oferta ao público, entendida como a divulgação de produto ou serviço a uma coletividade de pessoas utilizando um meio de comunicação de massa, equivale à proposta, caso apresente os requisitos essenciais do contrato, possuindo, portanto, o efeito de vincular o ofertante a partir da difusão da informação ao público-alvo (arts. 427 e 429 do CC). 4. É direito do aceitante exigir o cumprimento forçado do que foi declarado se a oferta dirigida ao público for feita apropriadamente, não sendo permitido ao ofertante arrepender-se. Tal tipo de divulgação faz parte do risco da atividade, sendo ínsitos os deveres de bem informar e de não enganar, de modo que há completa vinculação com o conteúdo divulgado. 5. O efeito vinculativo da proposta ou da oferta ao público constitui instrumento de estímulo à atuação responsável e à atuação ética não apenas de empresas, mas também das entidades de previdência privada. 6. A oferta, caso perca a eficácia obrigatória, poderá se transmudar em propaganda enganosa ou abusiva, sobretudo se induzir no público-alvo uma falsa percepção da realidade, ao frustrar as legítimas expectativas criadas pela informação veiculada, em desprestígio à boa-fé objetiva e ao princípio da confiança. (…) Tanto o ofertante quanto o aceitante devem pautar suas condutas conforme os …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397077/viii-oferta-e-publicidade-manual-de-direito-do-consumidor-ed-2021