Negócios Processuais e Desjudicialização da Produção da Prova

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Capítulo 2 - Ideologia, privatismo e publicismo e modelos de processo

Capítulo 2 - Ideologia, privatismo e publicismo e modelos de processo

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Capítulo 2 - Ideologia, privatismo e publicismo e modelos de processo

O papel que a autonomia da vontade das partes desempenha no processo não é o mesmo nos diferentes momentos históricos, e nem mesmo uniforme nos diferentes sistemas jurídicos.

Em alguns momentos históricos, observa-se uma maior extensão e in- tensidade à autonomia da vontade das partes no processo. Em outros, é uma ampla intervenção estatal o elemento marcante nos mecanismos de resolução de conflitos.

A história revela ciclos marcados por ideologias diferentes, e, mais recente- mente – nos últimos três séculos –, uma dualidade destacada pela influência das ideias do liberalismo e do socialismo, de uma menor ou maior intervenção estatal, fenômeno que se observa também no processo 1 .

A distribuição das atividades entre as partes e o juiz, incluindo o modo como elas se relacionam no processo, e a intervenção estatal em maior ou menor grau nos processos têm relação com a extensão dada à autonomia da vontade como fonte de produção de efeitos jurídicos. Fala-se em privatismo e publicismo no processo para tratar dessas questões e de modelos concebidos segundo uma maior ou menor identidade com essas duas concepções ideológicas também. Todo esse cenário tem íntima relação com o papel que os negócios jurídicos processuais podem desempenhar.

Para melhor compreensão do tema, portanto, abordaremos alguns antecedentes históricos da autonomia da vontade das partes no processo para compreender a ideia do privatismo, seguido do exame da mudança paradigmática, no século XIX, com o reconhecimento do processo como relação jurídica de direito público a justificar maior intervenção estatal para a distribuição da justiça. Examinadas as bases históricas do privatismo e publicismo no processo, abordaremos os modelos adversarial e inquisitorial, estruturados a partir de diferentes influências ideológicas, e a convergência entre eles, verificada nas últimas décadas.

2.1. Antecedentes históricos sobre a participação das partes no processo e o privatismo no processo

A história tem um importante papel para a compreensão dos institutos e categorias processuais. O método pelo qual as mais diferentes civilizações e culturas resolviam os conflitos sociais entre seus integrantes auxilia o desenvolvimento das técnicas atualmente aplicadas, seja por seus aspectos positivos, quanto pelos negativos 2 .

O processo civil aplicado para resolver as divergências entre os romanos (englobando aproximadamente 754 a.C. a 569 d.C.) apresentava características que permitem delimitar três períodos distintos: o período das legis actiones, o período per formulas e o período da extraordinario cognitio 3 .

Os dois primeiros, que integram a chamada ordo iudicium privatorum ou ordem dos juízos privados, continham traços privados mais destacados quando comparados ao último 4 .

No período das ações da lei (754 a.C. a 149 a.C.), o processo iniciava-se perante um pretor, cujas funções eram precipuamente a de organizar e fixar os termos da controvérsia para posterior julgamento pelo iudex, este assistido por pessoas de sua confiança (consilium) 5 .

O procedimento, no início dessa primeira fase, era extremamente formal, seguindo os esquemas de cada um dos modelos de ações legais. Com a citação (ius vocatio), por meio de ato privado realizado pelo demandante, o demandado poderia, inclusive, ser levado à força por aquele para audiência em local público, caso desse sequência ao procedimento 6 .

Comparecendo as partes perante o pretor, os primeiros dialogavam e deba tiam a respeito da causa, apresentando cada qual suas razões e refutações. Por meio da litis contestatio, as partes convencionavam quanto aos limites do litígio, ao mesmo tempo que também se comprometiam a aceitar a decisão do iudex (ár- bitro privado) escolhido pela vontade de ambos. Não sendo possível a escolha do iudex diretamente pelas partes, cabia ao próprio pretor a escolha, sem prejuízo da utilização do mecanismo de sorteio dentre cidadãos constantes de uma espécie de cadastro existente 7 .

Fixados os pontos controvertidos, e escolhido o juiz pelas partes (litis contes- tatio), iniciavam-se debates orais sobre os argumentos de cada uma delas, seguida pela fase probatória (juramento, confissão e testemunho) e finalizando com o julgamento 8 .

Dependendo de cada uma das ações legais previstas, o procedimento padrão podia ser modificado de modo a adaptar-se à causa, as quais eram, resumidamente, algumas características procedimentais observadas nesse primeiro período conhecido do processo civil romano (legis actiones).

O período formulário (149 a.C. a 209 d.C.), que conviveu por um bom tem- po com o regime anterior, foi resultado da ampliação do Império Romano e da necessidade de dar uma resposta mais ágil e menos formalista para a jurisdição 9 .

Diferente do modelo anterior, a jurisdição era exercida por um único procedimento padronizado, também em duas fases, mas que não sofria intervenções a partir de uma determinada e distinta ação legal. A oralidade passa a ceder espaço para a forma escrita e o procedimento apresenta fases bem mais nítidas.

Inicialmente, uma fase introdutória com a comunicação prévia da pretensão pelo autor, manifestada na forma oral ou escrita (editio formula), seguida da citação do réu (in ius vocatio). O uso da força, ao contrário do período anterior, não mais se tolerava, sendo substituída pela utilização de mecanismos que estimulavam o comparecimento, tais como multa e penhora com respectiva perda de bens.

Seguia o procedimento com uma segunda fase, com a presença do demandado, na qual as partes apresentavam formalmente seus argumentos e pretensões (postulationes e exceptiones), e que poderia terminar por ali quando verificada a confissão ou ausência de defesa.

Prosseguindo o processo, as partes em conjunto com o pretor escolhiam o julgador (iudex) a partir de uma lista oficial de cidadãos romanos qualificados, e redigiam a fórmula, ato processual que delimitava o campo e forma de atuação das partes no litígio, e que era entregue posteriormente ao iudex. Esta fórmula es crita, resultado da colaboração e trabalho conjunto do pretor e das partes, servia como verdadeiro compromisso entre todos os sujeitos do processo, delimitando a demanda e organizando o procedimento para o iudex ao final julgar a causa 10 .

Redigida a fórmula, havia ato contínuo uma espécie de anômala de negócio jurídico privado materializado na litis contestatio 11 –, no qual as partes assumiam o compromisso de aceitar a decisão em processo cujos limites eram por vontade delas admitidos ou definidos 12 , sem que houvesse a participação do pretor na definição desses limites no período das legis actiones e com a participação conjunta dele, mas ainda de forma dependente da vontade das partes, na redação das fórmulas no período formulário.

A fórmula, segundo esclarece Cruz e Tucci e Azevedo, continha normalmente quatro definições: a nomeação do árbitro (iudex), a indicação da pretensão e da causa de pedir (intentio), o objeto da demanda (demonstratio) e o poder dado ao juiz para adjudicar a coisa disputada a um dos litigantes (adiucatio) ou condenar a pagar ou restituir quantia ou bem (condemnatio). Outras condições, todavia, eram negociadas e constavam com alguma regularidade das …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088247/capitulo-2-ideologia-privatismo-e-publicismo-e-modelos-de-processo-primeira-parte-negocios-processuais-e-desjudicializacao-da-producao-da-prova