Negócios Processuais e Desjudicialização da Produção da Prova

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Capítulo 1 - A produção da prova oral

Capítulo 1 - A produção da prova oral

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Capítulo 1 - A produção da prova oral

1.1. Propósito da prova

O negócio processual pode funcionar como mecanismo para a desjudicialização de atividades processuais. Atos de comunicação processual como citações e intimações, atividades de mediação e conciliação e mesmo a produção da prova podem, em tese, realizar-se de forma desjudicializada.

Algumas destas atividades não exigem maior esforço argumentativo para de monstrar a possibilidade de sua desjudicialização. As partes podem convencionar, por exemplo, que a realização de mediação extrajudicial mesmo na pendência do processo.

Mas a desjudicialização de algumas outras atividades, por meio de convenção processual celebrada entre as partes, demandam uma exploração mais aprofundada, como é o caso da produção da prova oral diretamente pelas partes.

Quando controvérsia sobre os fatos discutidos na causa, as partes devem prová-los, aparelhando o processo de elementos que possam contribuir para a formação do convencimento do juiz.

O propósito da prova, portanto, usualmente está ligado às atividades inerentes à busca da verdade quanto aos fatos, bem como em relação aos argumentos ou às afirmações sobre fatos apresentados pelas partes 1 , expressão consagrada por diversos juristas e incorporada ao senso comum.

Etimologicamente, o termo prova carrega consigo, como esclarece Tercio Sampaio Ferraz Junior, um caráter ético:

Probatio advém de probus que deu, em português, prova e probo provar significa não apenas constatação demonstrada de fato ocorrido – sentido objetivo –, mas também aprovar ou fazer aprovar – sentido subjetivo. Provar significa a produção de uma espécie de simpatia, capaz de sugerir confiança, bem como a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento de fatos em sentido favorável (o que envolve questões de justiça, equidade, bem comum etc.).” 2

Segundo Taruffo, a função da prova é promover o acertamento da verdade dos fatos no processo ou a escolha da narrativa cujos fatos se aproximam mais da verdade, condição para a justiça da decisão 3 .

A verdade é um tema complexo e trabalhado nos mais diversos ramos do conhecimento humano. Dado o caráter metafísico, filosófico e valorativo da verdade, é comum afirmar-se que ela a verdade sobre fato pretérito é inacessível e impossível 4 . quem diga, como o faz Leonardo Greco, que a sociedade de hoje exige como verdade a reconstrução de fatos compatível com a consciência coletiva 5 , o que reforça a complexidade em torno do tema.

Fatos, afirmações de fato, fatos controvertidos, fatos existentes, fatos inexistentes, verdade formal, verdade material, fato impossível, fato inverossímil, fato possível, fato presumível, fato verossímil, fato provável, fato certo 6 , a univocidade e simplicidade da verdade 7 , o medo da verdade 8 , a busca da verdade, a verdade ne gociada, a falsa verdade, a verdade absoluta, a verdade formal, a verdade processual, a confiança, a incerteza e a certeza. Todos esses signos e expressões de linguagem tocam, nas mais variadas correntes do pensamento jurídico, o tema das provas e da verdade no processo.

O ponto é que, quando duas pessoas divergem a respeito de um acontecimento ou de uma situação de fato, surge a necessidade de definir o que provavelmente ocorreu, para que o juiz possa decidir pela incidência ou não de determinada norma jurídica e o acolhimento ou não de um pedido a ele formulado.

Como observado por Jeremias Bentham, a decisão judicial deve considerar dois planos: a questão de fato existente, consistente em buscar assegurar-se (o juiz) de que o fato alegado existiu, o que se faz mediante provas e presunções; e a questão de direito, consistente na verificação da existência de norma jurídica aplicável àquele fato da causa 9 . Nessa perspectiva, a prova tem repercussão direta quanto à questão de fato e indireta quanto à questão de direito.

Esse acertamento ou reconstrução dos fatos, como questão importante para a decisão judicial, é o resultado da atividade denominada busca da verdade.

A verdade não é um fim que deve ser perseguido de forma absoluta. Ela nem sempre é constatável, razão pela qual funciona como norte, propósito ou um estado ideal e teórico a ser perseguido por meio da atividade instrutória 10 . certas vari áveis, como dificuldade de prova do fato pretérito, o comportamento das partes, o custo para se obter a prova e a própria impossibilidade de se provar, entre outras, que autorizam o juiz a finalizar o procedimento cognitivo e julgar com base em outras técnicas. Nesse sentido, a legislação fornece mecanismos para que o juiz possa processualmente considerar como ocorrido um fato que não necessariamente aconteceu, possibilitando-lhe decidir o litígio. Um fato pode ser considerado presumivelmente verdadeiro, por exemplo, por não ter sido controvertido pela parte adversa ou pela aplicação dos efeitos da revelia, ou, ainda, presumir ocorrido ou não certo fato ao aplicar regras legais ou convencionais que atribuem e distribuem ônus probatório às partes.

A verdade no processo, portanto, não é um valor absoluto 11 . Busca-se a verdade, ciente de que o resultado dessa atividade não produzirá algo mais do que probabilidade e verossimilhança. Jeremy Bentham escreveu, ainda no século XVIII, que a capacidade da prova é a de demonstrar a verossimilhança de uma realidade 12 . Isso porque as provas não são meios que demonstram de forma absoluta a ocorrência de determinado fato passado. Porém, elas dão os subsídios para constituir um estado de confiança ao julgador e às pessoas a respeito do que provavelmente tenha ocorrido. O que a prova permite acessar são os registros ou as informações a respeito de fatos pretéritos, mas não os fatos em si. O juiz se vale, em maior ou menor grau, de presunções para formular juízos sobre os fatos deduzidos na causa e o faz a partir de indícios, evidências, demonstrações, registros, depoimentos.

Nem toda informação pode ser utilizada como prova. Somente aquelas constantes do processo, bem como os fatos públicos e notórios, é que podem ser utilizadas na formação da convicção judicial; aquilo que não constar do processo, não for deduzido pelas partes ou não for público e notório não pode servir de material para o acertamento da verdade processual 13 .

Independentemente da concepção que se tenha a respeito do que seja verdade e da possibilidade ou não de declará-la a ponto de eliminar qualquer dúvida a respeito da existência de um fato pretérito, o direito processual civil disciplina técnicas e procedimentos para que o juiz possa se convencer acerca das afirmações apresentadas pelas partes em um processo e tomar uma decisão, algumas das quais mencionadas.

Mas outros fatores que influenciam a formação do convencimento. Para Taruffo, a coerência e clareza na apresentação da versão pela parte e de suas afirmações unívocas ao longo do processo, os meios probatórios empregados e a credibilidade da prova são importantes fatores para o convencimento judicial e a justiça da decisão 14 .

Marinoni e Arenhart, partindo da compreensão da teoria da ação comunicativa de

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088264/capitulo-1-a-producao-da-prova-oral-segunda-parte-negocios-processuais-e-desjudicializacao-da-producao-da-prova