Negócios Processuais e Desjudicialização da Produção da Prova

Capítulo 4 - Elementos da produção desjudicializada da prova oral - tentativa de sistematização de um regime jurídico - Segunda parte

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Capítulo 4 - Elementos da produção desjudicializada da prova oral: tentativa de sistematização de um regime jurídico

4.1. A conformação da produção atípica com a CF

A cláusula geral de atipicidade de meios probatórios assegura, prima facie, que as partes poderão empregar qualquer meio de prova, típico ou não, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do julgador.

Contudo, o uso de provas atípicas ou de meios de produção atípicos passa por uma necessária conformação com o modelo constitucional de processo. Não há um direito absoluto à produção de todo e qualquer meio de prova atípico.

Sobre a utilização de um meio atípico enquanto a lei expressamente prevê um meio específico para a produção da prova testemunhal, como é o caso da oitiva extrajudicial das testemunhas para apresentação de depoimentos escritos ou gravados em detrimento da coleta oral em audiência de instrução, William Ferreira levanta três problemas que merecem análise: “(i) o risco de ilegalidade; (ii) a violação ao contraditório; (iii) a valoração a ser conferida a prova produzida” 1 .

Uma primeira reflexão sobre o tema diz respeito à licitude do meio, tendo em vista a garantia fundamental constitucional que proíbe o uso de provas ilícitas no processo (CF, 5º, LVI). De acordo com o art. 5º, LVI, da CF, são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. A produção extrajudicial da pro- va oral não é constitucionalmente vedada, tampouco se enquadra no conceito de prova ilícita, como se anotou anteriormente.

O meio é ilícito quando proibido ou vedado pelo ordenamento jurídico, razão pela qual pode se dar no campo do direito material ou no do direito processual, observando-se mais em relação ao primeiro e menos quanto ao segundo. Marinoni, Arenhart e Mitidiero ressaltam que:

“(…) serão proibidos, por outro lado, apenas os meios cuja produção seja inviabilizada porque realizada em violação aos comandos processuais de aquisição da prova (provas proibidas) ou porque obtida em infração a comandos do direito material (prova ilícita).” 2

Tanto a Constituição quanto outras normas de direito material asseguram liberdades, direitos e garantias que, violadas, podem eventualmente ensejar a configuração de uma prova obtida por meio ilícito.

Ao assegurar proteção e inviolabilidade domiciliar, ressalvando casos de fla grante delito, para prestar socorro ou por determinação judicial ( CF, art. , XI), por exemplo, configura-se ilícita a prova obtida por meio da busca e apreensão extrajudicial realizada por agentes de fiscalização tributária, conforme decidiu o STF 3 .

A garantia contra a utilização de provas obtidas por meios ilícitos integra o modelo constitucional de processo. Ao lado dela, outros direitos fundamentais processuais influenciam no modo como a prova oral deve ser produzida, como é o caso do contraditório.

A respeito da possibilidade de produção de prova por meios atípicos, ou seja, do emprego de meio de prova diferente daquele previsto em lei, ou da produção de meio de prova legal, mas por forma ou modo diverso do previsto na norma, deve-se atentar, sempre que possível, à garantia constitucional do contraditório.

Além disso, no que tange à redistribuição das atividades processuais e ao papel reservado aos juízes e às partes na atividade probatória e dos depoimentos escritos ou gravados, produzidos extrajudicialmente em substituição ao modelo oral perante o juiz em audiência, Barbosa Moreira lembra que a aceitação mini- mamente ética quanto a essa possibilidade passa pela necessária paridade de força igualdade processual 4 .

Igualdade e contraditório na proposição, produção e manifestação de provas incrementam a possibilidade de, ao fim, se chegar a um processo justo e a uma decisão justa.

Como lembra Michele Taruffo, o processo, para ser justo, decorre de duas concepções diferentes e cumulativas: (i) quando se observam as garantias funda- mentais processuais no processo; (ii) quando se proferem decisões procedimental- mente justas, o que depende não da (ii.1) atendibilidade das referidas garantias processuais fundamentais como também (ii.2) de uma correta interpretação das normas aplicáveis para a solução do conflito e (ii.3) uma adequada apuração da verdade dos fatos da causa 5 .

O contraditório, quando possível, é requisito indispensável para dar validade à produção extrajudicial da prova oral, especialmente a testemunhal. A parte adversa tem direito de participar da atividade tendente a acessar fontes de prova por intermédio de testemunhas, formulando seus questionamentos e buscando esclarecimentos a respeito dos fatos segundo a sua ótica. Produzida sem observar o contraditório, a prova existe, mas não deve ser validamente utilizada como meio para formar a convicção judicial, exceto em algumas circunstâncias excepcionais verificadas no caso concreto.

Para Ada Pellegrini Grinover, no entanto, o contraditório é “verdadeira condição de eficácia” da prova, que abrange dar oportunidade à parte de sobre ela se manifestar e, também, de acompanhar sua produção quando possível 6 .

Alguns autores entendem que a produção de prova com violação ao contraditório, por qualquer meio, resulta em violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal e configuração da hipótese de prova obtida ilicitamente 7 .

Barbosa Moreira admite a produção de provas por meios atípicos e defende que sua produção não está condicionada necessariamente à observância do con- traditório. Como princípio que é, afirma o autor, o contraditório não é absoluto e precisa ser contextualizado em cada caso concreto, o que implica, na produção atípica de prova, conciliá-lo com a efetividade e instrumentalidade do processo e dos meios probatórios a partir do uso da prudência. A “formação da prova pode, em certos casos, ser legítima mesmo escapando a essa rígida observância do princípio do contraditório” 8 .

Quando se diz que o contraditório deve ser assegurado “sempre que possível”, entende-se que aquela garantia tem de ser sempre perseguida, mas que a dinâmica da vida pode levar a situações nas quais não é possível observá-la. Barbosa Moreira lembra um exemplo, apresentado originariamente por Taruffo, que bem esclarece o quão relativo pode ser o dever de observar o contraditório na produção de uma prova:

A marca de uma freada no asfalto não foi feita sob contraditório e, no entanto, não pode deixar de apresentar valor como prova, em muitos casos. Todos sabemos que, realmente, não é possível exigir que a prova pré-constituída tenha sido sempre formada sob a égide do contraditório.” 9

A atendibilidade ao contraditório, como requisito de validade para a produção de meio de prova não descrito no CPC ou da produção de prova nele descrita, mas por forma ou modo de produção atípicos, deve ser examinada, portanto, segundo cada caso concreto. A situação de prova oral produzida extrajudicialmente por apenas uma das partes é diferente daquela executada a partir de uma convenção processual bilateral válida.

Rodrigo Barioni entende que a declaração escrita de testemunha, mesmo firmada perante tabelião, não pode ser admitida em juízo, por violar o contraditório e inexistir um compromisso de dizer a verdade. Admite, todavia, aquelas que são realizadas por ambas as partes por meio de convenção:

Não se deve excluir, porém, a possibilidade de as partes, eventualmente, convencionarem ouvir determinadas testemunhas conjuntamente e solicitar a um tabelião que venha a registrar esse ato. Observado o contraditório, esse meio de prova ganha valor probatório, muito embora possa haver necessidade de a prova ser repetida, diante de novos elementos ou de outros testemunhos ouvidos pelas partes.” 10

No mesmo sentido Humberto Theodoro Júnior argumenta que o notário não é testemunha, mas sim um “documentador público”, e que, em razão do rito previsto no CPC, “a ata não pode servir de instrumento de coleta de depoimentos testemunhais”. Admite o referido autor, contudo, “que as partes de comum acordo, solicitem a um tabelião que registre a oitiva da testemunha em ata, para posterior juntada em juízo, como simples peça informativa” 11 .

Produzida a prova desjudicializada por apenas uma das partes e de forma unilateral, há, portanto, indicativo de violação ao contraditório, o qual enseja sua valoração diferenciada da prova e de acordo com contexto processual, o que pode redundar na sua própria invalidação. A produção extrajudicial da prova oral, por intermédio de negócio processual, a seu turno, é uma opção em consonância com o contraditório e a igualdade processual. O mesmo se diga sobre o devido processo legal, o acesso à justiça, a fundamentação das decisões judiciais, o juiz natural e a publicidade, todas garantias processuais que são compatíveis com a produção desjudicializada da prova oral.

É que, na nova configuração do sistema processual brasileiro, o negócio processual celebrado entre as partes, quando válido, integra o devido processo legal, como já abordado na primeira parte da pesquisa. Há um devido processo coope rativo que coexiste na hipótese de convenção processual válida celebrada entre as partes. Em reforço, os meios de prova não integram a ordem pública cogente, havendo espaço para atos de disposição pelas partes e liberdade conferida pela cláusula geral de atipicidade probatória.

O acesso à justiça e as posições jurídicas ius fundamentais, correlatas a esse direito fundamental (tutela efetiva, tempestiva, adequada e justa), também não sofrem repercussão alguma com a produção desjudicializada da prova oral realizada a partir do consenso entre as partes. Ao contrário, reforçam-na quando usada para diminuir o tempo de duração do processo ou aperfeiçoar a própria qualidade da instrução.

Não há, de igual modo, violação ao direito fundamental do juiz natural. A distribuição constitucional de competências é preservada e não é alterada com a realização extrajudicial da atividade probatória.

A fundamentação das decisões judiciais e a publicidade dos julgamentos e julgados também não são transgredidas pela produção desjudicializada da prova oral, a qual, quando admitida no processo e valorada pelo juiz, fica sujeita ao controle e à fiscalização das partes e da sociedade. Aliás, inúmeros outros atos das partes são igualmente realizados extrajudicialmente e apenas seu resultado apresentado no processo, sem que isso implique prejuízo à fiscalização do ato realizado. Basta pensar, por exemplo, nos atos postulatórios, na elaboração das decisões e na produção de perícia.

Mesmo que existente algum tipo de violação, nem todos os defeitos ou não conformidades, na produção das provas, com as regras processuais pertinentes e com os direitos fundamentais, redundam necessariamente em ilicitude, invalidade ou ineficácia do ato processual. Os atos processuais defeituosos inerentes aos meios de produção da prova podem ser revisados, repetidos, convalidados, aproveitados ou invalidados, tudo a depender do tipo de violação, o atingimento da finalidade, a ausência de prejuízos relevantes, a existência de colisão entre direitos fundamentais processuais e a própria preservação do seu núcleo essencial.

Como lembram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

A violação de uma norma processual pode ser graduada, partindo de uma simples irregularidade para chegar a uma lesão a um direito fundamental processual (...). A repercussão do ilícito sobre a prova poderá ser maior ou menor, conforme a indispensabilidade da regra violada para a proteção dos direitos fundamentais processuais (...). A prova produzida com violação do direito processual ou melhor, que não constitui o resultado de um ilícito, mas sim o resultado do procedimento em que ocorreu um ilícito pode ser sanada somente nas hipóteses em que a regra violada não é essencial à proteção de um direito fundamental processual –, assim como os direitos ao contraditório e à defesa.” 12

As partes têm o direito de convencionar a produção atípica de prova. Além do fundamento infraconstitucional estampado na cláusula geral de prova atípica, a garantia encontra respaldo nos direitos fundamentais à prova 13 , de duração razoável do processo e na própria liberdade processual, respeitada a ordem pública processual cogente. Isso não significa que o direito probatório não tenha alguma relação com a ordem pública processual cogente (fora do alcance dispositivo das partes) 14 .

Gian Antonio Micheli já dizia que o interesse público relacionado à prova pode variar de intensidade num mesmo ordenamento jurídico, a ponto de admitir “a liberdade dos particulares de d…

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088270/capitulo-4-elementos-da-producao-desjudicializada-da-prova-oral-tentativa-de-sistematizacao-de-um-regime-juridico-segunda-parte