Negócios Processuais e Desjudicialização da Produção da Prova

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Capítulo 4 - Negócios processuais típicos e atípicos

Capítulo 4 - Negócios processuais típicos e atípicos

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Capítulo 4 - Negócios processuais típicos e atípicos

4.1. Negócios processuais típicos

O revogado Código de Processo Civil de 1973 previa algumas hipóteses que podiam ser objeto de convenção processual válida entre as partes. A que possivelmente acabou sendo mais utilizada permitia às partes negociarem a eleição de foro, dentre os relativamente competentes, para o processamento e julgamento da causa.

Na legislação em vigor, ampliou-se significativamente o número dessas hipóteses. Tais tipos legais 1 , dispondo a respeito do que pode ser convencionado ou disciplinado segundo a vontade, refletem traços ideológicos alinhados com a cooperação e maior participação das partes no processo, mediante a redistribuição das atividades entre estas e o juiz.

As partes podem convencionar, por exemplo, sobre eleição de foro (art. 63), suspensão do processo (art. 313, II), adiamento da audiência (art. 362, I), redução de prazos (art. 222, § 1º), escolha do perito (art. 471), delimitação das questões de fato e de direito na causa para as atividades de instrução e julgamento (art. 357,

§ 2º), escolha do mediador ou conciliador (art. 168), não realização da audiência de mediação ou conciliação (art. 334, § 4º, I), distribuição do ônus da prova (art. 373,

§ 3º) e o calendário processual (art. 191).

Se outrora as convenções eram possíveis apenas nas hipóteses de incidência legalmente estabelecidas, na novel legislação, o objeto possível de um acordo foi ampliado tanto pelo aumento de situações típicas, quanto pela criação de cláusula geral de negócio processual (CPC, art. 190). Por esta, os negócios processuais que se disponham a ajustar o procedimento para adequá-lo às especificidades, ou situações processuais sobre os ônus, poderes, deveres e faculdades das partes, sem que haja uma exata previsão ou um tipo estabelecido, dão ao sistema uma inequívoca abertura e mobilidade. A existência normativa de cláusula geral não tipifica o negócio e tampouco permite que haja determinação prévia de todas as possibilidades que podem ser objeto de convenção.

A utilização da técnica da cláusula geral não é novidade. Os civilistas, desde muito, utilizam-na no direito contratual. Os contratos típicos, como compra e venda, locação, mandato, mútuo, prestação de serviços, entre outros, convivem com a possibilidade de celebração de contratos atípicos, conforme permissão do art. 425 do CC 2 .

No processo civil, o regime cautelar do CPC de 1973 dispunha a respeito de procedimentos cautelares típicos e da possibilidade de o juiz, quando preenchidos determinados pressupostos, adotar medidas cautelares atípicas com base num poder previsto no art. 798 3 .

O sistema processual brasileiro, com a introdução do novo CPC, possibilita a criação de negócios processuais típicos, quando os elementos e hipótese estão todos suficientemente previstos no texto legal, e atípicos no caso de inexistir uma exata e completa correspondência entre o permitido e previsto na lei e o objeto da convenção. Nas convenções típicas, a constatação é direta, por subsunção. Nas atípicas, é indireta, pois a indeterminação dos conceitos fornece apenas os elementos constitutivos genéricos da convenção, sendo os específicos construídos a cada caso concreto de forma mais dinâmica.

É sobre os negócios processuais atípicos, e mais especificamente aquele cujo objeto permite a produção de prova pelas partes, nosso interesse mais detido neste trabalho.

4.2. A cláusula geral para a celebração de negócios processuais atípicos

O modelo de codificação, idealizado no início do século XIX no direito continental, originariamente na França, e um século depois na Alemanha, tinha como pressuposto e propósito esgotar nele a regulação de todas as situações da vida necessárias para a sociabilidade humana pacífica. O que não se encontrava nos textos estava fora do sistema jurídico. Outra característica relevante é a descrição casuística e pormenorizada dos elementos que compunham a fattispecie ou a hipótese de incidência normativa, identificando tipos e hipóteses para condutas permitidas, devidas ou vedadas.

Nesse contexto, a técnica interpretativa da subsunção mostrava-se, por isso, suficiente para a aplicação do direito diante do detalhamento normativo e da especificidade dos textos legais.

Outros tempos chegaram: programas e ideais passaram a ser objeto de normatização e, posteriormente, sentiu-se a necessidade de propiciar ao sistema jurídico janelas capazes de dar abertura a ele próprio, de modo a permitir uma oxigenação do direito a partir de valores metajurídicos. Além disso, a base de sustentação do sistema jurídico deslocou-se das codificações para a Constituição.

Uma das técnicas utilizadas para dar conta da dinâmica social, e propiciar respostas em conformidade com a Constituição, foi a utilização de textos de elevada vagueza e indeterminação conceitual, ou seja, de conceitos indeterminados 4 e cláusulas gerais.

Tais textos, que usualmente sugerem diretrizes para que o intérprete utilize na compreensão e aplicação do direito, contemplam também valores reconheci- dos pelo próprio sistema, mas que exigem a construção de soluções e fixação de sentido em cada caso concreto, pois não previstos inteiramente na lei. É o caso das cláusulas gerais de direito 5 .

Cláusula geral, portanto, consiste em técnica pautada pela utilização de termos vagos na hipótese de incidência normativa e indeterminação quanto aos efeitos possíveis 6 . Nas palavras de Judith Martins Costa, “cláusula geral constitui, por- tanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’, ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão em seu campo semântico” 7 . São cláusulas gerais, e que têm relação com o tema do presente trabalho, a boa-fé objetiva (art. 422 do CC), a função social e econômica dos atos e negócios jurídicos (art. 187 do CC), a função social do contrato como limite à autonomia da vontade (art. 421 do CC) e a cláusula geral do autorregramento processual a partir da vontade das partes (art. 190 do CPC). Para alguns autores, como Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, as cláusulas gerais integram o rol de normas de ordem pública, de natureza cogente, que permite ao juiz conhecê-las e aplicá-las de ofício 8 .

O que distingue um conceito ou termo indeterminado de uma cláusula ge- ral, que ambas se valem de linguagem elevadamente vaga e imprecisa, reside nas consequências possíveis a partir da interpretação. Nos conceitos ou termos indeterminados, o texto é clarificado pela interpretação e a solução será aquela prevista em lei. Na cláusula geral, o texto é clarificado pela interpretação, e a solução, por não estar prevista especificamente em lei, é construída ou integrada pelo intérprete 9 .

A abertura, propiciada pelos textos imprecisos e indeterminados, reconfigura a compreensão do próprio sistema jurídico (que passa a ser um sistema aberto e não fechado, prejudicando a antiga concepção sobre as codificações). Este fenô meno acaba por “permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios va lorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088251/capitulo-4-negocios-processuais-tipicos-e-atipicos-primeira-parte-negocios-processuais-e-desjudicializacao-da-producao-da-prova