Negócios Processuais e Desjudicialização da Produção da Prova

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Capítulo 6 - Regime jurídico de validade de negócio processual atípico

Capítulo 6 - Regime jurídico de validade de negócio processual atípico

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Capítulo 6 - Regime jurídico de validade de negócio processual atípico

6.1. A necessária conformação constitucional, civil e processual das convenções processuais

Toda norma, inclusive de natureza convencional, contém uma presunção de validade que conduz à produção de efeitos até que outro ato jurídico diga o contrário. É necessário constatar o defeito para aplicar a sanção correspondente que é a invalidação do ato jurídico 1 .

Essa atividade normalmente é realizada por meio da checagem do ato ou negócio jurídico com as regras que dizem respeito à sua existência, validade e eficácia, numa espécie de auditoria para levantar a ocorrência de eventual não conformidade com os limites definidos pelo direito.

De acordo com Cadiet, as convenções processuais podem encontrar limites in- ternos e externos. Os internos dizem respeito aos vícios na manifestação de vontade das partes. Os limites externos, por sua vez, condicionam os negócios processuais quanto ao seu objeto (o que se pode dispor) e conformação à ordem pública 2 .

A complexidade dos defeitos possíveis, no entanto, vai além. Exigências quanto à forma que se reveste o negócio jurídico, vícios quanto à vontade dos que o celebram e desconformidade do seu conteúdo com o direito material e processual podem ensejar o reconhecimento da inexistência, invalidade ou mesmo a inaptidão para a produção de efeitos.

Estabelecer os limites objetivos para a validade dos negócios processuais é empreitada das mais difíceis. Barbosa Moreira, ao abordar o tema, adverte sobre a dificuldade e o esforço dos escritores alemães em “estabelecer limites, sem que se haja até agora logrado unanimidade na fixação dos critérios restritivos”, daquilo que a doutrina daquele país denomina de contrato processual (prozessverträge) 3 .

Dessa dificuldade decorrem diferentes questionamentos, tais como: qual regime jurídico aplicável? Os negócios processuais se submetem em algum grau à Constituição? O modelo constitucional de processo limita a amplitude quanto ao conteúdo das convenções processuais? Por se tratar de espécie do gênero negócio jurídico, as convenções processuais se submetem às disposições do Código Civil ou do Código de Processo Civil?

Não se discute a necessária incidência das normas de direito processual sobre os negócios processuais atípicos. É no direito processual positivado que se encontra o fundamento para a existência, validade e eficácia de convenções atípicas em matéria processual. É no processo que as convenções produzirão seus efeitos mais imediatos, daí a necessária conformação às prescrições legais de natureza processual.

Todavia, os negócios processuais atípicos são manifestações de vontade constituídas a partir de entendimentos de natureza privada entre seus agentes, ainda que em ambiente identificado com o publicismo (como nos processos judiciais). Ontologicamente, são negócios jurídicos privados, mas cujo conteúdo revela te- mas de direito processual. Um negócio processual é um negócio jurídico, mas cuja matéria diz respeito a um processo em curso ou faz referência a um processo futuro e incerto. Por tal razão simplista, mas determinante as convenções processuais atípicas se submetem igualmente ao regime de validade do Código Civil.

Como anotou Pontes de Miranda, “vistos pelo lado do direito processual, são atos processuais. Vistos pelo lado do direito material, são negócios jurídicos privados. Os dois ramos do direito enlaçam o mesmo ato, submetendo-o aos seus preceitos” 4 .

O regime jurídico a ser observado, como defende Flávio Yarshell, é misto. O mesmo negócio jurídico processual se submete, quanto ao plano de validade, às normas do CPC e do CC 5 .

Para Leonardo Greco, todo ato praticado no processo ou aqueles que, praticados fora dele, destinem-se a produzir efeitos no processo, devem ser tutelados segundo o regime de validade do Código de Processo Civil. Contudo, quando o ato processual se referir a alguma questão de direito material, deverá ele conformar-se segundo um duplo regime (processual e do direito material correspondente, na medida e consoante a natureza de cada disposição) 6 .

Fredie Didier Júnior apresenta diversas diretrizes com o propósito de auxiliar na identificação do objeto possível e geral em que se admite a convenção processual, que também sustentam a necessidade de observar normas que vão além do direito processual civil, para incluir o regime de validade do direito privado e as diretrizes de natureza constitucional. Para o autor, o objeto da convenção segue os seguintes critérios: (i) na dúvida, privilegia-se a vontade das partes em detrimento da categoria prevista em lei; (ii) somente é admissível nas causas em que o ordenamento jurídico admite a tomada de uma solução por autocomposição; (iii) a convenção se submete às regras sobre a validade dos negócios jurídicos em geral; (iv) a negociação não pode invadir temas reservados exclusivamente à lei (como seria a hipótese – ilegal – de criar recursos não previstos em lei); (v) os negócios processuais típicos devem ser regulados nos termos do que assim dispuser a lei processual; (vi) a convenção não pode afastar a incidência de direito indisponível ou norma cogente; (vii) as convenções processuais podem ser firmadas inclusive em contratos de adesão, desde que ausente abusividade 7 .

Ao se submeter à incidência das prescrições legais do direito processual e do direito privado, a licitude do objeto dos negócios processuais reclama ainda uma conformação às garantias mínimas que integram o modelo constitucional de processo. O processo, como meio para o exercício de poder pelo Estado, está submetido à Constituição. O exame da validade das convenções passa pelos direitos fundamentais processuais, pelo filtro dos elementos essenciais à justiça reconhecidos constitucionalmente, e às normas estruturantes de competência absoluta ou organização judiciária 8 .

O negócio processual que despreza o modelo constitucional é inválido, ilícito e contrário à ordem pública cogente, exceto se a vontade das partes revelar um cenário em que a restrição convencionada mostra-se adequada e proporcional à causa ou aos interesses em questão, e desde que a alteração tenha respaldo em algum direito fundamental. Não há dúvida em favor da liberdade ou de qualquer outro valor. Existindo suposta inconstitucionalidade na convenção processual, o juiz deverá verificar se direitos fundamentais processuais em colisão e resolvê-la mediante uma hermenêutica constitucionalmente adequada. Como explica Cassio Scarpinella Bueno, observar o modelo constitucional de processo não é uma opção teórica ou filosófica, mas um dever impositivo cuja inobservância é a inconstitucionalidade 9 .

Vamos além, observar o modelo constitucional de processo, quando possível fática e juridicamente fazê-lo, é o melhor caminho para uma prestação jurisdicional legítima e constitucionalmente adequada. É na Constituição que o poder encontra seu fundamento, e é nos direitos fundamentais que o processo justo encontra sua condição de existência. Disso decorre a necessária conformação dos negócios processuais ao regime de validade do direito processual e do direito civil e ao modelo constitucional de processo.

6.2. Os negócios processuais diante do modelo constitucional de processo

6.2.1. A constitucionalização do processo civil e o modelo constitucional de processo

Durante boa parte do século XX, e em especial a partir do movimento pela codificação do direito, observa-se uma prevalência das regras infraconstitucionais em detrimento da Constituição, a qual era entendida mais como carta política composta de normas programáticas destinadas especialmente ao legislador 10 .

Mais à frente, uma mudança de paradigma levou o senso comum jurídico a alterar a compreensão a respeito da eficácia das normas constitucionais. O caráter meramente programático da Constituição cede em favor do entendimento da auto-aplicabilidade das normas constitucionais. De carta política, a Constituição passa a ser, também, fonte de direitos subjetivos diretos. Não era mais possível conceber uma Constituição destituída da pretensão de efetivar-se 11 .

Outro dado histórico sobre as normas constitucionais foi a incorporação, em diversas Constituições, de princípios basilares de direito processual 12 . Segundo Canotilho, a opção de incluir no texto constitucional garantias gerais sobre processo decorre da exigência, nos Estados de Direito, de um procedimento justo e adequado capaz de assegurar o acesso à justiça e a realizações dos direitos 13 . Dar tratamento constitucional a garantias fundamentais do processo significa avançar no compro- misso do Estado e da sociedade com a proteção e realização do direito 14 .

Concomitante a tais fenômenos jurídicos, os direitos passaram a receber, diretamente, influência dos valores constitucionais. A constitucionalização do direito civil, do direito processual civil e de tantas outras áreas muda a forma de compreender e aplicar o direito infraconstitucional 15 .

No direito processual civil, a virada implica estudar o processo civil tendo a Constituição como ponto de partida e de chegada 16 , em compreender que “la tutela del processo se realiza por imperio de las previsones constitucionales” 17 .

A constitucionalização do direito processual civil foi reforçada no Código de Processo Civil de 2015. Além de reproduzir boa parte dos direitos fundamentais processuais em seu texto, o Código em vigor em seu art. dispõe que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição.

Tanto o processo legal quanto o convencional devem, indistintamente, ser ordenados, disciplinados e interpretados segundo os valores e normas fundamentais da Constituição. O modelo constitucional de processo funciona, nessa ótica, como filtro e limitação para a autonomia privada das partes em matéria processual e como referência para a ordenação, interpretação e aplicação dos negócios processuais atípicos.

A autonomia da vontade das partes para regular o processo passa necessariamente pelo filtro da Constituição. Essa construção não decorre de uma hierarquia normativa, mas, sim, em razão do processo jurisdicional funcionar como meio pelo qual o Estado exerce poder.

A Constituição compõe o formato de Estado, outorga-lhe os poderes e institui as normas básicas para a correspondente aplicação. Assim o faz quanto ao poder legislativo, fixando um modelo de processo para a produção de normas, e também quanto ao poder executivo, dispondo sobre as diretrizes fundamentais para o seu exercício. Não só: faz o mesmo ao prever os meios para que cada poder controle e interfira na atividade do outro, disciplinando um sistema de freios e contrapesos com o propósito de assegurar harmonia e evitar arbitrariedades (o não direito).

Não é diferente em relação ao Poder Judiciário, haja vista que são nas normas constitucionais que encontramos a atribuição de poder na distribuição de competências aos diversos órgãos judiciários organizados, a previsão de procedimentos jurisdicionais constitucionalmente diferenciados e garantias ou direitos fundamentais básicos para que aquele poder seja prestado por meio de um processo justo. Mais: ordena e disciplina os órgãos essenciais à justiça, como Magistratura, Ministério Público, Advocacia (pública e privada) e Defensoria Pública 18 . O conjunto dessas normas integra um modelo constitucional de processo 19 .

Estabelecidas tais premissas, é possível afirmar que o modelo constitucional de processo limita a autonomia convencional das partes em matéria processual 20 , e que a “licitude do objeto do negócio processual passa pelo respeito às garantias fundamentais do processo” 21 e demais normas que integram o modelo constitucional de processo, observadas as peculiaridades na aplicação e compreensão destes direitos.

Segundo afirma Gerhard Walter, “diritto processuale è diritto costituzionale applicato” 22 . Por isso, a legitimação do poder pelo procedimento legal ou convencionado pelas partes passa necessariamente pela Constituição e pelo modelo constitucional de processo, e pela aplicação de seus direitos mediante uma hermenêutica adequada à estrutura daquelas normas.

6.2.2. Os direitos e garantias fundamentais processuais

Enunciado normativo e direito não se confundem. O direito é apreendido ou construído a partir da interpretação ou compreensão dos enunciados normati vos, dos textos e seus signos linguísticos, da Constituição, das leis, da doutrina e jurisprudência. Apesar da vagueza e ambiguidade, próprias da linguagem, alguns textos semanticamente são mais definidos e precisos, outros mais imprecisos e indeterminados – como é o caso dos direitos fundamentais processuais que integram o modelo constitucional de processo e da própria cláusula geral que permite negócios atípicos.

Ontologicamente, os direitos fundamentais podem ser categorizados como fundamentais por duas razões, não cumulativas: porque expressamente a Constituição assim determina em uma parte própria sob o título dos direitos e garantias fundamentais (aspecto formal); ou em razão da existência de uma fundamentalidade, relacionada a valores constitucionais essenciais ou às características constitutivas do Estado, que os tornam indispensáveis à justiça (aspecto substancial).

Os direitos fundamentais processuais expressamente catalogados como tal são aqueles extraídos dos enunciados normativos constantes dos incisos do art. da CF. É o caso do acesso à justiça, do devido processo legal, da proibição de provas ilícitas, do contraditório e da ampla defesa, da fundamentação das decisões, da publicidade, da igualdade e liberdade, dentre outros.

Alguns direitos …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088256/capitulo-6-regime-juridico-de-validade-de-negocio-processual-atipico-primeira-parte-negocios-processuais-e-desjudicializacao-da-producao-da-prova