Manual de Direito do Consumidor - Ed. 2021

XIII. Direito Penal do Consumidor

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Leonardo Roscoe Bessa

1. Introdução

Incumbe ao direito penal a definição de condutas humanas que – em tese – afetem os valores maiores de determinada comunidade, com o objetivo de impor as mais graves sanções a seus autores (sujeito ativo), chegando, em alguns casos, à restrição ao exercício do direito de liberdade (prisão). A finalidade do direito penal é a proteção dos bens de maior valor, os quais garantem a própria sobrevivência da sociedade (princípio da fragmentariedade).

O direito penal, portanto, seleciona determinados bens jurídicos e lhes confere proteção jurídica diferenciada, considerando, muitas vezes, a insuficiência das sanções conferidas por outros ramos do direito (civil, administrativo etc.).

“Bem jurídico é aquele que esteja a exigir uma proteção especial no âmbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurídico, em outras áreas extrapenais” (Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal , p. 17). A atual compreensão de bem jurídico resulta de amadurecimento doutrinário, decorrente da tentativa de encontrar um conteúdo material para o injusto típico. Inicialmente, procurou-se o conteúdo material na lesão ou exposição a perigo de direitos subjetivos (época das luzes). Depois, na lesão ou exposição a perigo de interesses vitais (final do século XIX). Por fim, concluiu-se que o conteúdo do injusto material significa a lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico (idem, p. 16-17). “É na Constituição que o legislador deve buscar os bens jurídicos aptos a receber a proteção penal” (Antonio Henrique Suxberger, Legitimidade da intervenção penal , p. 156).

Em perspectiva mais ampla do ordenamento jurídico brasileiro, a ofensa a bens jurídicos relacionados a interesses patrimoniais e existenciais do consumidor, além de ensejar o dever de reparar danos materiais e morais, a invalidade (nulidade ou anulação) do negócio jurídico ou de cláusulas contratuais, a aplicação de multa ou outras penalidades por órgãos administrativos (Procon, Anatel, ANP etc.), pode acarretar, cumulativamente, sanções penais para o infrator, se a conduta estiver previamente descrita como infração penal (princípio da reserva legal).

O Código de Defesa do Consumidor possui um Título inteiro dedicado a definir infrações penais “contra as relações de consumo”. A lei, a par de estabelecer regras sobre coautoria e participação (art. 75), agravantes genéricas (art. 76), fixação da pena (arts. 77 e 78), valor da fiança (art. 79) e ação penal subsidiária (art. 80), inseriu no ordenamento jurídico doze tipos penais relativos ao mercado de consumo (arts. 63 a 74), que, em última análise, buscam preservar o bem jurídico relações de consumo .

2. As relações de consumo como bem jurídico penal

O bem jurídico do direito penal do consumidor são as relações de consumo , como expressamente indicam o art. 61 do CDC e o art. 7.º, caput , da Lei 8.137/1990 . A expressão relações de consumo foi utilizada pelo legislador simplesmente por carência de termos que, de modo objetivo e simplificado, melhor retratassem o bem jurídico metaindividual que se tutela. Relações de consumo significa perspectiva e visão coletiva do ambiente de produção, distribuição e comercialização de produtos e serviços, possui sentido de modelo ideal de mercado pautado pela honestidade, lealdade, transparência (boa-fé objetiva), respeito aos interesses existenciais e materiais do consumidor, parte vulnerável da relação jurídica.

A propósito, ensina Herman Benjamin que o direito penal do consumidor “gira em torno da noção de relação jurídica de consumo, uma fictio juris eleita como seu bem jurídico amparado”. Em outra passagem, destaca que o objetivo primeiro não é proteger a pessoa do consumidor ou o seu patrimônio, mas a integridade da relação de consumo. Os interesses protegidos estão vinculados às noções de qualidade (segurança e adequação) de produtos e serviços, de veracidade e não abusividade da publicidade, de suficiência de informações prestadas aos consumidores. “São, em resumo, bens jurídicos vinculados à presunção, ope legis , de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4.º, I). É como consequência dessa autonomia, supraindividualidade e imaterialidade da relação de consumo como bem jurídico conexo à sobrevivência na sociedade de consumo que o CDC , expressamente, cria uma série de ‘crimes contra as relações de consumo’” (O direito penal do consumidor, p. 119-120). Consigne-se, ainda, o pensamento de René Ariel Dotti. Ao discorrer, em 1982, sobre o direito penal econômico e a necessidade de tutela penal do consumidor, o jurista já destacava que o conceito de bem jurídico, nesta área, procura caracterizar uma necessidade ou interesse de satisfação geral, existindo, portanto, “muitas situações de ofensa a bens supraindividuais, isto é, à coletividade em seu todo, ou, na melhor expressão, às ‘vítimas abstratas ou distantes’” (O direito penal econômico e a proteção do consumidor, p. 147). Exatamente nesta linha de raciocínio, o STF denegou habeas corpus em que se pretendeu trancamento de ação penal contra empregados de empresa produtora de refrigerante, sob o argumento de incidência do princípio da insignificância. Os impetrantes, para obter a concessão da ordem, alegaram que apenas duas garrafas continham produtos impróprios ao consumo (art. 7.º, IX e parágrafo único, da Lei 8.137/1990 ). O STF indeferiu a pretensão dos pacientes ao considerar o bem jurídico protegido pela norma – relação de consumo –, afastando análise a partir do número de garrafas ou consumidores eventualmente lesados. O resumo da decisão ficou assim redigido: “Crime contra a saúde pública – Colocação, no mercado, de duas garrafas de refrigerante impróprio para consumo – Art. 7.º, inc. IX e parágrafo único, c/c art. 11, caput , da Lei 8.137/1990 – Fato típico – Princípio da insignificância – Impossibilidade de reconhecimento em habeas corpus – Delito que atenta de imediato contra as relações de consumo – HC denegado. Constitui, em tese, delito contra as relações de consumo pôr no mercado refrigerantes em condições impróprias para consumo” ( HC 88.077 , 2.ª T., j. 31.10.2006, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 16.02.2007).

3. Violação ao direito do consumidor: sanções penais, civis e administrativas

A lei brasileira de proteção ao consumidor se destaca no cenário internacional por buscar proteger o consumidor sob os mais diversos aspectos: civil, administrativo, processual e penal. Ou seja, ao contrário do que ocorreu com os primeiros países que, nas décadas de 60, 70 e 80, editaram leis para a proteção do consumidor em áreas específicas (publicidade, contrato, bancos de dados de proteção ao crédito, vendas em domicílio etc.), a Lei 8.078/1990 possui a marcante característica de buscar a proteção integral do consumidor, instituindo sanções nas mais diversas áreas, como meio de promover a absoluta eficácia de seus preceitos (Capítulos I e II).

Portanto, o comportamento ilícito do fornecedor no mercado de consumo pode encontrar, a um só tempo, sanções civis, administrativas e penais.

Informa Geraldo Filomeno, com a autoridade própria de quem participou da elaboração do anteprojeto de lei que resultou na edição do Código de Defesa do Consumidor ( Lei 8.078/1990 ), que a preocupação de indicar tipos penais relativos ao mercado de consumo atendeu aos seguintes parâmetros: “1) especialização, ou seja, a tipificação de condutas que dizem respeito à defesa do consumidor dentro das obrigações fixadas pelo Código de Defesa do Consumidor; 2) harmonização delas com as normas já existentes; 3) punição dos comportamentos considerados de tal forma graves que seriam insuficientes meras sanções administrativas ou indenizações civis; 4) prevenção de novos delitos contra as relações de consumo ( punitur ut ne pecetur ); 5) efetividade das normas de natureza civil e administrativa do próprio Código, bem como de outras normas de proteção/defesa indireta e direta das ‘relações de consumo’” ( Código Brasileiro de Defesa do Consumidor , p. 671).

É importante ressaltar que a incidência da sanção penal pressupõe a prévia definição do fato como crime, em atenção ao caro princípio da anterioridade e da reserva legal. Muitos ilícitos civis e administrativos, praticados pelos fornecedores, são, por ausência de uma específica tipificação criminal, absolutamente indiferentes ao direito penal. Cite-se, apenas como exemplo, a remessa, sem anterior solicitação do consumidor, de cartão de crédito para a sua residência. O fornecedor que encaminha o cartão de crédito, sem prévio requerimento, realiza prática abusiva descrita no art. 39, III , do CDC , bem como infração administrativa, considerando o disposto no art. 56 do mesmo diploma, mas não pratica qualquer infração penal, vez que ausente norma específica criminalizando a conduta.

Há algumas situações, entretanto, em que o mesmo fato traz consequências nos âmbitos penal, administrativo e civil. Como ilustração, imagine-se a pessoa, responsável pela administração de banco de dados de proteção ao crédito (SPC, Serasa etc.), que, tendo conhecimento da regular quitação da dívida pelo consumidor, deixa, mesmo passados dois meses após o pagamento, de proceder ao cancelamento do respectivo registro, como estabelece o art. 43 do CDC . No caso, além da sanção civil, consistente na indenização por danos morais e materiais, imposição de multa pelo Procon (sanção administrativa), em face do disposto art. 56 do CDC , os dirigentes da entidade de proteção ao crédito podem responder penalmente em face do delito tipificado no art. 73 do CDC : “Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata”.

O princípio da reserva legal encontra-se no art. 5.º, XXXIX, da Constituição Federal. O dispositivo estabelece: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. O mesmo princípio é repetido pelo art. 1.º do Código Penal, praticamente com os mesmos termos: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. O princípio da legalidade vai além da prévia definição do fato como crime. Exige-se que a conduta seja bem delimitada pelo tipo, não se admitem infrações genéricas. Sobre a evolução histórica e significado atual do princípio, v. André Vinícius de Almeida, O erro do tipo no direito penal econômico , p. 22-40.

Como já aludido, o Código de Defesa do Consumidor possui um Título inteiro dedicado a definir infrações penais “contra as relações de consumo”. A boa compreensão desta parte do CDC requer conhecimento básico da teoria jurídica do delito, bem como de aspectos de processo penal.

A propósito, o art. 12 do Código Penal estabelece: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Na verdade, não se trata propriamente de afastar as regras gerais do Código Penal, e sim de buscar, a partir de valores constitucionais, uma harmonia, um diálogo das fontes (v. Capítulo III), entre a o CDC e o Código Penal, em temas como concurso de pessoas, fixação da pena, agravantes genéricas etc. A relação entre os diplomas legais é de complementaridade, e não de exclusão. Um bom exemplo da possibilidade deste diálogo está na compreensão da regra de concurso de pessoas do art. 75 do CDC , que deve ser analisada à luz da Constituição Federal e em conjunto com o art. 29 do CP (v. itens 9 e 10).

4. Direito penal do consumidor

O direito penal exerceu, sob perspectiva histórica, importante papel na tutela, direta e indireta, de legítimos interesses do consumidor, antecipando-se, inclusive, ao movimento consumerista das décadas de 60 e 70. Durante bom tempo, foi o principal instrumento jurídico para enfrentar várias modalidades de abusos dos fornecedores.

O surgimento do direito penal do consumidor vincula-se diretamente ao direito penal econômico. Cuida-se de ramo do direito penal que sanciona condutas praticadas no mercado de consumo, para garantir que as relações se aproximem de um ideal de transparência e honestidade.

Herman Benjamin define o direito penal do consumidor como “o ramo do direito penal econômico que, ao sancionar certas condutas praticadas no mercado, visa garantir o respeito aos direitos e deveres decorrentes do regramento civil e administrativo que orienta as relações entre fornecedores e consumidores” (O direito penal do consumidor, p 119). A propósito do conceito do direito penal econômico, destaca Zanellato: “Não tem sido possível a elaboração de um conceito de direito penal econômico isento de críticas, nem, também, tem sido reconhecido unanimemente o conteúdo deste …

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24 de Maio de 2022
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