Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

IX. Práticas Abusivas

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Antonio Herman V. Benjamin

1.Introdução: o conceito de prática abusiva

Prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor.

São práticas as mais variadas e que, no direito norte-americano, vem reputadas como unfair. Como práticas (= atividade), comportam-se como gênero do qual as cláusulas e a publicidade abusivas são espécie. Um conceito fluido e flexível. Por isso mesmo, o legislador e os próprios juízes tem tido mais facilidade em lidar com o conceito de enganosidade do que com o de abusividade.

São – no dizer irretocável de Gabriel A. Stiglitz – “condições irregulares de negociação nas relações de consumo” (Protección jurídica del consumidor, p. 81), condições essas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.

Não se confundem com as práticas de concorrência desleal, apesar de que estas, embora funcionando no plano horizontal do mercado (de fornecedor a fornecedor), não deixam de ter um reflexo indireto na proteção do consumidor. Mas prática abusiva no Código é apenas aquela que, de modo direto e no sentido vertical da relação de consumo (do fornecedor ao consumidor), afeta o bem-estar do consumidor.

As práticas abusivas nem sempre se mostram como atividades enganosas. Muitas vezes, apesar de não ferirem o requisito da veracidade, carreiam alta dose de imoralidade econômica e de opressão. Em outros casos, simplesmente dão causa a danos substanciais contra o consumidor. Manifestam-se através de uma série de atividades, pré e pós-contratuais, assim como propriamente contratuais, contra as quais o consumidor não tem defesas, ou, se as tem, não se sente habilitado ou incentivado a exercê-las.

Como se vê, as práticas abusivas não estão regradas apenas pelo art. 39. Diversamente, espalham-se por todo o Código. Desse modo, são práticas abusivas a colocação no mercado de produto ou serviço com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10), a comercialização de produtos e serviços impróprios (arts. 18, § 6.º, e 20, § 2.º), o não emprego de peças de reposição adequadas (art. 21), a falta de componentes e peças de reposição (art. 32), a ausência de informação, na venda a distância, sobre o nome e endereço do fabricante (art. 32), a veiculação de publicidade clandestina (art. 36) e abusiva (art. 37, § 2.º), a cobrança irregular de dívidas de consumo (art. 42), o arquivo de dados sobre o consumidor em desrespeito aos seus direitos de conhecimento, de acesso e de retificação (art. 43), a utilização de cláusula contratual abusiva (art. 51).

Tampouco limitam-se ao Código de Defesa do Consumidor. Como decorrência da norma do art. 7.º, caput, são também práticas abusivas outros comportamentos empresariais que afetem o consumidor diretamente, mesmo que previstos em legislação diversa do Código. Por conseguinte, entre outras, são práticas abusivas as atividades regradas nos arts. 5.º (incs. II e III), 6.º (incs. I, II e III) e 7.º (incs. I, II, III, IV, V, VII e IX), da Lei 8.137/1990 (lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo).

Consigne-se recente decisão do STJ que analisa diversos aspectos relacionados às práticas abusivas no CDC. “(...) PRÁTICA ABUSIVA 6. O art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor veda e pune, genericamente, práticas comerciais abusivas de natureza pré-contratual, contratual e pós-contratual. Vários incisos exemplificativos (numerus apertus) desse dispositivo listam, especificamente, tipologia mínima de abusividade ("dentre outras"). Tudo sem prejuízo, primeiro, de modalidades complementares previstas em diversos preceitos normativos no próprio microssistema do CDC e em diplomas correlatos, inclusive penais, de cunho sanitário, de economia popular, de concorrência etc (= diálogo das fontes); e, segundo, de abundante e fluida casuística reconhecida como tal pelo juiz, com arrimo em litígios aflorados no mundo comercial. Juridicamente falando, deve-se entender prática como sinônimo de comportamento e de conduta, em que abusiva vem a ser a ação ou a omissão per se, não a sua reiteração ou habitualidade. Incompatível com a hermenêutica do CDC cogitar de equiparar prática abusiva com atividade abusiva, o que levaria ao absurdo de - pouco importando a gravidade, a lesividade ou o número de vítimas do ato imputado - franquear ao fornecedor infringir a lei livremente, desde que o faça uma vez apenas. Numa palavra: garantia de gratuidade e de impunidade da primeira prática abusiva! 7. Refreada in abstracto, a ilicitude de prática abusiva enquadra-se in re ipsa, independentemente de verificação de dano efetivo do consumidor. Por outro lado, mais do que a abuso de direito, prática abusiva refere-se a abuso de poder: poder econômico, poder mercadológico, poder de informação, poder tecnológico, poder religioso, poder de manipulação. Não equivale exatamente a abuso de direito, pois, embora o abranja, muito extrapola suas fronteiras.” ( REsp 1794971/SP , Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., j. 10.03.2020, DJe 24.06.2020).

2.Classificação

As práticas abusivas podem ser classificadas com base em diversos critérios.

Pelo prisma do momento em que se manifestam no processo econômico, são produtivas ou comerciais. Assim, por exemplo, é prática produtiva abusiva a do art. 39, VIII (produção de produtos ou serviços em desrespeito às normas técnicas), sendo comerciais aquelas previstas nos outros incisos do mesmo dispositivo.

Tomando como referencial o aspecto jurídico-contratual, não mais o econômico, as práticas abusivas podem ser contratuais (aparecem no interior do próprio contrato), pré-contratuais (atuam na fase do ajustamento contratual) e pós-contra- tuais (manifestam-se sempre após a contratação). São práticas abusivas pré-contratuais aquelas estampadas nos incs. I, II e III do art. 39, assim como a do art. 40. De outra forma, são pós-contratuais as práticas abusivas do art. 39, VII (repasse de informação depreciativa sobre o consumidor), e também todas aquelas relativas à falta de peças de reposição (art. 32) e à cobrança de dívidas de consumo (art. 42). Finalmente, são práticas abusivas contratuais a do art. 39, XII (não fixação do prazo para cumprimento da obrigação), e todas as outras previstas no art. 51 (cláusulas contratuais abusivas).

Em adição à lista exemplificativa do art. 39, em particular ao seu inc. III (entrega de produto ou serviço não solicitado), também são reputados abusivos todos os métodos comerciais coercitivos (art. 6.º, IV), assim como todas as tentativas de acionar o consumidor em jurisdições longínquas.

As vendas fora do estabelecimento comercial são normalmente utilizadas como forma de comercialização coercitiva – abusiva, portanto – de produtos e serviços. Daí a importância do prazo de arrependimento (cooling-off period) fixado no art. 49.

3.A impossibilidade de exaustão legislativa

Não poderia o legislador, de fato, listar, à exaustão, as práticas abusivas. O mercado de consumo é de extremada velocidade e as mutações ocorrem da noite para o dia. Por isso mesmo é que se buscou deixar bem claro que a lista do art. 39 é meramente exemplificativa, uma simples orientação ao intérprete.

A dificuldade, como parece evidente, não é somente do legislador brasileiro. Já em 1914, a Câmara dos Deputados dos Estados Unidos, em relatório sobre o Federal Trade Commission Act, assim se manifestou: “É impossível a composição de definições que incluam todas as práticas abusivas. Não há limite para a criatividade humana nesse campo. Mesmo que todas as práticas abusivas conhecidas fossem especificamente definidas e proibidas, seria imediatamente necessário recomeçar tudo novamente. Se o Congresso tivesse que adotar a técnica da definição, estaria trazendo a si uma tarefa interminável”.

Três janelas – uma implícita e duas explícitas – foram, então, introduzidas para dar flexibilidade ao preceito. A primeira indicação de que toda e qualquer prática abusiva deve ser coibida vem no art. 6.º, IV. A segunda, também indicativa do caráter enumerativo do art. 39, estava prevista no seu inc. X, vetado. A terceira, implícita, mostrando igualmente que o dispositivo é flexível, está no próprio corpo do preceito, e decorre da utilização de conceitos extremamente fluidos, como os estampados nos incs. IV e V.

O cancelamento de voos, sem comprovação pela empresa de razões técnicas ou de segurança, foi considerado prática abusiva, embora a conduta não esteja expresamente descrita no art. 39 do CDC. Assim registra a ementa do julgado: “(…) 3. O transporte aéreo é serviço essencial e, como tal, pressupõe continuidade. Difícil imaginar, atualmente, serviço mais «essencial» do que o transporte aéreo, sobretudo em regiões remotas do Brasil.4. Consoante o art. 22, caput e parágrafo único, do CDC, a prestação de serviços públicos, ainda que por pessoa jurídica de direito privado, envolve dever de fornecimento de serviços com adequação, eficiência, segurança e, se essenciais, continuidade, sob pena de ser o prestador compelido a bem cumpri-lo e a reparar os danos advindos do descumprimento total ou parcial. 5. A partir da interpretação do art. 39 do CDC, considera-se prática abusiva tanto o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança inequívocas como o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer. 6. A malha aérea concedida pela ANAC é oferta que vincula a concessionária a prestar o serviço nos termos dos arts. 30 e 31 do CDC. Independentemente da maior ou menor demanda, a oferta obriga o fornecedor a cumprir o que ofereceu, a agir com transparência e a informar adequadamente o consumidor. Descumprida a oferta, a concessionária viola os direitos não apenas dos consumidores concretamente lesados, mas de toda a coletividade a quem se ofertou o serviço, dando ensejo à reparação de danos materiais e morais (inclusive, coletivos). 7. Compete ao Poder Judiciário fiscalizar e determinar o cumprimento do contrato de concessão celebrado entre poder concedente e …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397078/ix-praticas-abusivas-manual-de-direito-do-consumidor-ed-2021