Introdução

Introdução Poucos duvidam que o equilíbrio do sistema social dependa do bom funcionamento do sistema jurídico, ou seja, de um sistema normativo adequado e de um sistema judiciário eficiente e justo. O equilíbrio social depende, portanto, em grande medida do direito e do processo. Entre eles, há uma relação de interdependência e de causa e efeito. A eficácia do direito diminui a necessidade do processo; ineficácia torna-o imprescindível. E o curioso é que, quando o processo é quem não cumpre sua finalidade, é o direito quem acaba suportando as consequências, sendo alvo de contestação, de mudança e inovação. Não é possível afirmar quais as causas que levaram ao desequilíbrio do sistema jurídico brasileiro. O que é possível constatar são algumas de suas consequências, como: o expressivo volume de mais de 100 milhões de causas em tramitação, a necessidade de uma colossal estrutura judiciária que toma aproximadamente 1,3% do produto interno bruto, e a duração média dos processos incompatível com a razoabilidade. Tudo isto desequilibra não só o convívio social, mas também o mercado, as transações, o desenvolvimento econômico e o progresso social. Depois de mais de quarenta anos em vigor, o Código de Processo Civil, redigido por Alfredo Buzaid, deu lugar a uma nova legislação processual, a qual introduz novos arranjos jurídicos e institucionais de diferentes propósitos. Alguns deles pretendem aperfeiçoar a qualidade da jurisdição, como é o caso do regime de fundamentação e de precedentes, enquanto outros objetivam dar-lhe eficiência para reduzir o tempo médio de duração das causas, caso das técnicas de julgamento repetitivo e de incentivo a meios autocompositivos. Dentre as inovações, uma das mais significativas é a previsão de uma cláusula geral de negócio processual (NCPC, art. 190). Por meio dela, as partes plenamente capazes podem, nas causas que versarem sobre direitos que admitam autocomposição, estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa, bem como convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres, antes ou durante o processo. A alteração proposta repercute em aspecto fundamental do ambiente judiciário e processual. É que a legislação revogada, influenciada por ideologia publicista, apostava num juiz bastante interventivo no desenvolvimento do processo, sendo excepcionais e raras as hipóteses em que as partes tinham possibilidade de convencionar sobre situações processuais validamente. A novel legislação estimula, por meio de diversos dispositivos, a adoção de um modelo cooperativo de processo um tertium genus que não se confunde com o modelo inquisitório – tampouco com o adversarial. A convenção processual depende de comportamento cooperativo das partes no processo, ou dos sujeitos que se propõem a regular situações futuras antes dele. É justamente nesse campo da autonomia de vontade das partes que se encontra a hipótese geral de investigação. Pretende-se, nesta pesquisa, trabalhar sobre duas hipóteses específicas: (i) a possibilidade ou não das partes em convencionar valida mente a desjudicialização de atividades processuais, como, por exemplo, a produção da prova oral; e, (ii) valendo-se de uma análise econômica do direito, avaliar se a opção da produção extrajudicial da prova oral por meio de negócio processual, celebrado entre as partes, é eficiente em relação à alternativa da realização daquela atividade nos moldes do procedimento comum estabelecido no NCPC, ou seja, perante o juiz em audiência de instrução. Para analisá-las, a pesquisa está estruturada em três partes. A primeira delas trata da autonomia da vontade e dos negócios jurídicos processuais. Nessa primeira parte, o propósito é estabelecer as premissas básicas a respeito da primeira daquelas duas hipóteses do trabalho. Investiga-se nela a distinção ontológica entre negócios e atos jurídicos, o papel reservado à autonomia da vontade ao longo da história do processo, a influência da ideologia publicista, a distribuição de atividades entre o juiz e as partes no processo, e o que a cooperação pode oportunizar quanto à organização e desenvolvimento processual. Ainda na primeira parte, são abordados os negócios processuais típicos, a cláusula geral de negócios atípicos, seu regime jurídico de validade e eficácia. Estabelecidas as condições gerais das convenções processuais, cuida a segun da parte de incursionar sobre a hipótese específica da produção desjudicializada da prova oral por meio do negócio processual. Temas como meios de prova, seus propósitos, destinatários, princípios e normas aplicáveis, incluindo a forma ou produção atípica e a apresentação de depoimentos escritos ou gravados em meio audiovisual, são analisados numa perspectiva crítica. Antecedida por uma breve incursão na experiência estrangeira, segue a segunda parte com uma tentativa de sistematizar um regime jurídico mínimo para a produção desjudicializada da prova oral por meio de negócio processual. A terceira e última parte do trabalho não se preocupa em definir o direito ou avaliar a validade do negócio processual probatório do objeto da pesquisa. Ela parte do pressuposto de que a convenção processual é uma opção juridicamente válida, tal qual a alternativa prevista em lei e retratada na produção da prova oral perante a autoridade judicial em audiência de instrução. Existindo duas opções igualmente válidas de produção da prova oral (judicial ou extrajudicial), procura-se investigar qual delas é o meio processual eficiente. A terceira parte do trabalho, portanto, tem um propósito mais pragmático, voltado ao exame das razões que podem orientar as partes a escolher uma alternativa, em detrimento da outra, e suas consequências. Nessa parte, inclusive, utiliza-se a ciência econômica para analisar aqueles meios de produção da prova oral. Isso porque é a microeconomia a parte da ciência que se dedica a examinar a escolha da opção eficiente. Ademais, a análise econômica dos meios processuais de produção da prova oral permite avaliar qual a melhor e racional opção dentre as existentes, ou seja, qual a alternativa eficiente e que potencialmente pode maximizar os interesses mútuos e individuais das partes. Esta investigação exige, primeiramente, estabelecer as premissas para a análise econômica do direito das partes. Assim, o primeiro capítulo da terceira parte procura dimensionar como a cooperação e os negócios processuais podem ser soluções eficientes para atender os diferentes propósitos – preventivo, qualitativo e temporal – da produção da prova oral. Conhecidos os meios e os fins, segue-se à análise econômica propriamente dita no capítulo segundo da terceira parte, que cuida de estabelecer as premissas econômicas basilares para a avaliação da eficiência e da utilidade do negócio processual de produção desjudicializada da prova oral. A terceira parte procura abordar os custos de transação e sociais para as partes e terceiros diretamente atingidos, a desjudicialização de atividades processuais, as questões decorrentes da assimetria de informações e a racionalidade das partes na escolha da opção eficiente de produção da prova oral – se extrajudicial ou judicial –, incluindo a análise dos vieses que podem levar as partes a uma previsível e irracional escolha que despreza a eficiência do meio. Espera-se, ao final, que o leitor possa vislumbrar que o sistema processual possibilita às partes celebrar validamente negócio processual para a desjudicialização de algumas atividades processuais como, por exemplo, a produção da prova oral, tanto antes quanto no curso do processo. E esta opção, quando observados os limites de validade e preservados os poderes instrutórios do juiz para repetição integral ou parcial do ato, é racionalmente mais vantajosa e eficiente para atender, quando os custos de transação assim permitirem, os interesses mútuos das partes, de forma a melhorar a situação de ao menos uma delas sem prejudicar os demais sujeitos ou mediante compensação, tolerância ou regulação legal, quando existirem prejuízos potenciais.

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