Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

XI. Proteção Contratual

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Leonardo Roscoe Bessa

1.Introdução

Um tema ao qual o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) dedica especial atenção é a proteção contratual do consumidor. O objetivo legal é promover lealdade, transparência e equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor. O CDC não tolera a fraude, o intuito de enganar, cláusulas obscuras, minúsculas, e contratos que coloquem o consumidor em situação de desvantagem exagerada.

A vulnerabilidade do consumidor é muita clara no campo contratual. É raro, senão impossível, encontrar um contrato que tenha sido elaborado a partir da discussão de cláusula por cláusula, de uma avaliação cuidadosa e criteriosa das diversas consequências jurídicas da assinatura do documento. A maioria dos contratos é de adesão, ou seja, já vêm prontos, elaborados unilateralmente pelo fornecedor. O consumidor não tem possibilidade real de modificar as cláusulas e condições apresentadas, as quais, invariavelmente, procuram resguardar apenas os interesses econômicos do empresário. O papel do consumidor cinge-se a aderir e assinar o documento. Além disso, por vezes, são utilizadas palavras complicadas, termos técnicos, de difícil entendimento e compreensão.

O ideal, imaginado no início do século XIX (há duzentos anos), de que os homens são livres e iguais e, portanto, capazes de cuidar dos próprios interesses financeiros, de escolher adequadamente o parceiro contratual, bem como de definir o conteúdo do contrato, foi desmentido pela realidade: as pessoas são diferentes e os economicamente mais fortes impõem seus interesses nas mais diversas situações, principalmente no mercado de consumo. Como reação, o Estado dos séculos XX e XXI assume expressamente a necessidade de editar leis para defender os vulneráveis e trazer um relativo equilíbrio às relações, conferindo ao princípio da isonomia caráter material. É nesse contexto que o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) enfoca o contrato e protege a parte mais frágil da relação: o consumidor.

Como decorrência de uma nova teoria contratual, da qual se destaca o princípio da boa-fé objetiva (arts. 4.º, III, e 51, IV), o CDC volta os olhos não apenas para a celebração e execução do contrato. A preocupação inicial é com o momento pré-contratual, com a transparência da oferta e da publicidade, com informações adequadas e completas sobre os produtos e serviços, com o modo de apresentação do contrato de adesão. Além do dever pré-contratual de informar adequadamente sobre os bens colocados no mercado (art. 6.º, III, e art. 31), os contratos não obrigam os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo ou se estiverem redigidos de forma complicada (art. 46). Ademais, os contratos de adesão devem possuir palavras claras e letras legíveis (tamanho 12), de modo a facilitar a compreensão do seu conteúdo pelo consumidor. As cláusulas que imponham obrigações ao consumidor devem ser redigidas com destaque (art. 54, § 4.º).

A par da preocupação com clareza e transparência no momento pré-contratual, o CDC olha para o conteúdo do contrato, para o equilíbrio e equivalência entre as obrigações assumidas. A lei considera uma série de cláusulas nulas, ou seja, sem qualquer valor jurídico (art. 51). Ao contrário do que informa o senso comum, nem tudo escrito no contrato vincula as partes. O juiz, ao analisar o contrato de consumo, pode negar eficácia a algumas cláusulas.

O Código de Defesa do Consumidor não indicou, exaustivamente, todas as cláusulas que podem ser invalidadas, mas traçou princípios e valores norteadores para a análise do caso concreto, como o disposto no art. 51, IV, que considera nulas as cláusulas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Ao lado de estabelecer diretrizes para o reconhecimento da nulidade de algumas disposições contratuais (art. 51, IV e § 1.º), o CDC, em outras passagens, é mais objetivo. Como exemplo, cite-se o art. 51, I, que declara serem nulas as cláusulas que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”; ou, ainda, o disposto no inciso XI, que retira a validade jurídica das disposições contratuais que “autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor”.

Em síntese, os princípios e regras do CDC relativos à proteção contratual do consumidor possuem poucos e importantes objetivos: que as relações contratuais sejam pautadas pela lealdade e transparência, pela observância das legítimas expectativas inerentes ao negócio (boa-fé objetiva), com definição clara dos direitos e das obrigações das partes, e, também, que o contrato não seja mero instrumento de obtenção de vantagem exagerada por parte do fornecedor.

2.Nova teoria contratual

A proteção contratual ao consumidor, conferida pela Lei 8.078/1990, insere-se em contexto histórico que precisa ser compreendido. Fala-se numa nova teoria contratual em novos paradigmas e, até mesmo, que todos os princípios clássicos do direito contratual (autonomia da vontade, força vinculante e relatividade das convenções) necessitam ser revistos. O que isto significa?

A concepção tradicional ou clássica do contrato foi delineada especialmente a partir da edição do Código Civil francês de 1804 e respectivos fatores históricos, cabendo destacar o direito canônico e sua contribuição para a doutrina da autonomia da vontade, a teoria do direito natural, as teorias de ordem política e a Revolução Francesa, as teorias econômicas e o liberalismo.

A propósito da influência do Código francês, Enzo Roppo observa: “O Code Napoléon é o primeiro grande código da idade moderna, o primeiro dos códigos burgueses. Ele constitui, de resto, um produto da vitória histórica obtida pela burguesia com a Revolução de 1789, a cujas conquistas políticas, ideológicas e econômicas dá nos seus artigos forma e força de lei”. Sublinha que a disciplina do contrato no Código Civil francês de 1804 vem justamente atender aos interesses da burguesia (O contrato, p. 41). Alberto do Amaral Jr. acentua a vinculação entre contrato e propriedade estabelecida pelo Código Civil francês como instrumento de abolição “da herança feudal”: “A ligação entre liberdade e propriedade promovida pelo Código Civil francês está em relação direta com o momento histórico e com as novas exigências sociais e econômicas vividas pela França após a Revolução. O antigo regime herdara do feudalismo um sistema no qual diversos sujeitos jurídicos poderiam ter direitos sobre um mesmo bem fundiário. Cada titular dispunha de prerrogativas diferentes, dificultando a sua circulação econômica. A possibilidade de utilização dos bens segundo os princípios da economia capitalista exigia a abolição da herança feudal, o que foi realizado pela Assembleia Nacional em 4 de agosto de 1789, com a unificação de todos os poderes e prerrogativas nas mãos de um proprietário único. Ao mesmo tempo, permitia-se a livre circulação dos bens sem qualquer restrição externa” (Proteção do consumidor no contrato de compra e venda, p. 37).

Sob essa visão tradicional, o contrato é expressão da liberdade individual; a vontade, fonte geradora de obrigações. Os homens, por serem livres e iguais, teriam condições de proteger adequadamente seus interesses econômicos. Procura-se definir os limites entre o público e o privado, afastar todos os resquícios do feudalismo e dos vínculos estamentais, de modo a permitir ampla liberdade aos indivíduos na realização dos mais diversos negócios, promovendo-se uma rápida circulação de riqueza. A função do Estado seria de interferir minimamente nas relações individuais e, num segundo momento, garantir a execução e cumprimento das obrigações assumidas pelas partes contratantes. As limitações à liberdade individual, as normas de ordem pública, eram raras e excepcionais.

Tal concepção, formada ao longo do século XIX e com reflexos nos primeiros anos do século XX, com especiais contribuições do Código francês de 1804 e do Código Civil alemão de 1896, influenciou diretamente o direito privado da Europa e, naturalmente, da América do Sul.

Os princípios básicos do direito contratual delineadores da teoria contratual clássica foram formulados nesta fase, cabe destacar três: 1) a autonomia da vontade ou liberdade contratual, que consiste na liberdade de contratar, na escolha do parceiro contratual e na definição do conteúdo do contrato; 2) a força vinculante ou força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), ou seja, concluído o contrato, estão as partes a ele vinculadas e obrigadas a cumprir seu conteúdo, cabendo ao Estado, com o uso da força, se necessário, assegurar a execução dos acordos; 3) a relatividade dos efeitos contratuais: os contratos só possuem efeitos em relação às partes contratantes, não podendo criar direitos ou obrigações para terceiros.

A respeito, transcreve-se síntese de Claudia Lima Marques: “Na ciência jurídica do século XIX, a autonomia da vontade era a pedra angular do direito. A concepção de vínculo contratual desse período está centrada na ideia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundos da relação jurídica contratual (...). É a época do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo no direito. A função das leis referentes a contratos era, portanto, somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelos contraentes. A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias, assegurando uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por completo a situação econômica e social dos contraentes. Na concepção clássica, portanto, as regras contratuais deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivíduos, assim como a liberdade contratual. Esta concepção voluntarista e liberal influenciará as grandes codificações do direito e repercutirá no pensamento jurídico do Brasil, sendo aceita e positivada pelo Código Civil brasileiro de 1916” (Contratos, p. 51-52). Registre-se ainda referência de Alinne Arquette Novais: “O contrato que tem o modelo liberal como seu paradigma, cujo princípio máximo é a autonomia da vontade, reflete, na verdade, um momento histórico que não corresponde mais à realidade atual. Essa concepção tradicional do contrato, que tem na vontade a única fonte criadora de direitos e obrigações, formando lei entre as partes, sobrepondo-se à própria lei, bem como a visão do Estado ausente, apenas garantidor das regras do jogo, estipulados pela vontade dos contratantes, já há muito vêm tendo seus pilares contestados e secundados pela nova realidade social que se impõe” (A teoria contratual e o Código de Defesa do Consumidor, p. 67-68).

A interferência desta concepção do contrato no Código Civil de 1916 é marcante. Suas normas de ordem pública são poucas. A possibilidade de intervenção do julgador no conteúdo e equilíbrio do contrato é praticamente inexistente, ainda que dele decorresse manifesta injustiça, evidente enriquecimento de uma parte contratual em detrimento da outra.

Uma das exceções quanto à impossibilidade de o juiz interferir no conteúdo dos contratos era oferecida pelo disposto no art. 924 do Código Civil de 1916. O dispositivo permitia ao julgador reduzir o montante da multa penal compensatória acordada entre as partes: “Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”. O Código Civil de 2002, entre as diversas hipóteses de possibilidade de intervenção judicial no conteúdo do contrato, consagrou o instituto da lesão no art. 157: “Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”. O Código Civil de 1916 não aludia à lesão. Todavia, parcela da doutrina, com destaque à posição de Caio Mário da Silva Pereira, sustentava possível, sob a vigência do Código anterior, considerando o tipo penal da usura real (art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951), decretar “a nulidade dos contratos em que um das partes, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra, obtém lucro patrimonial excedente de um quinto do valor corrente ou justo” (Lesão nos contratos, p. 167).

Em outros termos, na concepção clássica do contrato, o Estado – tanto o legislador como o julgador – deve interferir o mínimo possível na autonomia privada e, consequentemente, nos contratos. A atenção básica é com a capacidade das partes e com a eventual presença de vícios de consentimento (erro, dolo, coação). Demonstrada a capacidade dos sujeitos e inexistindo erro, dolo ou coação, restaria ao Estado fazer cumprir o acordo de vontades. O contrato é lei entre as partes: pacta sunt servanda.

Importante destacar, também, que essa concepção tradicional de contrato foi utilizada ideologicamente. A ausência de limites relativos à liberdade de contratar, consistente na possibilidade de escolher com quem contratar, concluir ou não o contrato, definir-lhe o conteúdo, estas ou aquelas cláusulas, embora se apresentasse como meio de atender a interesse geral da sociedade, serviu, apoiada pelas teorias econômicas sintetizadas na diretiva do laissez-faire, laissez-passer, às pretensões da classe burguesa e a sua ascensão.

Apesar das posteriores críticas, não se deve ignorar ou diminuir a relevância histórica da construção do princípio da liberdade contratual (corolário da autonomia da vontade) como afirmação do indivíduo, abolição dos vínculos de grupo (inerentes ao feudalismo) e estímulo à criatividade e potencialidade individuais.

Sobre este ponto observa Roppo: “Esta ideologia novecentista da liberdade de contratar (que desenvolve, no entanto, ideias já antes amadurecidas nas correntes de pensamento do jusnaturalismo e do iluminismo) corresponde, sem dúvida, a orientações e valores positivos, de progresso, afirmados na evolução das sociedades ocidentais, tornando-se, inclusive, sua promotora direta. Liberdade de contratar significa abolição dos vínculos de grupo, de corporação, de ‘estado’, que na sociedade antiga aprisionavam o indivíduo numa rede de incapacidades legais que lhe precludiam a plena expansão da sua iniciativa, das suas potencialidades produtivas, em suma da sua personalidade, e configuravam, assim, uma organização econômico-social fechada, pouco dinâmica. Significa, portanto, restituição ao indivíduo – e, por força do princípio da igualdade perante a lei, a todos os indivíduos, numa base de paridade formal, sem as discriminações e privilégios do passado – da abstrata possibilidade de determinar por si só o seu próprio destino no mundo do tráfico e das relações jurídicas, e o simultâneo nascimento de um sistema que a multiplicidade destas livres iniciativas e contribuições individuais tornaria mais dinâmico, mais aberto às inovações e potenciado nas suas próprias forças produtivas; significa, numa palavra, passagem a uma forma superior de sociedade” (O contrato, p. 36-37).

Entretanto, neste sistema de mais ampla liberdade, não havia espaço para a análise do equilíbrio nas relações, da promoção de igualdade substancial. O contrato era considerado justo simplesmente pelo fato de se originar da autonomia privada, da conjugação de vontades de pessoas capazes, livres e iguais.

Não demorou para que a evolução do tempo evidenciasse a necessidade de revisão dos princípios contratuais elaborados no século XIX. De um modo mais amplo, a passagem do Estado liberal para o social afetou diretamente a indiferença do poder público pela sorte dos contratantes. Assim, ao longo do século XX, assistiu-se à edição de inúmeras leis que impuseram limites à liberdade contratual (dirigismo contratual), ora definindo algumas regras mínimas, ora vedando expressamente determinadas cláusulas. No mercado de consumo, inundado por contratos de adesão e condições gerais do contrato, elaborados unilateralmente pelo fornecedor, são impostas restrições de ordem pública, tanto em relação ao conteúdo quanto às técnicas de contratação em massa, que, em síntese, buscam estabelecer um certo equilíbrio de forças entre partes desiguais.

A propósito dessa mudança, Gustavo Tepedino ensina: “A nossa primeira codificação, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem social, erguida sob a égide do individualismo e tendo como pilares, nas relações privadas, a autonomia da vontade e a propriedade privada. O legislador não deveria interferir nos objetivos a serem alcançados pelo indivíduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das regras do jogo, de tal maneira que a liberdade individual, expressão da inteligência de cada um dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando-se dos bens jurídicos, os quais, uma vez adquiridos, não deveriam sofrer restrições ou limitações exógenas. Garantia-se assim o tráfego jurídico e a propriedade privada, esta considerada como expressão da liberdade e da personalidade humanas. Tal ordem de coisas, própria do Estado liberal, altera-se profundamente no Estado intervencionista do século XX, onde a atenção do legislador se desloca para a função social que os institutos privados devem cumprir, procurando proteger e atingir objetivos sociais bem definidos, atinentes à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais” (Temas de direito civil, p. 219-220).

Em razão do quadro apresentado, não há dúvida de que o direito privado e seus principais institutos sofreram nas últimas décadas significativas reformulações – tanto no campo legal como doutrinário –, todas elas influenciadas por novo contexto social e econômico. Naturalmente, um dos institutos que tem recebido especial atenção é o contrato. Fala-se, em razão das modificações apontadas, numa nova teoria contratual, em novos paradigmas e, entre diversas outras expressões, numa concepção social do contrato.

Fato é que a concepção clássica do contrato, construída no século XIX, fundamentalmente a partir dos princípios da autonomia privada, da intangibilidade do conteúdo do contrato – pacta sunt servanda – e da relatividade das convenções, foi revista, cedendo espaço à cláusula geral da boa-fé objetiva, ao princípio do equilíbrio econômico e à função social do contrato.

Para alguns autores, a ideia de equilíbrio contratual está inserida na boa-fé objetiva. Outros sustentam que se trata de princípio autônomo. De outro lado, parte da literatura aproxima excessivamente a função social do contrato da boa-fé objetiva, quando, ao menos para o Código Civil, são princípios que, embora integrantes de uma nova teoria contratual, possuem acepções diversas. A boa-fé objetiva, que será melhor examinada abaixo (item 3), está prevista nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil. A função social do contrato, de outro lado, no art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Para autorizada doutrina, a função social do contrato apresenta reformulação do princípio da relatividade. “É com base na função social do contrato que ganha força a ideia de que o contrato não encerra uma relação posta entre parênteses, encapsulada, de interesse exclusivo para as partes que se encontram vinculadas contratualmente”. Os contratantes, a par de seus interesses individuais, devem observar interesses extracontratuais socialmente relevantes, que se relacionam com o contrato ou são por eles atingidos. “Este tipo de abordagem será especialmente relevante nas hipóteses de contratos que tenham por objeto obrigações de não concorrência, de sigilo e de exclusividade, entre outras, ou naquelas relações contratuais que, por sua dimensão econômica, atinjam diretamente interesses coletivos” (Gustavo Tepedino et al, Código Civil interpretado, p. 14). Rogério Zuel Gomes assim sintetiza a importância da função social do contrato: “A consagração da função social do contrato impõe ao intérprete levar em consideração os interesses gerais coletivos, de forma que se conjuguem harmoniosamente todos os princípios que regem a ordem econômica e financeira do País, bem como os interesses individualmente considerados relativos à dignidade da pessoa humana” (Teoria contratual contemporânea, p. 90-91).

No Brasil, tal revisão ganha especial relevo em 1988, com a promulgação de uma nova Constituição Federal, a qual, como se sabe, deixa de ser considerada como mero texto programático, de sugestões e conselhos. A Lei Fundamental assume explicitamente que possui como fundamento a dignidade da pessoa humana e os valores sociais da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV) e declara ser objetivo da República Federativa do Brasil construir uma sociedade solidária, a redução das desigualdades sociais e regionais, bem como a promoção do bem de todos (art. 3.º).

É da Constituição Federal de 1988 que se extraem os fundamentos para uma nova teoria contratual, com destaque para o princípio da boa-fé objetiva. A propósito, destaca Teresa Negreiros: “A fundamentação constitucional do princípio da boa-fé objetiva assenta na cláusula geral de tutela da pessoa humana – em que esta se presume parte integrante de uma comunidade e não um ser isolado, cuja vontade em si mesma fosse absolutamente soberana, embora sujeita a limites externos. Mais especificamente, é possível conduzir o princípio da boa-fé ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade solidária, na qual o respeito pelo próximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relação jurídica” (Teoria do contrato, p. 117).

Assim, até – e antes de tudo – por exigência constitucional, o contrato não é mais simples instrumento para a satisfação de interesses egoísticos.

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1250397080/xi-protecao-contratual-manual-de-direito-do-consumidor-ed-2021